閆　海

(遼寧大學 法學院，遼寧沈陽 110136)

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論經(jīng)濟法的風險規(guī)制范式

閆海

(遼寧大學 法學院，遼寧沈陽 110136)

摘要：美國的規(guī)制理論與我國的經(jīng)濟法學存在一定的對應性。風險規(guī)制以“風險”為核心，對食品、安全、環(huán)境等領域的規(guī)制理論與實踐予以系統(tǒng)整合和深度闡述，是社會性規(guī)制的范式革命?，F(xiàn)代社會中風險發(fā)生變化，使建構于風險個人責任的私法和秩序行政的傳統(tǒng)風險治理難以應對?，F(xiàn)代國家的安全保障義務，既通過社會安全網(wǎng)建設對風險受害人承擔責任，又以風險規(guī)制的積極行動在先消減風險。風險的二重性凸顯科學、民主單一視角的困境，須區(qū)分風險事件中的價值與事實，并在協(xié)商民主框架中進行風險溝通，從而統(tǒng)合科學與民主。針對不確定、不可逆的風險，應當采取風險預防原則，并以比例原則對預防措施予以限制。風險預防原則下，國家可以降低證明標準舉證預防措施的正當性，風險制造者舉證責任予以反駁，但是無須強調(diào)絕對的無風險。我國處于風險頻發(fā)期，經(jīng)濟法學在相關議題上的話語權取決于對風險規(guī)制范式的移植，以實現(xiàn)能夠回應風險社會的自我革命。

關鍵詞：經(jīng)濟法；風險規(guī)制；民主；科學；風險預防原則

引言

“美國沒有經(jīng)濟法”是否定我國經(jīng)濟法地位的一個重要觀點，觀點的支撐便是以Google搜索關鍵詞“Economic Law”在英文世界難以發(fā)現(xiàn)與之對應的概念，英美法系中亦不存在作為獨立部門法或?qū)I(yè)學科的“經(jīng)濟法”。*參見周大偉：《經(jīng)濟法：一道困擾中國法學界的難題》，載《西部法學評論》2008年第5期。但是，這一受本國法概念拘束的論證，實質(zhì)上是被“體系觀念遮住視線”，*[德]K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，法律出版社2003年版，第47頁。乃為比較法的研究大忌。正如金澤良雄指出的，“在美國和英國，對于‘經(jīng)濟法’這一術語，一般說來似乎不甚熟悉。這并不是說，在這些國家里，不存在德國、日本那樣的經(jīng)濟法的法律現(xiàn)象。而可以認為在這些國家不是按傳統(tǒng)的方法，從理論上區(qū)分法學領域中的結構，而是更多地采用了實用主義的觀點的緣故?！?[日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，中國法制出版社2005年版，第4頁。與之呼應，奧格斯也認為，“比如，德國法上的經(jīng)濟行政法(Wirtschaftsverwaltungsrech)、法國法上的經(jīng)濟公法(driot public economique)，但是在我們的法律文化中沒有類似的詞匯，因此我們只能退而求其次，訴諸‘規(guī)制’、‘規(guī)制法律’等公認但并不精確的詞匯來填補空缺?！?[英]安東尼·奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。因此，在美國，與經(jīng)濟法學相對應的是“規(guī)制理論”。

基于實用主義的精神，美國的“規(guī)制理論”綜合法學、經(jīng)濟學、政治學、公共管理學乃至心理學等諸多學科，大致包括反壟斷規(guī)制、經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制三個方面。*關于反壟斷規(guī)制、經(jīng)濟性規(guī)制和社會性規(guī)制的關系存在不同認識，具有代表性的是植草益觀點。植草益總結了“公的規(guī)制”的八項內(nèi)容，選取其中六項稱之為“對微觀經(jīng)濟的公的規(guī)制”，并按目的及手段分為公共供給政策、公共引導政策和公的規(guī)制政策。以形成、維持競爭秩序的基礎為目的，不直接介入經(jīng)濟主體的決策而僅只制約阻礙市場機制發(fā)揮職能的行為，并且以有效地發(fā)揮市場機制職能而建立完善的制度為目的，可以稱之為“間接規(guī)制”，間接規(guī)制是以依照反壟斷法、商法、民法等制約不公平競爭為目的的規(guī)制。除此之外的公的規(guī)制政策稱之為直接規(guī)制：處理自然壟斷和信息偏在問題的規(guī)制稱為“經(jīng)濟性規(guī)制”；處理外部不經(jīng)濟和非價值物問題的規(guī)制稱之為“社會性規(guī)制”。參見 [日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟學》，朱紹文、胡欣欣等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第19-22頁。其中，植草益的社會性規(guī)制定義受到廣泛地認同，即社會性規(guī)制“是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛(wèi)生、環(huán)境保護、防止災害為目的，對物品和服務的質(zhì)量和伴隨著提供它們而產(chǎn)生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的規(guī)制”。*[日]植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟學》，朱紹文、胡欣欣等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第22頁。對于職業(yè)、食品藥品的關注和管制開始于19世紀中期，但是20世紀70年代以后，隨著放松經(jīng)濟性規(guī)制改革運動的進展，社會性規(guī)制逐漸成為規(guī)制法和規(guī)制理論的重點，由此產(chǎn)生的政府觀念的變化，被認為只有新政可以與之相比，“社會管制是20世紀30年代興起的社會工程的第二個浪潮”。*[美]小賈爾斯·伯吉斯：《管制與反壟斷經(jīng)濟學》，馮金華譯，上海財經(jīng)大學出版社2003年版，第329頁。早期社會性規(guī)制的研究工具除與經(jīng)濟性規(guī)制共同的公共利益規(guī)制理論、利益集團規(guī)制理論及激勵性規(guī)制理論等規(guī)制理論外，主要是經(jīng)濟學中信息不對稱、負外部性等，大量的產(chǎn)品質(zhì)量、工作場所安全及環(huán)境保護等研究相互獨立、彼此缺乏關聯(lián)性，社會性規(guī)制又被稱為HSE規(guī)制，因為散見于健康(Health)、安全(Safety)和環(huán)境(Environment)三個領域。20世紀90年代，“風險”的概念引入，對社會性規(guī)制理論探索予以深入推進和整體統(tǒng)合，實現(xiàn)了范式革命。筆者擬從風險治理的法律脈絡中的國家責任變遷起步，透過對風險規(guī)制的民主與科學碰撞、融合，以及風險規(guī)制的審慎原則的探討，從而整理風險規(guī)制范式，并與我國經(jīng)濟法研究加以對接。

一、風險的法律治理與國家責任

人生而自由，無往不在風險之中。風險作為法律治理的對象既無處不在又無時不在，但是在不同法域視閾與時空中轉變，法律對風險議題的審視角度、關注程度、治理方式亦大不相同，并意蘊著國家對風險責任承擔的差異性。

(一)風險的私法治理與國家消極責任

風險的私法治理主要為合同法和侵權法兩種模式。私法的基石是私法自治，“它的經(jīng)濟意義可以上溯亞當史密斯的國富論，倫理內(nèi)涵則又源于康德理性哲學中的自由意志。私法自治使私人成為法律關系的主要形成者，正如法律關系所要創(chuàng)造和維系的經(jīng)濟關系?！?蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期?！八椒ㄗ灾沃饬x，在于法律給個人提供一種法律上的權力手段，并以此實現(xiàn)個人的意思。這即是說，私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定(Sellbstbestimmung)的可能性”。*[德]迪特爾·梅迪斯庫：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第143頁。私法自治中的自主決定應包括對自身遭遇風險的處分，例如風險自擔或以約定方式轉讓風險。但是，私法自治的理論預設是人的完全理性，即人具有相關風險的知識和能力，能夠收集、掌握必要的風險信息，對各種備選方案予以比較、衡量，作出符合自身偏好的選擇，甚至與他人達成安排風險的協(xié)議。但是，人既不可能預見一切風險，亦不能透過條款將未來的風險予以巨細靡遺地規(guī)定。合同法中任意性條款具有節(jié)約交易成本、提高裁判的可預見性及提供交易的選擇等積極輔助功能，以及通過權利義務與風險成本的公平分配，負擔“指導圖像”的消極制衡功能，*參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。因此合同法中任意性條款亦是風險治理的手段之一，例如，1999年我國《合同法》第142條規(guī)定，“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”“無風險，無保險”，藉以保險合同的設計，以實現(xiàn)風險的轉移與分散，換言之，保險合同法將合同法的風險治理功能發(fā)揮至極。

但是，風險的合同法治理前提是當事人之間存在合同關系，而風險面向未來，風險中的加害人與受害人多數(shù)情況下不可能存在預先的合同聯(lián)系，因此必須導入風險的侵權法治理模式。自主決定與自我責任是私法自治的一體兩面，換言之，行為人應對自己所作出的行為承擔后果。侵權法必須判斷引致不利后果發(fā)生的風險應當歸咎于自己行為還是他人行為，因此傳統(tǒng)侵權法以界分二者的“過錯”為核心，并依據(jù)過錯以確定風險損失的承擔者?，F(xiàn)代侵權法關注重點發(fā)生轉移，即由責任的認定轉向風險損失的承擔，侵權責任范圍隨之擴大，表現(xiàn)為法益的內(nèi)容擴展、責任的客觀化、危險責任的產(chǎn)生，此外責任承擔也呈現(xiàn)集體化趨勢。*參見[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚R曉琨譯，法律出版社2006年版，第5-8頁。

風險的合同法治理與侵權法治理存在密切關聯(lián)。一方面，風險的合同法治理存在締約不能或締約不公平的問題，侵權法治理成為可資替代的選項，例如產(chǎn)品責任從違約責任向侵權責任的轉變；另一方面，“責任保險的存在和普遍化是現(xiàn)代侵權法發(fā)展和擴張的力量源泉”，*邵海：《現(xiàn)代侵權法的嬗變——以責任保險的影響為視角》，法律出版社2012年版，第142頁。，“責任保險對侵權行為法的發(fā)展關系屬于一個隱藏的說服者”。*王澤鑒：《侵權行為法(第一冊)》中國政法大學出版社2001年版，第9頁。風險的私法治理的共性在于國家責任，即國家以立法者身份供給紙面上的私法規(guī)范，但是無論任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，均須當事人訴諸司法程序，才成為行動中的私法規(guī)范，國家扮演司法者角色以裁決風險分配。此外，風險的私法治理直接作用在于風險責任的承擔，雖然從法經(jīng)濟學角度，預先結果設定會產(chǎn)生事前激勵效果，但是這畢竟是間接的反射效應?？傊?，司法被動性和效力事后性凸顯風險私法治理中的國家消極責任。

(二)傳統(tǒng)秩序行政的風險治理與國家責任

第一次世界大戰(zhàn)結束前，自由主義法治國的公行政主要是秩序行政，即維持社會秩序、國家安全及排除對人民及社會的危害。*參見陳新民：《行政法學總論(修訂八版)》，自版2005年版，第52-53頁。毋庸置疑，風險是對“秩序”的最大挑戰(zhàn)，因此傳統(tǒng)秩序行政不乏風險治理的內(nèi)容，但是存在兩個方面的限制。其一，傳統(tǒng)秩序行政的風險治理范圍有限。征稅與治安被列為秩序行政的傳統(tǒng)項目，“治安是所有政府的共同職能，因為安全是人的基本利益，是個人自己不能提供的‘公共產(chǎn)品’；如果某個原始政府只有一項職能，它很可能不是別的——就是治安”，*張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法——體系、制度與過程》，法律出版社2008年版，第61頁。正是在此意義上，這一國家形態(tài)被稱為“夜警國家”。其二，傳統(tǒng)秩序行政的風險治理手段以制裁為主?！耙雷杂芍髁x的國家觀，只有在具體情形中被逾越或遭受直接威脅時，公權力才可以施加制裁”，“國家所能仰仗的，就只有從制裁措施的存在當中所衍生的那種預防性效果了”。*[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預防問題》，劉鋼譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第111-132頁。因此，雖然基于行政的本質(zhì)，傳統(tǒng)秩序行政中國家責任具有一定積極性，但是受到嚴格地限制。

(三)風險、國家責任與法律治理的變遷

現(xiàn)代社會中風險發(fā)生重大變化，表現(xiàn)出新的特征：第一，風險的延展性，傳統(tǒng)風險是局部的、區(qū)域的，僅對社會個體產(chǎn)生影響，現(xiàn)代社會中風險的規(guī)模和范圍大大擴張，打破了原來相對狹隘的區(qū)域范圍，甚至于人類成為一個統(tǒng)一風險受體。第二，風險的內(nèi)生性，吉登斯將風險區(qū)分為外部風險和被制造出來的風險，“外部風險就是來自外部的、因為傳統(tǒng)或者自然的不變性和固定性帶來的風險”，“被制造出來的風險，指的是由我們不斷發(fā)展的知識對這個世界的影響所產(chǎn)生的風險，是指我們沒有多少歷史經(jīng)驗的情況下所產(chǎn)生的風險?！?[英]安東尼·吉登斯：《失控的世界：風險社會的肇始》，周紅云譯，江西人民出版社2001年版，第22頁?，F(xiàn)代社會中，隨著自然“人化”，風險產(chǎn)生自人的決策與行為，被制造出來的風險已經(jīng)取代外部風險占據(jù)主導地位。第三，風險的復合性，“從自然風險轉向人為風險，從個別風險、區(qū)域風險轉向全球性風險；從物質(zhì)利益風險轉向文化風險、道德風險、理論風險等非物質(zhì)風險；從單一風險后果轉向多重風險后果；從單一風險主體轉向多重風險主體等等。”*莊友剛：《風險社會理論研究述評》，載《哲學動態(tài)》2005年第9期。第四，風險的潛在性，風險的后果越來越難以把握，后果的展現(xiàn)周期越來越長，行為的風險后果未必為當下所了解，可能在幾十年、上百年、甚至幾代之后，風險后果才顯現(xiàn)出來，因為缺乏對行為的風險后果預判，行為更為無所顧忌。第五，風險的系統(tǒng)性，風險往往彼此交織、相互滲透，呈現(xiàn)一幅復雜多樣的風險圖景。

面對現(xiàn)代社會中風險的上述特征，建構于風險個人責任的私法和傳統(tǒng)秩序行政的傳統(tǒng)風險治理變得捉襟見肘。一方面，個體不僅無法預知并單憑己力馴服風險，更無力自我承擔行為的后果，只能付諸集體行動；另一方面，風險內(nèi)在于人類的行為，“傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉變因此是‘歸咎習慣’的轉變，這就意味著危機或危害或不幸的根源不再由天命來負擔，不再由神意來擔保，而是由社會秩序來負擔和擔?！?。*劉小楓：《現(xiàn)代性社會理論》，上海三聯(lián)書店1998年版，第49頁?！鞍踩焉仙絿易顬橹匾娜蝿眨瑖掖嬖诘恼斝砸踩Q于是否能完成這一任務”，*[德]埃貝哈特·施密特一阿斯曼等：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第53頁。雖然國家仍然沿襲秩序行政下的安全保障責任，但是風險特質(zhì)的變化，令法律治理的內(nèi)容、方式上亦發(fā)生根本性變革。同時，從短缺社會的財富分配已轉移至現(xiàn)代社會的風險分配，*參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第15頁。如同國家對市場失靈的干預，亦須透過國家對風險預防與責任的干預以實現(xiàn)社會公平。社會國、規(guī)制國就是風險的國家責任承擔的具體形態(tài)。風險視閾下的社會國體現(xiàn)為國家對風險受害者的責任承擔，即“社會國不能承諾，其可以使人民避免失業(yè)、疾病、因年老而喪失勞動能力，而把以法律為擔保的經(jīng)濟保護網(wǎng)與這些要件聯(lián)系起來。那些——不在須自我負責的被允許的風險領域內(nèi)的，不能歸咎于他人過錯的，而是屬于現(xiàn)代社會的系統(tǒng)風險的——風險，應通過‘保險社會’的機制來收容?！?[德]萊納·沃爾夫：《風險法的風險》，陳霄譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第78-110頁。而且相較于私法自治下的商業(yè)保險機制，國家強制安排的社會保險體系將風險后果予以更大范圍的分散，從而形成應對風險的合力。風險視閾下的規(guī)制國體現(xiàn)為國家對風險制造者的行為限定，即設立獨立、專業(yè)的行政機構，對可能造成公共危害的風險予以評估和監(jiān)測，通過制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等法律手段來消除或者減輕風險。

二、風險規(guī)制的民主與科學

風險是客觀存在與主觀認知的結合體，擺脫科學或民主的單一風險視角的不足，需要明晰科學與民主的定位并通過協(xié)商民主下的風險溝通實現(xiàn)二者的統(tǒng)合。

(一)風險的二重性

風險認知主要有客觀主義和主觀主義兩種路徑。風險的客觀主義，又稱之為風險的現(xiàn)實主義，將風險視為一種物質(zhì)特性，*參見楊雪冬：《全球化、風險社會與復合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。認為風險是一種科學概念，可以通過數(shù)據(jù)收集和定量分析予以描述。風險的解釋指向的客觀物理性世界，風險及其表現(xiàn)形式是可觀察的事實，不以人的主觀性意志為轉移。風險因此是可計算和可控制的，人的理性可以把握，以致在風險觀察的基礎上，以統(tǒng)計、精算的手段將風險定義為某一事件造成損害的概率，并依據(jù)風險公式R=H×S，即期待值R等于某一事件及其后果的數(shù)值(損害規(guī)模S)乘以可能性(H)，*參見[德]格哈德·班塞：《風險研究的緣由和目標》，陳霄、劉鋼譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第3-75頁。對風險加以價值中立的評估，在基于技術的、經(jīng)濟的理性采用成本效益分析方法進行風險管理。風險的主觀主義，又稱之為風險的建構主義，可分為弱的建構主義和強的建構主義，前者以對待客觀事實的方式使風險概念化，這一客觀事實通過社會和文化過程進行調(diào)節(jié)；后者則認為風險從社會和政治上都是視“看待社會世界的方式”而定的。*參見[英]大衛(wèi)·丹尼：《風險與社會》，馬纓、王嵩、陸群峰譯，北京出版社2005年版，第12-13頁。由于風險本質(zhì)是主觀的，風險議題亦是政治、道德、心理等多維的，取決于價值取向和內(nèi)在偏好的差異。

風險的主觀主義并不是否定風險的客觀存在，而是風險感知者的主觀認知對風險的影響，鑒于現(xiàn)代社會中風險存在延展性、內(nèi)生性、復合性、潛在性、系統(tǒng)性等特征，因此風險具有主客觀二重性，對于風險的客觀可能性與主觀判斷的可能性應該是平衡的，并且相互推動，客觀可能性的存在引發(fā)了主觀認知，而認知的深入有利于認識更深層次和更大范圍的風險，并尋找更有效的風險應對方法。*參見楊雪冬：《全球化、風險社會與復合治理》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2004年第4期。

(二)風險二重性下科學與民主的困局

如果風險具有客觀性唯一屬性，科學理性就是風險治理的根本。但是風險具有二重性，涉及風險主觀性則人見人殊，并形成代表專家理性的科學與代表公眾認知的民主的分野。

科學是人對外部世界的客觀規(guī)律的正確認識，對于改造世界的實踐活動具有重要的指導意義，風險治理必須仰賴科學?？茖W介入風險規(guī)制的表現(xiàn)是專家理性，與公眾認知相比，專家理性在風險識別、手段選擇、措施實施上具有優(yōu)勢：第一，長期的專業(yè)訓練可以讓專家在對風險識別中有效排除非理性因素。布雷耶列舉影響公眾的風險認知的若干因素，例如受“經(jīng)驗法則”的干擾，公眾對事件與人物過度簡化，以致影響對風險特別是較小風險的理解，又如受“顯著性”影響，對背景中更引人注目的事件予以更為強烈的關注。*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第45-46頁。桑斯坦也指出，公眾在諸如有效啟發(fā)、直覺病理學、社會連鎖效應等直覺因素作用下誤入迷途。*參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學出版社2005年版，第41-61頁。第二，專家具有的全局性、系統(tǒng)化的視閾有利于選擇合乎成本效益的風險治理工具。布雷耶指出，當下的風險規(guī)制存在不一致問題，即為拯救一條統(tǒng)計學意義生命的價值，存在相當?shù)淖償?shù)，因規(guī)制項目和規(guī)制機構的不同而迥異，*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第29頁。這就是公眾的孤立評估所導致的片面性。*參見[美]凱斯·R·孫斯坦：《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學出版社2005年版，第60頁。第三，專家的獨立可以避免風險治理的議程被利益集團所綁架。

但是，風險成因的科學根源、專家獨立的可質(zhì)疑及風險問題的政治性亦說明風險規(guī)制中科學功能有限。第一，“科學不僅被當做一種處理問題的源泉，而且是一種造成問題的原因”，*參見[德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第191頁?？茖W是對世界的認識，但是這種認識是漸進的，在這一試錯過程中，科學意蘊著風險，特別是科學開拓的新領域中充滿更多的未知，這就是貝克所描述的“風險社會”。第二，獨立性是專家理性的保障，但是專家并非與世隔絕的封閉群體，專家獨立性必然受到利益集團或公眾情緒的侵擾，專家因此變成“磚家”。第三，對風險規(guī)制諸環(huán)節(jié)充斥的價值判斷熟視無睹，任由專家意志決定風險議題，不過是科學專制的掩耳盜鈴。

(三)風險規(guī)制中科學與民主的統(tǒng)合

風險規(guī)制屬于公共事務范疇，在實踐中，公眾認知藉由代議制民主的途徑侵奪專家理性的問題較為突出，布雷耶將“公眾對風險的認知”、“國會的行動和應答”、“規(guī)制過程的不確定”及三個要素的相互增強，稱之為“惡性循環(huán)”，他給出的解決之道是重構規(guī)制機構，即利用理性化、專業(yè)知識、絕緣和權威等官僚制美德，建立任務導向型的組織，具有高度技術領域里某種程度的一致性和理性，更好地利用政府之外的科學技術成果，并考慮未來科學變遷對風險的影響，發(fā)展旨在實現(xiàn)更高分析質(zhì)量和更好結果的模型，創(chuàng)設令資源有效發(fā)揮功用的“風險議程”。*參見[美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，宋華琳譯，法律出版社2009年版，第78-89頁。盡管布雷耶也努力辯解，但是這一科學理性取向風險規(guī)制模式與民主相悖，在政治上不能被接受，無法付諸實踐。

鑒于風險的二重性，實踐中民主取向的風險規(guī)制模式與理論上科學取向的風險規(guī)制模式都難逃失敗命運。風險規(guī)制具有技術性和公共性兩個屬性，因此應當符合兩個基本要求：一是價值合理性，即風險規(guī)制的目標被公眾接受，符合公眾的需要，反映公眾的偏好，體現(xiàn)盧梭的“公意”的要求，從而具有正當性；二是工具理性，即風險規(guī)制措施基于預測和計算，追求功效最大化，具有科學性，*參見戚建剛：《風險規(guī)制過程合法性之證成——以公眾和專家的風險知識運用為視角》，載《法商研究》2009年第5期。因此必須實現(xiàn)風險規(guī)制中科學與民主的統(tǒng)合。統(tǒng)合的前提是基于風險的二重性對風險規(guī)制中事實與價值予以界分，進而實現(xiàn)公眾、專家的各司其職。風險規(guī)制中涉及大量的事實判斷，例如風險的成因、規(guī)模、概率、性質(zhì)以及規(guī)制風險手段的成本、效益等，這些需要由專家予以解答，并通過規(guī)制立法的程序設計，確保專家理性的客觀性。風險規(guī)制中還涉及大量的價值選擇，例如風險規(guī)制的目標選擇，這些需要廣泛聽取公眾的意見，在利益公平博弈的基礎上進行價值權衡，并通過規(guī)制立法為公眾提供多樣化的參與渠道。

風險規(guī)制中科學與民主又不是截然分開的，許多問題也是事實與價值交織，因此實現(xiàn)二者的統(tǒng)合尚需要建立審議民主下的風險溝通機制。協(xié)商民主是指自由、平等的主體基于權利和理性，通過集體與個體的反思、對話、討論、辯論等過程，形成合法決策的民主體制、治理形式。在風險規(guī)制中，“只有一種激烈的有說服力的以科學論戰(zhàn)武裝起來的公共領域，才能夠?qū)⒖茖W的精華從糟粕中分離出來，并且允許對技術進行指導的制度——政治與法律——得以實施，從而爭取到其自身應該擁有的作出判斷與裁決的權力?！?[德]烏爾里?！へ惪耍骸稄墓I(yè)社會到風險社會——關于人類生存、社會結構和生態(tài)啟蒙等問題的思考(下篇)》，王武龍譯，《馬克思主義與現(xiàn)實》2003年第5期。協(xié)商民主下的風險溝通不僅傳遞風險相關的信息，也包括對風險事件的反應。風險規(guī)制尤其關注公開與透明，以有效地促進公眾參與。*參見Sidney A. Shapiro and Robert L.Glicksman,Risk Regulation at Risk: Restoring a Pragmatic Approach, Stanford University Press,2003.p29.有效的風險溝通有助于幫助公眾理性地認識風險并矯正已有的偏見或障礙，更為準確的理解與風險相關的事實，在充分協(xié)商的基礎上形成平衡判斷。*參見趙鵬：《知識與合法性：風險社會的行政法治原理》，載《行政法學研究》2011年第4期。專家也可以通過風險溝通更為全面的掌握公眾的價值偏好，以易懂、生動、鮮活的方式傳遞風險知識，重建公眾的信任，從而塑造科學管理風險的良好社會氛圍。

三、風險規(guī)制的風險預防原則

一般認為風險預防原則(Precautionary Principle)源自20世紀70年代的德國法律與政策，特別是1974年《聯(lián)邦德國有害影響預防法》首次以法律形式對該原則予以明確規(guī)定。*參見[德]烏多·迪·法比歐：《環(huán)境法中風險預防原則的條件和范圍》，陳思宇譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第253-292頁。經(jīng)過近40年，風險預防原則已經(jīng)從國內(nèi)法走向國際法，又被各國國內(nèi)立法普遍接受。風險規(guī)制是一種典型的“面對未知而決策”(Decision Making in the Face of Uncertainty)，風險預防是風險規(guī)制的指導性原則。

(一)風險預防原則的適用對象

風險預防原則已經(jīng)從針對環(huán)境問題，發(fā)展至公共健康等廣泛領域，甚至可能成為一般性法律原則，*同④。但是為避免該原則被濫用，應嚴格限定其適用的對象，即不確定、不可逆的風險。

風險預防原則應針對不確定的風險。奈特區(qū)分風險與不確定性，前者是可知其概率分布的不確定，可以根據(jù)過去推測未來的可能性；后者意味著人類的無知，因為不確定性表示人們根本無法預知沒有發(fā)生過的將來事件，它是全新的、惟一的、過去從來沒有出現(xiàn)過的，*參見[美]富蘭克·H·奈特：《風險、不確定性和利潤》，王宇、王文玉譯，中國人民大學出版社2005年版，第6頁?；陲L險概念使用習慣，后者可以稱之為不確定的風險?？茖W幫助人們認識世界，努力增強風險認知的確定性，但是科學尚無法對未來的可能性予以充分的肯定。即使在所謂的科學中，從概念界定、衡量標準、取樣方法、模型建構到因果關系推斷等仍然存在大量的不確定性。同時，風險產(chǎn)生于一個開放的系統(tǒng)中，受到客觀環(huán)境和人類活動的雙重影響，人類活動作為社會現(xiàn)象，很難加以預測分析。*參見趙鵬：《風險、不確定性與風險預防原則——一個行政法視角的考察》，載姜明安：《行政法學論叢(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211頁。風險預防原則應針對不可逆的風險。桑斯坦闡明對不可逆的風險采取預防的三方面理由，“當一種損害在恢復起來代價高昂或不可能的意義上是不可逆時，采取特殊的預防就是合理的；并且在通常情況下，‘購買’一種保持未來靈活性的選擇權也理所應當；此外，一種備受珍視、質(zhì)地獨特的物品值得予以特殊關注?！?[美]凱斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，劉坤輪譯，中國人民大學出版社2010年版，第179頁。換言之，可逆性風險可通過風險事后治理予以損害修復，因此以限制自由為手段的風險事先治理方式遭到限縮；相反地，針對不可逆的風險，風險預防原則的適用就具有正當性基礎。

(二)風險預防原則下的干預限度

基于風險預防原則，“不能等到切實的危險發(fā)生，而且在抽象的風險出現(xiàn)之際，國家就要采取行動”，國家行動表現(xiàn)為量和質(zhì)方面的擴張：“就量的方面來說，控制措施的數(shù)量增加，原因在于，危險源的數(shù)量總是遠遠超過實際發(fā)生的危害”；“就質(zhì)的方面來說，這些控制措施的程度也大為強化，由于社會風險的根源深植于人格結構和溝通領域中，因此，預防措施若要生效，勢必要侵入到人們的思想態(tài)度、生活經(jīng)營和社會交往的領域中”。*[德]迪特爾·格林：《憲法視野下的預防問題》，劉鋼譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第111-132頁。因此，必須為風險預防原則下的國家干預設定限制。

比例原則，又稱過度禁止原則，是介于國家權力與人民自由之間的一種目的與手段的考量，*參見胡建淼：《論公法原則》，浙江大學出版社2005年版，第533頁。乃是控制國家權力的“皇冠原則”，也應當適用于衡量風險規(guī)制原則的干預限度。比例原則包括妥當性、必要性和相稱性三個二級原則，結合風險預防原則，預防措施應當符合以下要求：第一，妥當性。這是對預防措施的“目的導向”的要求，即從“目的——手段”的關系上，預防措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)或至少有助于消減整體風險的目的。風險規(guī)制中，需要注意的是，基于風險預防原則采取的禁限措施，可能導致行為人轉向其他方面，由此產(chǎn)生的替代性風險可能等同于或高于被消減的風險，或者被禁限的行為本身蘊含潛在收益，以致無法有效應對更大的風險。*參見趙鵬：《風險、不確定性與風險預防原則——一個行政法視角的考察》，載姜明安：《行政法學論叢(第12卷)》，法律出版社2009年版，第187-211頁?；谕桩斝裕A防措施的采取應當注意對風險進行整體性、系統(tǒng)化的考量。第二，必要性。這是對預防措施的“結果導向”的要求，即從“手段——結果”的關系上，預防措施必須是對當事人基本權利最小侵害結果的手段。在風險預防原則往往存在較大的自由規(guī)制的空間，可能存在不止一項可行手段，應遵循必要性原則進行抉擇。而且，“為了避免出現(xiàn)將來不得不實行嚴重侵害個體權益的情況，今天就可以采取一些溫和的侵害行為并且讓它取得憲法上的合法性”。*[德]烏多·迪·法比歐：《環(huán)境法中風險預防原則的條件和范圍》，陳思宇譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第253-292頁。必要性亦要求風險預防原則下的決策應當建立在充分利用所有可獲得的知識基礎之上，盡可能的縮小不確定性，同時風險及風險認知都具有動態(tài)性，因此國家也有義務根據(jù)風險新認知時的修正義務。第三，相稱性。這又被稱為狹義比例原則，是對預防措施的“價值導向”的要求，即預防措施與其達到的目的之間須合乎比例或相稱。美國規(guī)制實踐中的成本效益分析是對相稱性的較為精確的判斷工具。桑斯坦指出，成本效益分析雖然遭受來自民主、定量化、成本收益分布及諸如生命折算金錢等禁忌的批評，但是，“成本收益分析經(jīng)常通過揭示達到目的的最佳途徑來促進制定更為合理的政策”。*[美]凱斯·R·孫斯坦：《風險與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國政法大學出版社2005年版，第148-160頁。

(三)風險預防原則與舉證責任分配

風險預防原則欠缺確切、統(tǒng)一的界定，甚至存在20多定義，在兩個極端上存在所謂強風險預防原則(The Strong Precautionary Principle)和弱風險預防原則(The Weak Precautionary Principle)兩種版本，*參見Sidney A. Shapiro and Robert L. Glicksman,Risk Regulation at Risk:Restoring a Pragmatic Approach,Stanford University Press,2003.p.17-18.強式版本嚴格要求在沒有證據(jù)能證明其行為無害之前不能進行相應的活動，例如1998年《溫斯布萊德聲明(Wingspread Statement)》指出，“當一項活動對人類健康和環(huán)境產(chǎn)生了威脅時，即使因果關系不能從科學上完全證明，也應當采取預防性的措施。在這里，應當由該活動的主張者，而不是公眾，承擔相應的舉證責任”。但是，如果從環(huán)境污染訴訟的證明責任轉移去理解所謂的強勢版本的舉證責任倒置，*參見唐雙娥：《環(huán)境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社2004年版，第179頁。存在較多問題：第一，在環(huán)境污染訴訟的兩極對抗情景中，舉證責任是分配審判無法揭示事實真相時的錯誤風險，而風險預防原則多適用于行政多中心決策，其中是多方主體的風險溝通；*參見[英]伊麗莎白·費雪：《風險規(guī)制與行政行憲主義》，沈巋譯，法律出版社2012年版，第60-61頁。第二，與環(huán)境污染訴訟中存在侵權人證據(jù)優(yōu)勢地位不同，風險預防原則本身適用于不確定情形，任何一方都難以承擔關于未來、預測等事項的舉證；第三，強勢版本中舉證責任倒置暗示，風險預防原則追求的是絕對安全，即使極其微小概率的風險都不允許存在，這與風險規(guī)制本質(zhì)存在沖突。*參見鄧綱：《論風險預防原則對傳統(tǒng)法律觀念的挑戰(zhàn)》，載《社會科學研究》2009年第3期。

所以，舉證責任分配應當采取弱式版本的設計，即國家仍須舉證證明所采取的預防措施的正當性，只是受限于風險的不確定性，應當降低證明標準?！帮L險制造者的任務是對已經(jīng)建立起來的假設或者關于特定因果關系的推測予以反駁，并且動搖從中推導出來的關切之動因。但在這里，他必須不是證明損害不可能發(fā)生，而是滿足于對事實進行調(diào)查和表達，通過這些事實——與潛在的損害之間的關系——可以對損害不可能發(fā)生的概率加以佐證?！?[德]克里斯蒂安·卡莉絲：《行政中的預防措施原則以及舉證責任分配》，李忠夏譯，載劉鋼：《風險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第226-252頁。這種風險預防原則下的舉證責任分配的典型例子就是“白名單”。*參見唐雙娥：《環(huán)境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社2004年版，第188-189頁。因為存在不確定，傳統(tǒng)的“黑名單”涵蓋有限并存在遲延的問題，倘若采取與之相反的“白名單”，名單之外的被假定存在不合理風險，希望被列入的，必須以合理證據(jù)證明自己的安全性。

結語

風險規(guī)制以“風險”整合社會性規(guī)制諸領域研究，提出有別于經(jīng)濟規(guī)制的新進路，是規(guī)制理論的重大創(chuàng)新。雖然目前風險規(guī)制的研究重點尚為社會性規(guī)制中健康、安全和環(huán)境等問題，不過研究視閾具有較強的拓展性，例如桑斯坦嘗試對恐怖活動等風險的規(guī)制探討。*參見[美]凱斯·R·桑斯坦：《最差的情形》，劉坤輪譯，中國人民大學出版社2010年版，第14-15頁。

中國正處于風險頻發(fā)期，以食品藥品安全為代表的產(chǎn)品質(zhì)量風險、以礦難為代表的安全事故風險、以污染為代表的環(huán)境風險等后現(xiàn)代性的風險日益凸顯，對中國的安全與秩序提出嚴峻挑戰(zhàn)，經(jīng)濟法學與這些議題存在或多或少的聯(lián)系：產(chǎn)品質(zhì)量涉及國家的質(zhì)量監(jiān)督管理職責又與消費者權益保護息息相關，是經(jīng)濟法的傳統(tǒng)領地；安全生產(chǎn)與經(jīng)濟法存在密切聯(lián)系，例如《安全生產(chǎn)法》第四章安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理、第五章生產(chǎn)安全事故的應急救援與調(diào)查處理存在經(jīng)濟法色彩，況且《煤炭法》、《建筑法》等經(jīng)濟法中的行業(yè)法也不乏安全生產(chǎn)的法律規(guī)范；環(huán)境、資源具有經(jīng)濟與生態(tài)的雙重屬性，在承認環(huán)境與資源法的獨立性的同時，經(jīng)濟法體系也包括對部分環(huán)境、資源的法律規(guī)范，*一些經(jīng)濟法教材就包括環(huán)境、資源立法的內(nèi)容，例如李昌麒主編的《經(jīng)濟法學》(中國政法大學出版社2011年版)第26、27章，楊紫烜主編的《經(jīng)濟法》(北京大學出版社、高等教育出版社2011年版)第25章等?？沙掷m(xù)發(fā)展、循環(huán)經(jīng)濟等亦說明經(jīng)濟法學、環(huán)境與資源法學存在通約之處。但是，經(jīng)濟法學在相關議題上話語不彰，亦缺乏獨到見解，這部分可歸因于經(jīng)濟法學中范式的陳舊。例如，經(jīng)濟法學多執(zhí)著于權利進路，桑斯坦則從風險規(guī)制的角度指出，“將這些利益轉化為權利造成了無數(shù)的難題”，“遭受傷害的可能性只能被降低，而不能被完全排除”，“政府乃是在管理風險而不是在實現(xiàn)權利”。*[美]凱斯·R·桑斯坦：《權利革命之后：重塑規(guī)制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學出版社2008年版，第32頁。總之，海納百川是經(jīng)濟法學可持續(xù)發(fā)展之道，中國經(jīng)濟法學應當秉持開放性、多元化精神，積極引入風險規(guī)制范式，實現(xiàn)回應風險社會的自我革命。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2015-12-08

基金項目：本文系國際社會科學基金重大項目《民主視野下食品安全治理的法治化：問題嬗變與機制創(chuàng)新研究》(14ZDC028)和教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目《我國食品安全法律實施研究》(15JZD009)的階段性成果。

作者簡介：閆海(1976-)，男，遼寧本溪人，法學博士，遼寧大學法學院教授，遼寧大學國家治理與法治研究中心主任，研究方向：經(jīng)濟法學。

中圖分類號：D922.29

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)01-0110-08

Subject:Study on Risk Regulation Paradigm of Economic Law

Author & unit:YAN Hai

(Law School, Liaoning University, Shenyang Liaoning 110136, China)

Abstract：It is certain correspondence between regulation theories in U.S.and economic law in China. Risk regulation is the paradigm revolution of social regulation，that is to risk as the core, and systematic to integrate and depth to explained for regulation theory and practice in food, safety, environmental and other areas. Risk had changed in modern society, so that the traditional risk government by private law and order administration based on risk personal responsibility is difficult to deal with. Security obligations of modern state are both through social safety net under the social state construction to take responsibility for victim risk, and risk regulation positive action under the,regulation state earlier to eliminate and reduce risk. The duality of risk science single view of democracy or science to be plight, and it must distinguish between value and fact in risk event, so public awareness, rational experts carry out their duties, and to risk communicate in the deliberative democracy framework, and thus integration of science and democracy .It shall take precautionary principle to the uncertainty and irreversible risk, and the preventive measures proportionality principle should be limited by proportionality principle. State can prove a lower standard of proof to be legitimacy of preventive measures for precautionary principle, the risk burden of proof to refute the manufacturer, but they not to stress the absolute risk. China is risk-prone period, and the right to speak of economic law on issues related and it achieve self-revolution in order to respond to the risk society, depends on risk regulation transplanting,

Key words：economic law；risk regulation；democracy；science；precautionary principle