汪全勝

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

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立法成本效益評估制度的適用范圍考察

汪全勝

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東威海 264209)

摘要：立法成本效益評估制度是指通過對立法所消耗的成本以及它所獲得的收益進(jìn)行比較，判斷立法的實施效果以及在此基礎(chǔ)上對立法提出修改、廢止等建議供有關(guān)決策機(jī)關(guān)參考的制度。它最早形成于美國，后來被世界上很多國家采納和接受，有一定的價值與優(yōu)勢，能夠保障決策科學(xué)化、平衡各種利益。但是該制度并不能適用所有的立法，即成本效益評估制度的適用有一定的范圍。我國應(yīng)借鑒美國等國家的做法，確立我國立法成本效益評估制度適用的原則性規(guī)定、肯定性規(guī)定以及禁止性規(guī)定的具體范圍，保障該制度適用的科學(xué)性與合理性。

關(guān)鍵詞：立法成本；效益評估；適用范圍；制度

立法成本效益評估制度因其在控制立法數(shù)量與規(guī)模、提高立法質(zhì)量與效果方面有一定的積極意義與作用，受到很多國家的推崇。在現(xiàn)代各國追求法律規(guī)制影響評估以提高規(guī)制質(zhì)量的情況下，立法成本與效益評估制度也逐漸完善與精致，但是它只是諸多規(guī)制影響評估制度的一種，自身存在著一定的缺陷，各國已逐漸認(rèn)識到立法的成本與效益評估制度有一定的適用范圍，特別是在一些立法或法律規(guī)制中，它的適用是不合適、不恰當(dāng)?shù)摹Ｕ_與合理地適用立法成本與效益評估制度或方法，應(yīng)當(dāng)要慎重把握其適用的范圍。

一、立法的成本與效益評估方法的形成及價值

成本與效益是經(jīng)濟(jì)學(xué)特別是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的一對范疇，主要是指企業(yè)通過成本收益的核算方式了解企業(yè)的效益或利潤狀況。作為一種分析與評估方法，大約產(chǎn)生于美國20世紀(jì)30年代，美國出臺《洪水管制法案》，嘗試用成本效益分析與評估方法來分析與評價水利項目或工程。20多年后，其運用范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，開始廣泛適用于水利工程、社會福利項目、空間計劃項目等，到20世紀(jì)70年代將其用來評價與評估法律制度特別是行政規(guī)章制定的效果與效益。*參見崔卓蘭、于立深著：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第8頁。

美國是世界上最早建立立法成本效益評估制度的國家，其立法的成本效益評估制度的建立是通過美國歷任總統(tǒng)發(fā)布的行政命令以及國會的相關(guān)立法得以建立與完善的。從20世紀(jì)70年代開始，美國為提高政府管制的質(zhì)量，擴(kuò)大政府管制的效果與效益，開始關(guān)注并逐步確立立法成本效益評估制度的法律地位。1974年福特總統(tǒng)簽署的11821號行政命令《通貨膨脹影響聲明》、1978 年卡特總統(tǒng)簽署的12044號行政命令《改善政府規(guī)制》、1981年里根總統(tǒng)簽署的12291 號行政命令《聯(lián)邦規(guī)章》、1993 年克林頓總統(tǒng)簽發(fā)的12866 行政命令《規(guī)制計劃與監(jiān)督》等基本上遵循這樣一條主線，即政府管制方案的選擇必須確立這樣一個基準(zhǔn)：政府管制收益必須大于政府管制成本。在不同的管制方案選擇中，效益最大化或成本最小化是方案選擇的依據(jù)，政府管制必須實施成本效益評估，政府管制機(jī)構(gòu)在實施管制前，須將成本效益評估報告提交給美國政府預(yù)算管理辦公室審查。特別是對有重大影響的政府管制或規(guī)制，沒有提交成本效益評估與論證報告的，不得實施。此外，國會通過了相關(guān)的立法，不僅對政府管制或規(guī)制提出成本效益評估的要求，甚至對國會的立法也提出成本效益評估的要求，代表性的法案有1995年的《無資金保障施令改革法》、1996年的《食品質(zhì)量保護(hù)法》、1996年的《小企業(yè)實施公平管制法》、2002年的《管制改進(jìn)法》等。有美國學(xué)者這樣評價立法成本效益評估制度的建立意義與價值，美國國會從法律上建立了成本—收益評估制度，使美國成為世界上第一個用市場激勵的方法評估行政管制及行政立法的國家；第一個要求政府在制定規(guī)章過程中要適用成本效益評估制度；第一個規(guī)定從宏觀經(jīng)濟(jì)的視野，評估政府監(jiān)管的總成本和總收益。*參見席濤：《美國管制，從命令—控制到成本—收益評估》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第68頁。立法成本效益評估方法或制度的確立，被諸多美國學(xué)者評價為美國自1946年行政程序法頒布以來所進(jìn)行的對政府管制與規(guī)制最為深刻和最為根本的一次改革。*參見[美]凱斯·R． 孫斯坦: 《國會、憲法時刻與成本—效益國家》，載[美]凱斯·R． 孫斯坦: 《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學(xué)出版社 2002 年版，第470-519頁。

立法成本效益評估方法最早在美國確立，但在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)以及歐盟的推動下，世界上很多國家都確立了以成本效益分析為主要方法的規(guī)制影響評估制度(RIA)。規(guī)制影響評估與立法成本效益評估有所不同，成本效益評估更多是一種規(guī)制影響評估的方法與手段。一個方面，從各國的規(guī)制影響分析評估制度來看，成本效益分析與評估是最主要的方法與手段，除此種方法外，還有其他評估方法如成本有效性評估方法、多標(biāo)準(zhǔn)成本收益評估方法等，但在這些實施規(guī)制影響評估的國家來看，都可以說是成本效益評估法中的部分內(nèi)容，甚至是成本效益評估方法的補(bǔ)充。*參見吳浩、李向東：《國外規(guī)制影響評估制度》，中國法制出版社2010年版，第310頁。

關(guān)于立法成本效益評估方法的原理，美國管理與預(yù)算辦公室2003年9月17日制定的《Circular A-4》中明確：當(dāng)管制方案的成本與收益都能夠用貨幣單位進(jìn)行量化與表達(dá)時，成本與效益評估能夠讓決策者識別不同方案中的最有效方案，也就是說，成本效益評估方法提供了政策方案選擇的標(biāo)準(zhǔn)。盡管它可能不是唯一的或最重要的政策目標(biāo)，但運用成本效益評估方法無疑給政策制定者以及社會公眾提供了選擇信息。也就是說，立法機(jī)關(guān)或立法決策主體對擬定或已經(jīng)發(fā)布的法律法規(guī)或規(guī)章等立法項目可能帶來的收益、成本和社會效果等進(jìn)行評估與衡量，以決定是否有必要制定某項法案，如何才能使法律制度的設(shè)計更加科學(xué)合理，是否需要對已有的法案或立法進(jìn)行必要的調(diào)整，或者廢止。

這種評估方法的意義與價值在于：

第一，提高政府法律規(guī)制的效益，降低成本。成本效益評估作為一種方法，能夠有效地配置資源，即通過成本效益評估方法的運用，使得政府不僅能夠認(rèn)識及界定政府與市場的關(guān)系，而且清晰地了解政府監(jiān)管的邊界，以防止政府忽視效率或過度追求效率上的隨意行為。在追求效率的基礎(chǔ)上兼顧公平，是對政府規(guī)制的一種約束，客觀上它起到了監(jiān)督政府規(guī)制的效果。*參見張會恒：《政府規(guī)制的供求均衡及其有效性》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2009年第5期。從市場效率的角度看待法律規(guī)制的實現(xiàn)效益，為決策部門明確法律的走向。因此，從這個角度來看，成本收益評估提供了衡量市場效率的基本方法，它既具有實證評估的市場基礎(chǔ)，又具備規(guī)范評估的價值取向；它不僅可以用來解釋現(xiàn)有政策的效率程度，同時又可以預(yù)測未來政策的走勢。*參見席濤：《美國管制，從命令—控制到成本—收益評估》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第34頁。

第二，整合多種目標(biāo)，協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系。實施立法成本效益評估制度的國家，一般都要求規(guī)制主體提交立法成本效益評估報告，且須從三個層面征求意見，一是征求與該法案有相關(guān)聯(lián)系的內(nèi)部部門的意見，要做到與相關(guān)部門已有的法律政策的協(xié)調(diào)；二是征求利益相關(guān)者的意見，從各種不同的利益立場來看待成本效益評估報告，提出修改與完善的意見；三是向社會公開，征求社會公眾的意見。立法成本與效益評估制度通過其規(guī)范與詳盡的程序設(shè)計，將各種不同的利益主體聯(lián)系在一起，經(jīng)由利益博弈而達(dá)成各方一致同意的過程。如此，立法的成本效益評估不僅僅是一個評估工具，而且是一個協(xié)調(diào)不同利益的手段與工具。*參見吳浩、李向東：《國外規(guī)制影響評估制度》，中國法制出版社2010年版，第5頁。

第三，促進(jìn)立法決策的科學(xué)化?？茖W(xué)的立法決策就是要證明該立法決策的正當(dāng)化，什么樣的決策是正當(dāng)?shù)?，其衡量?biāo)準(zhǔn)是什么？在實施規(guī)制影響評估的國家，都將立法成本效益評估，作為其決策的標(biāo)準(zhǔn)，即政府規(guī)制機(jī)構(gòu)在明確了政府規(guī)制的可能成本與可能收益，并且只有在成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于收益的情況下或盡可能實現(xiàn)收益最大化的情況下，這種規(guī)制才是科學(xué)與正當(dāng)?shù)?，也才是必要與可行的。*參見張會恒：《規(guī)制影響評估研究進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2010年第1期。正如OECD發(fā)布的《提高政府規(guī)制質(zhì)量建議書》中指出的，通過對不同規(guī)制方案的成本和收益的比較，可以幫助決策者確定在該規(guī)制領(lǐng)域里有關(guān)規(guī)制方案的優(yōu)先順序，即法案選擇的依據(jù)。這樣做就可以將資源從低效率規(guī)制方案配置給高效率規(guī)制方案，從而得以提高政府行為的有效性，降低政府規(guī)制的成本。

二、立法成本效益評估制度適用范圍的客觀基礎(chǔ)

成本效益分析是規(guī)制影響分析最重要與最主要的方法，然而它不是唯一的方法，各國實施規(guī)制影響評估還會采用一些其他方法，甚至在一些場合，不適用或嚴(yán)格禁止適用立法成本效益方法，也就是說立法成本效益方法是有一定適用范圍的。正如有學(xué)者指出的，立法的成本效益評估制度的適用應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個基本門檻，以排除和篩選無須評估的立法案。*參見李錦：《地方立法的法規(guī)影響評估：一個初步的評估》，載《法治湖南與區(qū)域治理研究》2011年第4期。那么根據(jù)各國規(guī)制影響評估的實踐，各國立法成本效益評估制度適用范圍得以確立的客觀基礎(chǔ)有以下方面：

(一)成本效益評估本身的優(yōu)勢與局限

美國聯(lián)邦管理和預(yù)算辦公室(OMB)根據(jù)美國12866號行政令，制定了詳細(xì)的立法成本效益評估方案——《監(jiān)管評估》。該法案開宗明義地明確了監(jiān)管的原則與基準(zhǔn)，成本效益評估是進(jìn)行監(jiān)管評估的主要工具。當(dāng)能夠?qū)Ψò傅乃惺找媾c成本以貨幣單位形式進(jìn)行量化與表達(dá)時，成本效益評估會幫助決策制定者從諸多管制方案中識別出最有效的選擇方案。*參見席濤：《立法評估：評估什么和如何評估——金融危機(jī)后美國的歐盟立法前評估改革探討》，載《比較法研究》2012年第4期。在進(jìn)行立法方案的成本效益評估或評估時，通常有以下步驟：第一，列出所有的預(yù)期收益和成本，并計算(估算)其預(yù)期的實現(xiàn)幅度；第二，列出影響的預(yù)期時間與路徑；第三，以貨幣形式表達(dá)影響的價值，對未來出現(xiàn)的影響使用標(biāo)準(zhǔn)的貼現(xiàn)率；第四，加總所有的預(yù)期收益和成本，并計算凈收益，確定最優(yōu)方案。該評估方法有自己的優(yōu)勢也有一定的局限。優(yōu)勢：(1)對政策措施的所有影響(積極和消極的)負(fù)責(zé)；(2)允許隨著時間的推移比較議案的成本排序和收益排序；(3)還可以從社會凈收益(或損失)角度來給替代的議案(包括非監(jiān)管型的)排序。局限：(1)不能包括非定量或貨幣數(shù)據(jù)的影響；(2)需要涉及分配問題的額外評估來補(bǔ)充。

因此，成本效益評估方法需要將所有的影響(不論成本還是收益)統(tǒng)一量化(即貨幣化)，這對一些法案來說就比較困難，特別是涉及到一些公共安全、生命健康之類的數(shù)據(jù)不能準(zhǔn)確地量化。量化能夠準(zhǔn)確判斷法案的“凈收益”，但因不考慮成本、收益負(fù)擔(dān)的問題也會招致批評。美國一些學(xué)者就對成本效益評估方法提出批評，主要觀點就是成本收益評估把現(xiàn)存的收入分配認(rèn)為是給定的，沒有考慮政策實施的公平性問題。*參見石濤：《政府規(guī)制的“成本—收益評估”：作用、內(nèi)涵及其規(guī)制效應(yīng)評估》，載《上海行政學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。如斯特芬認(rèn)為成本收益評估體現(xiàn)了功利主義原則。在政府采取的規(guī)制政策中，有些即使是成本超過收益的方案也是可取的，雖然其短期利益、效益顯現(xiàn)不明顯，但對社會未來的發(fā)展是大有裨益的。庫柏認(rèn)為成本效益評估最大的缺陷就是忽略了社會的公平問題，即它重視社會境況較好成員的福利而忽視了社會境況較差成員的福利，從而這種方法運用也是不合理的。維庫思則認(rèn)為成本效益評估可能會放大了可以量化的要素作用而忽視了不能精確量化的要素的作用，這顯然是違反公平原則的。帕克也批評成本效益評估忽視了不能被量化和貨幣化的收益，尤其是公共安全、公平和市場信譽(yù)，他認(rèn)為恰恰這種內(nèi)在缺陷違背了經(jīng)濟(jì)評估的基本原則而不能對一個國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到任何促進(jìn)作用。因此，從該評估方法的缺點來講，它對某些法案是不適合的，或者即使適用也還需要采用其他的評估方法來補(bǔ)正或補(bǔ)充。

(二)非經(jīng)濟(jì)價值的考量

運用成本效益評估制度就是評價一項公共政策或法律是否對公共資源進(jìn)行了合理而有效的配置，是否符合市場效率。在很多學(xué)者看來，成本效益評估是將市場配置資源的思路引入政府公共政策或立法領(lǐng)域中，成本最小化和收益最大化成為制定或選擇公共政策乃至立法的標(biāo)準(zhǔn)；運用成本效益評估，相關(guān)主體對一項政策或立法方案所有可能的影響或成本要進(jìn)行充分的調(diào)查，并運用治理市場失靈的成本和取得的收益進(jìn)行比較；它可以提供一個清晰的政府管制思路。這就是運用成本效益評估方法的價值所在，它采用的是市場方法解決市場失靈的問題*參見席濤：《美國管制，從命令—控制到成本—收益評估》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第34-35頁。。因此，該方法是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，是一種經(jīng)濟(jì)效率的考量。但是立法機(jī)關(guān)或立法決策部門在進(jìn)行一項決策時，并不僅僅考量法案的經(jīng)濟(jì)效率問題，甚至有時它不是值得考慮的問題，政府決策時通常還有其他價值因素需要進(jìn)行考量，特別是對非經(jīng)濟(jì)因素即不能量化、不能貨幣化的一些因素的考量。*參見Bernard Schwartz，Cost-Benefit Analysis in Administrative Law:Does It Make Priceless Procedural Rights Worthless，37 Admin． L． Rev． 1，14 (1985);Thomas O． McGarity，The Expanded Debate over the Future of the Regulatory State，63U． Chi． L． Rev． 1463，1480 (1996);David M． Driesen，The Societal Cost of Environmental Regulation: Beyond Administrative Cost-Benefit Analysis，24 Ecology L． Q． 545，591-92(1997).對于法律規(guī)定的一些特殊領(lǐng)城，它可以明確禁止使用成本收益評估程序，在這種情況下，不管立法的成本有多大，都必須執(zhí)行法定標(biāo)準(zhǔn)。*參見肖興志、孫陽：《規(guī)制影響評價的理論、方法與應(yīng)用》，載《經(jīng)濟(jì)管理》2007年第6期。盡管在實施規(guī)制影響評估制度的國家都確立了成本效益評估是最主要的方法與手段，但它不是唯一方法，在一些特殊場合如國家軍事、外交事務(wù)等方面的立法以及其他一些社會性規(guī)制(如社會福利方面的法案)等通常不允許采用成本效益評估方法。也就是說，成本效益評估可能是經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與立法中必須給予高度重視的要素，但是對于社會立法如婦女權(quán)益保護(hù)、未成年人權(quán)益保護(hù)、老年人權(quán)益保護(hù)方面的立法以及大量社會福利性立法，就不具有合理性。*參見孫潮：《立法成本評估》，載《法學(xué)》1994年第10期。法律除經(jīng)濟(jì)價值的選擇因素以外，還有其他一些法律價值的目標(biāo)與因素，如公平、公正、秩序等。法律是有多維價值目標(biāo)的，經(jīng)濟(jì)價值僅是價值考量的一個維度，在一些情況下，它要讓位于其他的法律價值，如秩序、公平與個人自由等。

(三)成本效益評估方法自身的運作成本

成本效益評估本身也是有成本的。成本效益評估本身也是一種消耗資源的活動，它消耗了一定的時間、技術(shù)、金錢與人力等資源。“根據(jù)估計美國環(huán)境保護(hù)署約花費一百萬美元，才完成一個減少汽油含鉛量的評估計劃，而每年在各種成本收益評估的研究之上總計花費超過一億美元?！?高秦偉：《美國規(guī)制影響評估與行政法的發(fā)展》，載《環(huán)球法律評論》2012年第6期。以美國行政規(guī)章制定的成本效益評估的運作過程為例，行政機(jī)構(gòu)在確立以行政規(guī)章作為監(jiān)管的方式選擇時，需要向美國聯(lián)邦管理與預(yù)算辦公室提交立法成本效益評估報告，該報告需明確說明以下問題：行政機(jī)構(gòu)所擬確定監(jiān)管的問題并評估這些問題的重要性，確定是否需要新的監(jiān)管行為；檢查新監(jiān)管行為所想解決的問題是否由現(xiàn)行規(guī)章(或其他法律)所導(dǎo)致，進(jìn)一步檢查現(xiàn)行規(guī)章(或法律)是否需要修改，從而使監(jiān)管目標(biāo)更加有效地實現(xiàn)；通常情況下，行政機(jī)關(guān)擬定好成本效益評估報告后，提請聯(lián)邦管理和預(yù)算辦公室進(jìn)行審核。聯(lián)邦預(yù)算和管理辦公室下設(shè)一個專門機(jī)構(gòu)即信息管制事務(wù)辦公室(OIRA)具體審核。根據(jù)美國法律及總統(tǒng)令的規(guī)定，美國聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)每年都要根據(jù)OMB和OIRA的指導(dǎo)原則和要求，對其制定的行政規(guī)章的年度成本、收益和凈收益進(jìn)行評估，或者對其制定的規(guī)章每隔3年、5年、10年進(jìn)行一次規(guī)章制定的總成本、總效益的評估。但這一系列的制定、審核立法成本效益評估報告的行為是一種耗費大量成本的行為。美國學(xué)者統(tǒng)計美國政府部門已實施的單項規(guī)章成本效益評估的直接成本，平均每年在100萬美元至200元美元之間。*參見Matthew D. Adler, Eric A. Posner, New Foundations of Cost-Benefit Analysis, Harvard University Press, 2006, P. 80.可想而知，如果成本效益評估活動自身的運作成本超過了立法可能取得的效益，那么成本效益評估活動本身就是無效率、無意義的，這樣，成本效益評估活動自身的運作成本是適用成本效益評估前不得不考慮的問題。*參見高敏：《環(huán)境立法成本效益評估的功能與局限》，載《中國環(huán)境法治》2011年第2期。因此，英國法律明確規(guī)定，對于成本很小或成本數(shù)量微不足道的政府規(guī)制、根據(jù)事先確定的公式增加的收費、一些次要的政府規(guī)制等無需進(jìn)行規(guī)制影響評估*參見張會恒：《英國的規(guī)制影響評估及對我國的啟示》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2005年第1期。。

三、國外關(guān)于立法成本效益評估制度適用范圍

一些國家對立法中的成本效益評估方法的適用范圍進(jìn)行了明確界定。美國是立法成本效益評估方法建立最早也是最完善的國家，它不僅通過立法而且在規(guī)制影響評估實踐中確立了立法成本效益評估方法適用的范圍。其他實施規(guī)制影響評估制度的國家也是效仿美國，通過立法或?qū)嵺`明確立法成本效益評估方法適用的范圍。從相關(guān)立法來看，大體上有肯定式以及排除式兩種規(guī)定方式。

(一)肯定式規(guī)定，明確必須進(jìn)行成本效益評估的立法范圍

美國通過總統(tǒng)令和國會立法確立必須適用成本效益評估方法適用的立法范圍。美國總統(tǒng)令與國會立法約束范圍不同，總統(tǒng)令一般約束聯(lián)邦行政管理機(jī)構(gòu)，聯(lián)邦行政管理機(jī)構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)可以制定行政規(guī)章；國會的立法不僅約束美國聯(lián)邦政府也約束各州政府，行政機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章必須服從國會立法。

美國從福特總統(tǒng)到克林頓總統(tǒng)等5任總統(tǒng)持續(xù)20多年的市場化取向的政府規(guī)制或管制改革，逐漸建立起了具有市場化取向的成本收益評估的政府管制框架。這些總統(tǒng)通過其頒布的總統(tǒng)令確立了行政規(guī)章制定的成本效益評估制度。在這些總統(tǒng)行政命令中，1993年9月30日克林頓總統(tǒng)頒布的美國12866號行政命令確立了適用成本效益評估方法行政規(guī)章范圍。該行政命令要求聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)在決定實施監(jiān)管之前都必須進(jìn)行監(jiān)管方案的成本效益評估，在可供選擇的政府監(jiān)管方案中，行政機(jī)構(gòu)應(yīng)該選擇凈收益最大化的方案，這種凈收益包括潛在的經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、公共安全以及其他方面的收益，以及可能造成的分配影響與平等問題。這一條是關(guān)于成本效益評估方法或制度原則性的規(guī)定，即要求一般情況下，聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章都必須適用成本效益評估。但該行政命令特別要求對聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行的重大監(jiān)管行為*“所謂重大的監(jiān)管行為(Significant regulatory action)，指根據(jù)規(guī)章的任何一種監(jiān)管行為，可以產(chǎn)生以下任何一種后果：(1)一年中對經(jīng)濟(jì)影響達(dá)到或者超過1億美元的監(jiān)管行為，或?qū)嵸|(zhì)上對經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)部門、生產(chǎn)力、競爭、就業(yè)、環(huán)境、公共健康、安全、或州、地方和原住民區(qū)域政府，或共同體產(chǎn)生消極影響的監(jiān)管行為；(2)干預(yù)其他機(jī)構(gòu)已實施或者計劃實施的監(jiān)管行為，或與其他機(jī)構(gòu)的上述監(jiān)管行為相矛盾的；(3)本質(zhì)上改變了預(yù)算項目、專項撥款、使用費或貨款項目的預(yù)算效果，以及其中接受者的權(quán)利和義務(wù)的；(4)在法律、總統(tǒng)優(yōu)先權(quán)和本行政命令確定的原則之外，引發(fā)了新的法律或政策問題的?！?Executive Order 12866: Regulatory Planning Review, September 30, 1993. 中文譯本參見席濤等譯：《立法評估，評估什么和如何評估》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第3頁以下。，必須進(jìn)行預(yù)期成本和收益的評估。

美國除總統(tǒng)行政令規(guī)定適用對象或范圍外，國會一般通過具體法案明確某些類型的法律、規(guī)章要適用立法成本效益評估。這些法案包括1995 年國會通過的《無資金保障命令改革法》( Unfunded Mandates Reform Act) ，該法第一次規(guī)定聯(lián)邦規(guī)制機(jī)構(gòu)制定規(guī)則應(yīng)該使用成本收益評估的原則、程序與方法，其目的在于限制政府規(guī)制機(jī)構(gòu)在沒有充分的預(yù)算撥款情況下，對強(qiáng)加給州政府、地方政府和其他地區(qū)政府的聯(lián)邦規(guī)制進(jìn)行限制。該法案明確沒在有事先預(yù)算撥款得以保障的情況下，聯(lián)邦管制機(jī)構(gòu)在進(jìn)行管制時不能給地方政府增加額外的負(fù)擔(dān)。1996 年國會通過《小企業(yè)公平規(guī)制實施法》( Small Business Regulatory Enforcement Fairness Act) 要求政府機(jī)構(gòu)在對小企業(yè)有關(guān)事項進(jìn)行規(guī)制時，規(guī)制機(jī)構(gòu)應(yīng)提出詳細(xì)的規(guī)制影響評估報告，明確這種規(guī)制沒有給小企業(yè)造成過多的成本與負(fù)擔(dān)。除此以外，國會還會在單行法的具體條款明確法律適用成本效益評估，如《有毒物質(zhì)控制法》與《聯(lián)邦殺蟲劑、殺真菌劑、滅鼠劑法》均要求實施成本收益評估*Toxic Substances Control Act，15 U． S． C． § § 2601 et． seq． ( 1994 ) ; Federal Insecticide，F(xiàn)ungicide，and Rodenticide Act，7 U． S． C． § § 136 et． seq． ( 1994) ．。

以上肯定式的規(guī)定，法律依據(jù)就是美國總統(tǒng)令和國會法律所認(rèn)可的成本效益方法的法律地位以及規(guī)制機(jī)構(gòu)在進(jìn)行成本效益評估時應(yīng)遵守評估成本不應(yīng)超過所立法律或法律獲得的收益的原則。成本與效益評估方法以其優(yōu)勢獲得了美國總統(tǒng)及國會的認(rèn)可，從而確立了它在管制影響評估方法的主導(dǎo)地位。同樣，美國總統(tǒng)令特別強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的重大監(jiān)管行為必須進(jìn)行成本效益評估，就在于重大監(jiān)管行為進(jìn)行成本效益本身也是有一定效益的，在進(jìn)行監(jiān)管時不可忽視成本效益評估方法自身成本。

(二)或排除式規(guī)定，即明確禁止適用成本效益適用方法的范圍

在實施規(guī)制影響評估(Regulatory Impact Analysis,簡稱RIA)的國家，都是采用與美國相同的方法，先確立成本效益評估方法一般性的指導(dǎo)地位，強(qiáng)調(diào)在一些類型的法案中必須適用，同時也會明確它在一些場合不允許適用或禁止適用。例如，美國總統(tǒng)12866號行政令，不僅明確它應(yīng)該適用的范圍，而且也規(guī)定了它禁止適用的范圍，該總統(tǒng)令明確四種類型的規(guī)章不予適用*參見Executive Order 12866: Regulatory Planning Review, September 30, 1993.：

第一種情形，主要涉及到1946年實施的美國聯(lián)邦《行政程序法》第556條規(guī)定“審訊、審訊主持人、權(quán)力和責(zé)任、舉證責(zé)任、證據(jù)、作為裁決依據(jù)的案卷”以及第557條規(guī)定“初審裁決、結(jié)論、機(jī)關(guān)復(fù)議、當(dāng)事人的意見、裁決內(nèi)容、案卷”等內(nèi)容，涉及到美國聯(lián)邦法院對聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章的審查問題，因配合聯(lián)邦法院的司法審查而制定的協(xié)調(diào)性規(guī)章不應(yīng)進(jìn)行成本效益評估。因為這是配套性規(guī)章的制定，司法審查的進(jìn)行離不開這些配套性立法，因此，對這類性質(zhì)的規(guī)章設(shè)置了成本效益評估方法的例外。

第二種情形，是關(guān)于軍事、外交方面的立法，這涉及到非經(jīng)濟(jì)價值的考量，如國家的安全、利益及國際秩序等，故實施規(guī)制影響評估制度的國家都將國家的軍事、外交等方面的立法排除在成本效益評估適用范圍之外，也就是說，不能夠用經(jīng)濟(jì)價值考量軍事、外交方面的事項，在進(jìn)行這方面的立法時，立法機(jī)關(guān)不需要進(jìn)行成本效益評估。

第三種屬于行政機(jī)構(gòu)的程序性規(guī)章。程序性規(guī)章是相對實體規(guī)章而言的，它是指單純規(guī)范行政機(jī)關(guān)工作程序的規(guī)章，制定行政工作程序是行政機(jī)關(guān)的固有權(quán)力，不需要經(jīng)過法律的授權(quán)就可以自主行使，這些涉及工作程序的規(guī)章就稱之為程序規(guī)章。這些程序是行政機(jī)關(guān)工作不可缺少的，是行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章形式合法性的來源，因此，它也不需要進(jìn)行成本效益評估。

第四種情形實際上將這種自由裁量權(quán)交給了信息與監(jiān)管事務(wù)辦公室的行政官，如果聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)向OIRA提交了申請，提出不進(jìn)行成本收益的評估的理由，聯(lián)邦OMB的OIRA對其進(jìn)行審查。OIRA 主要從規(guī)章是否是總統(tǒng)令規(guī)定的重要規(guī)章；有關(guān)行政機(jī)構(gòu)提交的成本效益分析報告是否符合要求以及該規(guī)章是否與已有規(guī)章重復(fù)或沖突等三個方面審核行政機(jī)構(gòu)提交的規(guī)章草案，總統(tǒng)令規(guī)定審核的期限一般為90天。

其實根據(jù)聯(lián)邦《行政程序法》(簡稱APA)關(guān)于規(guī)章類型的規(guī)定，主要有三種：程序性規(guī)章、實體性規(guī)章與解釋性規(guī)章。程序性規(guī)章不用進(jìn)行成本效益評估，解釋性規(guī)章也不用進(jìn)行成本效益評估。所謂解釋性規(guī)章，是對現(xiàn)存的法規(guī)進(jìn)行說明和解釋的規(guī)章，這種解釋根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定不得對規(guī)章的實體內(nèi)容作出修改*曾繁正等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社1998年版，第54頁。。因為它沒有涉及到實體規(guī)章內(nèi)容的變動，在先前實體規(guī)章已進(jìn)行過成本效益評估的情況下，解釋性規(guī)章就沒有進(jìn)行成本效益評估的必要了。

美國除了總統(tǒng)令對成本效益評估方法適用進(jìn)行限制以外，美國國會在一系列法案中明確規(guī)定禁止或不需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行成本效益評估，如美國國會通過的《清潔空氣法》《清潔水法》《職業(yè)安全與健康法》以及《安全飲用水法》等*42 U． S． C． § § 7401 et． seq． ( 1994) ; 33 U． S． C． § § 1251 et． seq． ( 1994) ; 29 U． S． C． § § 651 et． seq． ( 1994) ; 21 U． S． C． § § 348( c) ( 3) ( A) ，360b( d) ( 1) ( I) ，379e( b) ( 5) ( B) ( 1994) ; 42 U． S． C． § § 300j et． seq． ( 1994) ．。

四、我國立法成本效益評估方法的適用范圍構(gòu)想

我國的立法成本效益評估制度還處于探索階段。最早規(guī)定政府立法要實施成本效益評估是2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號)，該綱要第17項第一次規(guī)定，“積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項目的成本效益評估制度。”我國一些地方也開始探索建立立法成本效益評估，并且通過政府規(guī)章或地方性法規(guī)給予明確。重慶市人民政府在2005年制定的《重慶市政府重大決策程序規(guī)定》第20條規(guī)定，提交政府全體會議或者政府常務(wù)會議審議的決策事項，應(yīng)當(dāng)報送決策事項的成本效益評估報告。2006年沈陽市人民政府制定的《沈陽市人民政府規(guī)章制定辦法》也規(guī)定了政府行政規(guī)章的制定應(yīng)實施成本效益評估制度。

海南省關(guān)于立法成本效益評估制度的探索具有典型性、代表性。2005年12月15日，海南省人民政府公布了其修正的《海南省人民政府法規(guī)起草和省政府規(guī)章制定程序規(guī)定》，其第19條規(guī)定了起草地方性法規(guī)和省政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行立法成本效益評估。2007年海南省人民政府辦公廳發(fā)布的《關(guān)于開展立法成本效益評估工作的實施意見》對對立法成本效益評估的含義、原則、主要內(nèi)容、基本模式、評估程序等作了細(xì)致的規(guī)定，是我國第一部完整規(guī)定立法成本效益評估制度的規(guī)范性文件，它對我國建立健全立法成本效益評估制度有很重要的積極意義，填補(bǔ)了我國的立法空白，為其他地方以及中央立法建立立法成本與效益評估制度有著示范效應(yīng)。

立法成本效益評估作為一種嶄新的制度引入，需要借鑒發(fā)達(dá)國家尤其是美國成熟而系統(tǒng)的做法，在立法成本效益評估方法適用的范圍內(nèi)，借鑒美國及其他國家的做法，依據(jù)前文考察的關(guān)于立法成本效益評估方法適用的確立依據(jù)，根據(jù)我國現(xiàn)行立法實際，特別是現(xiàn)行立法體制，設(shè)計與構(gòu)想我國立法成本效益評估方法適用的范圍。

1.原則性規(guī)定，任何立法都原則上應(yīng)適用成本效益評估制度，除非法律明確規(guī)定它不適用成本效益評估制度。立法成本效益評估制度在美國不僅是一種立法原則，也是一種立法程序與方法。我國可借鑒美國的做法，通過國家法律明確規(guī)定立法成本效益評估方法或制度的地位。美國不僅通過一系列的總統(tǒng)令推行行政規(guī)章制定的成本效益評估方法、程序與原則，而且國會也是多次重申這一立法程序中的原則。20世紀(jì)60年代美國國會就通過立法要求政府行政部門在提交法律草案時，須同時提出立法論證報告，且經(jīng)過成本收益比較評估程序并由聯(lián)邦預(yù)算局審核以后，才可提交國會通過。*參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第84頁。美國第104屆國會上又通過決議，明確規(guī)定將成本與效益評估方法貫穿在任何一部公法中，它提出，凡是所立之法的實施將直接導(dǎo)致州財政支出或者財政收入的，均應(yīng)該提交該法案的立法成本效益評估報告，凡是具有上列情形而未提交立法成本評估報告的，議會有權(quán)不予審議或通過*參見汪全勝：《美國行政立法的成本與效益評估探討》，載《東南大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第6期。。

針對立法成本效益評估方法存在的不足，特別是針對它的量化要求以及分配的公平性問題受到的詬病，很多國家倡導(dǎo)在立法成本效益評估方法之外適用修正的成本效益方法，這種修正的成本效益評估方法主要有兩種類型，成本有效性評估及多標(biāo)準(zhǔn)成本效益評估。成本有效性評估是成本收益評估的一種特殊情況及替代措施,這種方法主要是考慮在目標(biāo)既定的情況下，選擇成本最小化的方案*參見趙紅：《環(huán)境規(guī)制的成本收益評估——美國的經(jīng)驗及啟示》，載《山東經(jīng)濟(jì)》2006年第2期。。多標(biāo)準(zhǔn)成本收益評估方法的原理在于：給每種選擇的不同因素(指標(biāo)因子或具體指標(biāo))賦予數(shù)值，然后乘以權(quán)重最后得到一個總的數(shù)值。由此確定不同規(guī)制方案的優(yōu)先次序與選擇標(biāo)準(zhǔn)。*參見樊輝：《基于多標(biāo)準(zhǔn)評估方法的流域管理機(jī)制構(gòu)建》，載《安徽農(nóng)業(yè)科學(xué)》2012年第10期。美國行政立法(主要是規(guī)章的制定)多采用以上兩種即成本效益評估與成本有效性評估。但在歐盟規(guī)制影響評估制度中，歐盟委員會還在成本效益評估與成本有效性評估方法的基礎(chǔ)上，還確立了一種“多標(biāo)準(zhǔn)成本收益評估方法”*這是2009年1月15日由歐洲委員會制定的《規(guī)制評估指引》，取代了歐盟委員會在2005年6月實施并于2006年3月更新版本。中文譯本參見席濤等譯：《立法評估，評估什么和如何評估》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第71頁以下。，以作為成本效益評估方法的補(bǔ)充。正如美國學(xué)者孫斯坦認(rèn)為的，即使充分利用成本—收益評估對立法進(jìn)行完全量化評估不太可能，但是政府仍然可以通過測定的一系列的已知成本、已知效益以及事實上不確定的東西，可以朝著充分利用成本—收益評估的方向邁進(jìn)。*參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《自由市場與社會正義》，金朝武等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第169-171頁。在成本效益評估方法修正的基礎(chǔ)上，更加擴(kuò)大了立法成本效益評估方法的適用范圍，也是各國將其作為規(guī)制影響評估的基本方法的緣由，也是各國強(qiáng)調(diào)原則上都適用成本效益評估方法的緣由。

2.任何經(jīng)濟(jì)性法律規(guī)制必須適用成本效益評估方法。日本學(xué)者植草益最早將國家的法律規(guī)制分為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制與社會性規(guī)制兩種形式。*他認(rèn)為經(jīng)濟(jì)性規(guī)制是針對特定行業(yè)的規(guī)制，是指在自然壟斷和存在信息不對稱的領(lǐng)域，主要為防止發(fā)生資源配置低效率和確保使用者的公平使用，政府用法律權(quán)限，通過許可和認(rèn)可等手段，對企業(yè)的進(jìn)入和退出、價格、服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、投資、財務(wù)會計等有關(guān)行為進(jìn)行的規(guī)制。社會性規(guī)制是指以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、防止災(zāi)害為目的，對產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及伴隨著它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定標(biāo)準(zhǔn)，并禁止、限制特定行為的規(guī)制。參見[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文、胡欣欣等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第24頁。這種觀點不僅被經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣泛接受，而且在立法實踐中被各國采納，各國在實施規(guī)制影響評估制度時，都明確經(jīng)濟(jì)性法律規(guī)制必須實施成本效益評估。如1988年8月,英國首相宣稱,任何會對商業(yè)、慈善事業(yè)和志愿組織產(chǎn)生影響的規(guī)制建議如果不進(jìn)行規(guī)制影響評估,將不會得到部長們的考慮。*參見張會恒：《英國的規(guī)制影響評估及對我國的啟示》，載《經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)管理》2005年第1期。德國的《立法工作指南》就明確規(guī)定，任何立法只要對聯(lián)邦和各州財政支出產(chǎn)生一定影響，對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生一定影響，對中小企業(yè)、個體企業(yè)產(chǎn)生一定影響的，都必須進(jìn)行成本效益評估*參見魏明、張雅萍：《德國立法成本效益評估與評估體系》，載《水運科學(xué)》2007年第1期。。實際上從美國立法實踐來看，經(jīng)濟(jì)性法律規(guī)制也都采取立法成本效益評估。

3.根據(jù)前文討論的立法成本效益評估方法適用范圍的確定依據(jù)，參照各國尤其是美國的法律禁止性規(guī)定，我國立法成本效益評估方法適用范圍不包括以下類型立法：(1)有關(guān)國家軍事、外交方面的立法。這是基于非經(jīng)濟(jì)價值的考量，如國家的安全、秩序等價值，從而不需要采納成本效益評估也禁止使用成本效益評估方法。(2)程序性立法。我國涉及到一系列的程序立法如立法程序、司法程序、行政程序以及其他各種國家機(jī)關(guān)的工作程序等，根據(jù)各國的慣例，這些法律程序是各方面工作規(guī)范化、科學(xué)化的保證，因此，也禁止采納成本效益評估。(3)執(zhí)行性立法，又稱之為實施性立法，是為實施上位法，而在上位法規(guī)定的原則范圍內(nèi)，根據(jù)地方或部門具體情況，進(jìn)一步細(xì)化的立法。根據(jù)我國現(xiàn)行的“一元兩級”立法體制，一些立法主體有一部分立法權(quán)限，稱之為“執(zhí)行性立法權(quán)”。因為執(zhí)行性立法都有明確的上位法根據(jù)，它只是在上位法規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等幅度內(nèi)所作的具體化規(guī)定，與上位法不存在沖突。由于其主要任務(wù)和立法宗旨是將國家立法與地方的具體體實踐相結(jié)合，因而屬于國家立法的地方配套，對該部分立法單獨進(jìn)行成本效益評估似乎沒有太大的必要性，除非在配套立法中，有較大的變通性和靈活性規(guī)定，可能產(chǎn)生較多負(fù)面性效應(yīng)。*參見李錦：《地方立法的法規(guī)影響評估：一個初步的評估》，載《法治湖南與區(qū)域治理研究》2011年第4期。也就是說，作為執(zhí)行性立法，沒有必要再進(jìn)行成本效益評估方法，這種情形類似于美國的“解釋性規(guī)章”。(4)立法機(jī)關(guān)或立法決策部門認(rèn)為可以不經(jīng)由成本效益評估方法的立法事項，如認(rèn)為該項立法“沒有成本或成本數(shù)量微不足道”的，可以不適用立法成本效益評估方法。(5)國家通過立法，排除立法成本效益評估制度的適用。特別在一些社會性法律規(guī)制中，如社會弱勢群體的權(quán)利保護(hù)以及其他社會福利、社會救濟(jì)方面的立法，立法機(jī)關(guān)或決策部門認(rèn)為不適宜或沒有必要采納立法成本效益評估制度的，可明確其禁止適用。

[責(zé)任編輯：吳巖]

收稿日期：2015-11-26

基金項目：本文系2013年度國家法治與法學(xué)理論研究項目《地方立法的成本效益評估研究》(13SFB2005)的階段性成果。

作者簡介：汪全勝(1968-)，男，安徽桐城人，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：法理學(xué)、立法學(xué)。

中圖分類號：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0023-08

Subject:Probe into the Scope of the Legislative Cost-Benefit Analysis Institution

Author & unit:WANG Quansheng

(Shandong University at Weihai, Weihai Shandong 264209,China)

Abstract：The Legislative Cost-Benefit Analysis institution is the institution that the net gain determines the implement or abolishment of the legislative scheme by comparing the cost and benefit of the Legislative Scheme. It was formed in the United States and adopted by many countries. This institution has special function and prestige in the some fields such as safeguarding the scientific decision-making, balancing various interests. But this institution can’t adopted for all the Legislation, it has definite scope. We should learn from the scope of the Legislative Cost-Benefit Analysis institution in American, build the specific scope such as principle stipulation, affirmative stipulations and prohibiting stipulations of the institution scope, so as to guarantee the scientific of this institution.

Key words：legislation; Cost-Benefit Analysis; scope; institution