趙磊

（清華大學 法學院，北京 100084）

危害食品藥品犯罪在司法實踐中的法律適用問題研究
——以SD區(qū)檢察院2013年以來所辦案件為視角的分析

趙磊

（清華大學 法學院，北京 100084）

食品藥品安全關乎民眾切身利益。近年來，危害食品藥品安全問題經(jīng)常見之于新聞媒體報端，從而引發(fā)廣大民眾普遍擔憂。面對此情勢，如何有效保障食品藥品之安全質量成為備受社會民眾關注的焦點問題，這也是黨和政府高度重視的重大民生問題。刑法作為預防和懲罰犯罪的有力武器和最后一道防線，檢察機關作為法律之守護神，怎樣在關系民眾健康安危和基本權益這一重大問題上提供有力保障，確實值得深思和研究。應當看到，在司法實踐中，檢察官在具體查辦危害食品藥品安全犯罪過程中，在適用刑法、司法解釋及其他規(guī)定中，還存有不少疑惑和問題。鑒于此，有必要在收集和整理SD區(qū)檢察院近幾年所查辦有關危害食藥安全犯罪案例基礎上，針對實踐中檢察官辦案遇到的重點、難點法律適用問題展開分析，針對檢察官辦案遇到的重點法律適用問題展開分析，提出針對性建議。

危害食品藥品犯罪；法律適用；構成要件；法益侵害

一、問題的提出

食品藥品是人類生存所必需的物質依靠，直接關乎民眾的能量提供和健康保障。近年來，“三聚氰胺奶粉”、“地溝油”、“染色饅頭”、“毒膠囊”等一系列食品藥品安全事件接踵而至，顯而易見，其所產(chǎn)生的問題和危害都是十分嚴重和巨大的，如何捍衛(wèi)人民群眾“舌尖上的安全”成為社會關注的熱點［1］。面對這種嚴重局面，我國已從立法層面加強相關法律法規(guī)的健全和完善，檢察機關也加大了對這類犯罪活動的專項追訴力度。最高人民檢察院不斷督促和嚴格要求全國檢察系統(tǒng)更加嚴格履行自身職責，規(guī)范行使檢察權力，加大對危害食品藥品安全等違法犯罪行為懲治力度，回應群眾關切［2］。

立足現(xiàn)實，我們看到，盡管《刑法修正案（八）》對危害食品藥品安全犯罪內容進行了相應地刪除、補充和修改，體現(xiàn)了對危害食品藥品安全犯罪從嚴打擊的精神［3］。但是在具體司法實踐中，在具體法律規(guī)定的適用方面仍呈現(xiàn)依據(jù)不足，懲治乏力的尷尬境況。檢察機關在辦理此類案件過程中，也時常遭遇一些棘手的法律適用難題，這些都對依法有效打擊危害食品藥品安全犯罪產(chǎn)生不利影響?；诖?，本文將從司法實際出發(fā)，在總結SD區(qū)檢察院近年來查辦的此類案件基礎上，針對實際問題，分析病灶所在，提出相應完善建議，期望能對實際工作提供有益幫助，產(chǎn)生積極影響。

二、SD區(qū)檢察院2013年以來所辦危害食品藥品安全犯罪的基本情況

（一）整體情況

近幾年來，SD地區(qū)危害食品藥品安全犯罪案件處于頻發(fā)、多發(fā)階段，違法犯罪分子基于獲取利潤之需，不顧法律的嚴懲和他人的安危，隱蔽化，組織化，技術化地實施此類犯罪活動，給民眾生命安全和市場健康發(fā)展構成嚴重威脅和重大損害。

此類犯罪案件被頻繁查處一方面突顯檢察機關依法嚴厲打擊危害食品藥品犯罪的堅強決心和鮮明態(tài)度；另一方面也說明本地區(qū)食品藥品安全形勢仍然十分嚴峻。下面筆者將近幾年SD地區(qū)危害食品藥品安全犯罪的整體情況做一扼要總結，以供參考。

第一，危害食品藥品安全犯罪案件數(shù)量近幾年呈現(xiàn)出較快增長的嚴峻形勢。

據(jù) SD區(qū)檢察院案件管理中心所做的數(shù)據(jù)統(tǒng)計 ，2014年SD區(qū)檢察院受理危害食品藥品安全犯罪案件所占受理犯罪案件總數(shù)的3.47%；2015年SD區(qū)檢察院受理危害食品藥品安全犯罪案件所占受理犯罪案件總數(shù)的5.98%。2013年以來SD區(qū)檢察院受理危害食品藥品安全犯罪之批捕數(shù)和起訴數(shù)也呈現(xiàn)出明顯的增長態(tài)勢（如表1）。表1內容一方面反映出近幾年危害食品藥品安全犯罪在這幾年確實頻繁發(fā)生，增長迅速；另一方面也顯示檢察機關依法查處該類犯罪案件的堅定決心和采取的有力行動。

表1 2013年以來該院受理危害食品藥品安全犯罪案件的基本情況

第二，危害食品藥品安全犯罪案件主要集中發(fā)生于經(jīng)濟發(fā)達、人口密度大且市場管理相對比較薄弱的地區(qū)，也有向經(jīng)濟欠發(fā)達的偏遠地區(qū)發(fā)展之趨勢。

筆者通過對SD檢察院2013年至2015年所依法提起公訴并依法作出有罪判決的案例匯總數(shù)據(jù)之分析，發(fā)現(xiàn)本地區(qū)危害食品藥品安全犯罪案件較多發(fā)生于經(jīng)濟發(fā)達，人口稠密，市場監(jiān)管薄弱的區(qū)域，明顯表現(xiàn)出危害食品藥品安全犯罪案件之發(fā)生與經(jīng)濟發(fā)達與否，經(jīng)濟發(fā)展程度高低具有一定關聯(lián)性。同時，本地區(qū)危害食品藥品安全犯罪案件也越來越多呈現(xiàn)出與多發(fā)于經(jīng)濟發(fā)展相對落后、市場監(jiān)管松懈的偏遠區(qū)域相類似的趨勢。在司法機關追究這類犯罪時，監(jiān)管部門往往認為其實際執(zhí)法處境有難處，如食品藥品監(jiān)管力量弱、設備欠缺，與監(jiān)管地域廣、任務繁重形成鮮明反差，尤其是在廣大農(nóng)村，這一問題更加突出［4］。

第三，SD區(qū)檢察院依法提起公訴，人民法院依法作出判決的危害食品藥品安全犯罪案件數(shù)目在這幾年明顯呈現(xiàn)高速增長情勢，SD區(qū)檢察院依法提起公訴，人民法院依法作出有罪判決且對被告人判處三年以下有期徒刑、拘役、罰金及緩刑人數(shù)也呈現(xiàn)較高增長態(tài)勢（如表2）。表2內容表明，2014年，2015年SD區(qū)檢察院依法提起公訴且人民法院依法作出有罪判決數(shù)分別是13件、147件，呈現(xiàn)出非常明顯倍數(shù)增長之情形。2014年，2015年SD檢察院依法提起公訴，人民法院依法作出有罪判決中被判處三年以下有期徒刑、拘役、罰金及緩刑的人數(shù)分別是4人，74人，該數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯然說明隨著危害食品藥品安全犯罪案件的頻繁發(fā)生，在此類案件中積極參與該犯罪活動的犯罪分子人數(shù)增長是非常迅速的，背后所隱藏的法律、經(jīng)濟及社會原因值得深思。

表2 2013年以來該院受理危害食品藥品安全犯罪犯罪判決情況（人）

（二）危害食品藥品安全犯罪的司法治理情況

1.檢察機關對危害食品安全犯罪的司法處理情況

第一，近幾年來，尤其是2014年以來，SD區(qū)檢察機關所批捕和起訴的危害食品安全犯罪數(shù)量呈現(xiàn)高速增長態(tài)勢（如表3）。2014年SD區(qū)檢察院受理危害食品犯罪安全案件之批捕數(shù)為37宗61人，受理此類犯罪案件之起訴數(shù)為27宗54人；2015年SD區(qū)檢察院受理危害食品安全犯罪案件之批捕數(shù)為53宗71人，受理此類犯罪案件之起訴數(shù)為117宗126人。從中可以看出，這幾年檢察機關查處危害食品安全犯罪案件的力度非常之大，危害食品安全犯罪案件也正處于高發(fā)、多發(fā)階段。

表3 2013年以來該院受理危害食品安全犯罪案件的基本情況

第二，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品安全犯罪在危害食品安全犯罪類罪中占有較大比例（如表4）。2014年以及2015年SD區(qū)檢察院受理的生產(chǎn)危害食品安全具體犯罪批捕人員數(shù)量中，生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪分別32宗43人，46宗57人，相較于其他具體罪名其處于很大比重，這說明生產(chǎn)、銷售有毒有害食品犯罪的多發(fā)情況和檢察機關對于此犯罪活動的嚴厲打擊。

表4 2013年以來該院受理危害食品安全具體犯罪批捕人員數(shù)量統(tǒng)計的基本情況

2.檢察機關對危害藥品安全犯罪的司法治理情況

第一，2014年以來SD區(qū)檢察院查辦危害藥品安全犯罪案件數(shù)量出現(xiàn)較大增長（如表5）。對比2013年，2014和2015年SD區(qū)檢察院所受理危害藥品安全犯罪案件之批捕數(shù)和起訴數(shù)分別是109宗111人，46宗46人；110宗116人，80宗110人。這也表明檢察機關在近幾年來對此類犯罪案件的受理查辦數(shù)和打擊力度都很大。

表5 2013年以來該院受理危害藥品安全犯罪案件的基本情況

第二，近幾年，檢察機關受理的危害藥品安全犯罪案件中，生產(chǎn)、銷售假藥犯罪所占比例很大（如表6）。在2014年和2015年SD區(qū)檢察院所受理此類案件之批捕數(shù)量分別是109宗111人，110宗116人。相對于其他年份，此類犯罪的增長趨勢以及檢察機關的打擊力度同樣是空前的。

表6 2013年以來該院受理危害藥品安全具體犯罪批捕人員數(shù)量統(tǒng)計的基本情況

（三）危害食品藥品安全犯罪案件之特點

筆者通過對2013、2014和2015年SD區(qū)檢察院受理查辦的危害食品藥品安全犯罪案卷材料進行收集、整理和分析，將危害食品藥品安全犯罪特點總結如下，期望能對更準確、全面認識此類犯罪有所助益。

第一，犯罪分子基于安全獲取利益之需，往往多人作案，相互配合。

在所收集的相當數(shù)量的危害食品藥品安全犯罪案例中，犯罪分子組成的團伙一般事先預謀，組織嚴密，分工明確，共同作案，從而能夠在危害食品藥品安全犯罪活動的生產(chǎn)、存儲、運輸、銷售等階段進行“無縫對接式”，產(chǎn)銷一條龍的模式經(jīng)營［5］，進而編織成嚴密、高效且反偵查能力較強的團伙犯罪網(wǎng)絡。

第二，一些危害食品藥品安全犯罪案件事實情節(jié)嚴重，社會危害很大。

近年來，SD區(qū)檢察院所查處的此類犯罪案件都屬于性質嚴重，情節(jié)惡劣，產(chǎn)生很大社會危害的刑事案件。一些犯罪分子一味地追求利潤，在制造、銷售食品、藥品環(huán)節(jié)中，故意違反國家有關法律法規(guī)之禁止性規(guī)定，有意去添加嚴重威脅或危害人們身體健康的各類違禁物、危險物。譬如一些犯罪分子故意在自己養(yǎng)殖的生豬中使用對人體會造成嚴重危害的萊克多巴胺和鹽酸克倫特羅等物質。

第三，犯罪手段更加多樣和隱蔽，一些專業(yè)人士也參與其中。

隨著網(wǎng)絡電商和物流行業(yè)的迅猛發(fā)展，食品、藥品的網(wǎng)絡化銷售和運輸也隨之快速發(fā)展，不少犯罪分子除了采用傳統(tǒng)的銷售途徑以外，為擴大銷售，追求利潤，越來越多地去使用物聯(lián)網(wǎng)、現(xiàn)代物流等方式去進行危害食品藥品安全犯罪活動，其作案手段、作案方法更加科技化、發(fā)散化、隱蔽化、快速化［6］，傳統(tǒng)的監(jiān)管手段也難以有效應對，偵查機關對此類犯罪活動的發(fā)現(xiàn)和偵查也不易迅速開展。與此同時，檢察機關所查辦的此類犯罪也呈現(xiàn)出涉案犯罪分子越來越具有專業(yè)化知識背景的特點。

第四，不少犯罪分子理應受到法律嚴懲，但基于個體因素，定罪量刑標準較難確定。

盡管危害食品藥品安全犯罪給社會和民眾帶來了很大危害，理應對此類犯罪活動進行嚴厲懲罰，但是由于此類犯罪之復雜性、隱蔽性等特點，加之，不同受害者之個體差別，違法食品藥品對其造成的危害不盡相同，這就使得在具體案件偵查、起訴、審判中較難迅速進行立案、審查起訴、定罪量刑。這在一定程度上促使那些犯罪分子敢于違反法律，敢于頂風作案，敢于不顧一切地為獲取高額利潤而從事危害他人生命健康安全的嚴重刑事犯罪活動。

三、檢察機關在查處危害食品藥品安全犯罪中的法律適用疑難問題

食品、藥品安全事關社會民眾之切身利益，基本權益。面對危害食品藥品安全犯罪的高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，我國當前采取的是寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的一極，即嚴厲的刑事政策。有學者將其歸納為“厲而不嚴”［7］。即嚴厲而不嚴密的刑事政策。從法律層面看，為確保食品、藥品之質量安全，品質保證，完全有必要將包括刑法在內的眾多部門法一起組成嚴密銜接，綜合協(xié)調，健全完善的食品、藥品法律體系。立足司法實務，可以了解到檢察機關在運用法律查辦危害食品藥品安全犯罪中所遇到的疑難問題，對于這些問題的總結和明晰，有助于我們更好地完善相關制度和規(guī)定，從而為更有效地打擊此類犯罪創(chuàng)造條件。

檢察機關在查辦危害食品藥品安全犯罪過程中所遇到的主要問題如下：

第一，基于此類犯罪的特殊性，其事實之發(fā)現(xiàn)，證據(jù)之收集以及案件情節(jié)之認定難度都很大，從而提高了案件偵查及起訴工作的困難度。

首先，在具體查辦危害食品藥品安全犯罪活動中，犯罪分子通常不會記錄具體的生產(chǎn)、銷售情況，于是司法機關就很難查清并認定已經(jīng)出售的食品、藥品的具體數(shù)目和金額，被迫對犯罪現(xiàn)場所遺留的食品、藥品進行收集并保存，現(xiàn)實的困境必然會對被告人的量刑處罰以及對違法獲取利益的追繳產(chǎn)生消極影響。

其次，基于各類食品、藥品的專業(yè)化，技術化特性，需要由專門的具備檢驗資格的鑒定機構對具體案件中涉及到的假藥，劣藥，不符合法律規(guī)定之食品安全標準的事實進行專業(yè)化分析認定。在追究該類犯罪中，鑒定工作多集中于對假冒偽劣產(chǎn)品性質的鑒定、對有毒有害食品性質的鑒定等，這種鑒定與審判階段所做的司法鑒定具有一定差別，在具體運作程序和模式上應區(qū)別對待［8］。而且在司法實務中，還比較短缺有關此類檢驗鑒定機構與司法機關辦案機制相銜接之環(huán)節(jié)，這也增加了司法機關對此類犯罪進行司法判定的難度。

第二，刑法有關危害食品藥品安全犯罪之具體規(guī)定容易造成某些認識理解上的困境。

針對概念的實際功能，盧埃林曾言，“概念劃定了一定的范圍，與其說是申明包含了多少，不如認為是強調將另一些排除在了劃定范圍之外?！保?］刑法對危害藥品安全犯罪之“假藥”和“劣藥”以《藥品管理法》之定義為準并將兩者作一區(qū)隔，其實并不嚴密和準確。我國《藥品管理法》把藥品成分不符合國家藥品標準的規(guī)定為假藥；把藥品成分含量不符合國家藥品標準的規(guī)定為劣藥，并采用具體化列舉方式規(guī)定了一系列認定假藥和劣藥的諸多情況。由于我國藥品管理法對假藥的認定犯罪過于寬泛，分假藥和按假藥論處兩種情形，按假藥論處的“變質的”、“被污染的”等藥品并非是真正意義上的“假藥”，而實際上屬于“劣藥”的范疇［10］。

其次，在司法實務中，較易產(chǎn)生假藥和劣藥外在情形競合的問題，這會造成難以準確認定其具體歸類之困難，既可能將那些本不應歸為生產(chǎn)、銷售假藥的活動認定為生產(chǎn)、銷售假藥來加以定罪處刑從而有違公義，又同時有違罪刑相適應之刑法原則。因此，需要立法者將刑事法律所涉及的“假藥”，“劣藥”作一科學，嚴密，明確地界定，以有利于司法人員在具體司法實踐中準確掌握，正確適用。

再者，在我國刑法所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪條文中，無論是罪名還是罪狀皆出現(xiàn)“食品”這一日常熟知的詞語。不同的社會發(fā)展階段，人們對食品這一概念的外延范圍也會界定不同?；诖驌舴缸锘顒拥默F(xiàn)實需要以及刑法解釋的原則，我們需要對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪條文中“食品”一次作一法律意義上的廣義解釋，即“食品”既包括一般食物，也包括食物添加劑、調味劑、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等［11］。如此方能將現(xiàn)實生活中生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的諸如食品添加劑等嚴重危害社會的行為納入到刑法所規(guī)制的領域內，才能將那些危害食品安全的行為最大化地納入刑法條文之中。

第三，刑法中關于危害食品安全犯罪的罪名設置比較片面和滯后，考慮到為有效打擊犯罪活動之需，應增加相應罪名，擴大危害食品安全犯罪行為的范圍。

在實際的社會實踐中，在食品藥品生產(chǎn)、加工、儲存、運輸、監(jiān)管、銷售等各個環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)危害食品藥品安全的行為，而我國刑法只針對食品藥品的生產(chǎn)和銷售環(huán)節(jié)進行了有針對性具體化的法律規(guī)制，對諸如加工、儲存、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)卻沒有刑法的嚴格控制，這必然造成那些出現(xiàn)在該環(huán)節(jié)的嚴重危害社會的行為不能得到及時、有效地預防和打擊，這對于有效保護社會安全，民眾利益顯然不利。有學者認為，應將“生產(chǎn)、銷售”有毒有害食品罪修改為“生產(chǎn)、經(jīng)營”有毒有害食品罪，實現(xiàn)與《食品安全法》的規(guī)制統(tǒng)一［12］。因此，需要立法者進一步完善刑法規(guī)定，擴大危害食品安全犯罪行為的覆蓋范圍，增加相應罪名，以便于司法機關更好地適用法律，有力地打擊那些嚴重危害食品藥品安全犯罪活動。

再者，基于檢察機關查處危害食品藥品安全犯罪之經(jīng)驗，在司法實踐中，依據(jù)刑法規(guī)定，將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪以危險犯之標準進行司法認定會對有效打擊此類犯罪產(chǎn)生不利影響。同時，隨著科學技術的迅猛發(fā)展，對食品藥品安全性進行檢測的科技手段也在不斷翻新，原來依靠舊有檢測手段認定為安全的食品藥品，可能隨著時間的推移，技術的進步，再進行檢測時可能就被鑒定為不安全的食品藥品。對于刑法所規(guī)定的“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”內容，實際生活中，無論是普通民眾還是專業(yè)人士都難以掌握和認定。

因此，基于現(xiàn)實情況之考量，基于對民眾利益維護之需要，在當今市場運作不太成熟，法治規(guī)范不太完善，危害食品藥品安全活動還處于多發(fā)、高發(fā)階段，有必要將生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪修改為行為犯，以便于司法機關有效認定此類犯罪活動，有力打擊此類嚴重危害社會的行為。

四、危害食品藥品安全犯罪司法判斷規(guī)則之明晰和理清

我國刑法理論一直將明確性作為司法解釋的要求或者原則［13］。在司法實踐中，司法人員對于危害食品藥品安全犯罪之主體、客體、主觀方面要件往往比較容易理解、認識和掌握，但對于此類犯罪之客觀方面的某些問題則時常心存疑惑，難以準確適用。這里筆者主要針對司法實務中，司法人員經(jīng)常遇到的有關危害食品藥品安全犯罪司法判斷之疑惑，針對危害食品藥品安全犯罪之客觀方面的一些難點問題進行理析。期望能對實務工作者更好地理解和運用相關司法判斷規(guī)則有所裨益。

（一）“銷售金額”的司法認定

在我國刑法規(guī)定的有關危害食品藥品安全犯罪的主要犯罪罪名之定罪量刑都牽涉到“銷售金額”認定問題。將“銷售金額”作為該類犯罪的定罪依據(jù)和標準，從本質上講，設置該類犯罪的數(shù)額標準是對該類犯罪刑事追訴界限做了明確的劃分，對刑事追訴力量的啟動標準作出了清晰的規(guī)定。在刑事追訴過程中，也應該設置一條“數(shù)額”底線和界限，未到該數(shù)額前，是不能啟動正式的訴訟程序，該銷售數(shù)額應成為行政執(zhí)法與刑事訴訟的分界線。

在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）中對“銷售金額”的具體內涵范圍進行了界定，即包括狹義意義上的銷售金額和貨值金額兩部分。從刑法條文和司法解釋內容出發(fā)，銷售金額達到5萬元是該類犯罪成立與否的關鍵點，是把握是否成立該罪的重要依據(jù)。與此同時，《偽劣商品解釋》明確規(guī)定當貨值金額達到銷售金額三倍以上時，才予以刑罰處罰。即只有當貨值金額是狹義意義上的銷售金額三倍以上，達到這個標準，才能將相應行為納入刑事法律之制裁范圍中，這也在一定程度上說明，貨值金額的社會危害性相較于狹義的銷售金額要小一些。

但根據(jù)該解釋，當狹義的銷售金額不足五萬元時，需將貨值金額與狹義意義上的銷售金額共同統(tǒng)計于認定犯罪之數(shù)額內，達到這個標準，才能將對應行為列入刑事法律之規(guī)制范圍。按此邏輯，貨值金額和狹義的銷售金額又具有相當或相近似的社會危害性。面對同一概念，不同情況，出現(xiàn)入罪認定標準相異，且貨值金額與狹義銷售金額社會危害性認定不同的矛盾局面，這顯然有違刑法罪責刑相適應的刑事法原則。

基于此種情形，對于“銷售數(shù)額”在刑法領域的理解并不統(tǒng)一，有人認為“銷售金額”是指已經(jīng)銷售的產(chǎn)品金額，包括生產(chǎn)者、銷售者為了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品而進行的投資（成本）及其增值［14］。也有人認為該金額既指實際上已經(jīng)銷售出去的產(chǎn)品金額，又指尚未銷售而可能被銷售出去的產(chǎn)品金額［15］。還有一些專家認為應將“銷售金額”改為“貨值金額”［16］。還有專家認為應將“銷售金額”改為“非法經(jīng)營額”［17］。

對此，筆者比較支持后者。具言之，“貨值金額”一般是指偵查人員在犯罪現(xiàn)場依法查獲的產(chǎn)品、貨物，并沒有將犯罪分子出售的貨物、產(chǎn)品數(shù)量計算在內。何況單純適用“貨值金額”既不能闡釋清楚《偽劣商品解釋》中的相應條款，也不能有效消除量刑不一致的矛盾現(xiàn)象。相反，倘若采用“非法經(jīng)營額”這一概念，將在犯罪現(xiàn)場查獲的未出售產(chǎn)品以及已出售市場的產(chǎn)品都納入其中，作為犯罪數(shù)額計算，如此一來，一方面解決了司法實務中對“貨值金額”和“銷售金額”界定不一致，認定相矛盾的情況；另一方面也便于司法人員在具體司法實踐中準確認定犯罪數(shù)額，提高司法工作效率，有力打擊危害食藥犯罪。

其實，根據(jù)《藥品解釋》第15條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售金額是指生產(chǎn)、銷售假藥所得和可得的全部違法收入?！八谩笔杖胫敢殉鍪圬浳锝痤~，而“可得收入”即指還未出售貨物金額?？梢?，此規(guī)定將已售假藥金額和未售假藥金額全部納入生產(chǎn)、銷售假藥金額之內。這也顯示司法機關嚴厲打擊，從嚴打擊危害食品藥品安全犯罪的堅決態(tài)度和保持的高壓態(tài)勢。

（二）危害藥品安全犯罪之犯罪形態(tài)的認定

考慮到具體司法實務中，危害藥品安全犯罪案件處于多發(fā)、頻發(fā)之情勢，且司法人員在犯罪形態(tài)方面認定方面的困擾之境。筆者將重點分析和理清本罪犯罪形態(tài)之司法認定。

我國刑法有關危害藥品安全犯罪包括生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，非法經(jīng)營罪等，其中，生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪為主要罪名。有關認定危害藥品安全犯罪之犯罪形態(tài)的法律依據(jù)主要有《刑法》、《藥品解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》等。這些規(guī)定對大部分危害藥品安全犯罪之犯罪形態(tài)判斷規(guī)定的比較明細，易于司法人員理解和適用。但在司法實務中，也存在司法人員對其中的“生產(chǎn)、銷售假藥罪”之犯罪形態(tài)既遂未遂標準把握不清，掌握不準之情形，在此，筆者想針對生產(chǎn)、銷售假藥罪之未遂既遂情況作一扼要理清，希望能有助司法人員更好地明晰和處理該問題。

首先，在我國刑事司法理論和實踐中，通常認為在恪守罪刑法定原則這個重要基石之上，應以“犯罪構成要件要素全部符合說”作為判定犯罪既遂狀態(tài)之標準。犯罪既遂是指犯罪行為人所實施的相關活動已經(jīng)具備了刑法分則對某一具體犯罪所規(guī)定的全部構成要件及要素。犯罪的未遂是指行為人已經(jīng)著手實行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的行為。犯罪未遂盡管具備犯罪構成之基本要件，但并不全面具備犯罪構成要件之全部要素。對于行為犯之既遂未遂狀態(tài)之認定，司法人員在實際的司法實務中時有紛爭，難以判斷。實際上，刑法中的行為犯之行為具有一定階段性，進程性，危害行為對刑法所保護的利益之侵害程度會隨著行為的發(fā)展進程，所處階段而相應提高，當行為進至一定階段，其就會對刑法所維護的利益構成現(xiàn)實的損害或者威脅，這時也就到達了刑法對行為犯罪既遂狀態(tài)之要求。很明顯，對于行為犯來講，判斷其既遂或未遂之標準在于看該行為是否具備具體犯罪構成要件的全部要素，危害行為是否已經(jīng)進行到產(chǎn)生刑法所要求的危害后果之階段。

其次，由此及彼，如何準確地判斷生產(chǎn)、銷售假藥罪之既遂未遂形態(tài)呢？具言之，這里筆者從生產(chǎn)假藥罪和銷售假藥罪兩個方面進行分析。

一方面，對于生產(chǎn)假藥罪來講，關鍵在于結合既遂判斷標準，對假藥的生產(chǎn)過程和具體生產(chǎn)階段進行理析和斷定。根據(jù)《藥品解釋》之規(guī)定，這里所謂的生產(chǎn)具體是指具有合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的行為，或者將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過程中，進行配料、混合、制劑、儲存、包裝的行為，或者印制包裝材料、標簽、說明書的行為。從刑法法益理論角度分析，生產(chǎn)假藥罪侵犯的法益是國家藥品管理制度以及公民的生命健康權利。犯罪分子生產(chǎn)、制作的假藥只能在將要或即將從生產(chǎn)、制作廠商處運往或者銷往流通市場之時，才可能對刑法所保護的法益構成現(xiàn)實的威脅或者危害，在此種情況方能判斷為犯罪既遂。倘若生產(chǎn)、制作者之生產(chǎn)、制作活動僅僅處在假藥生產(chǎn)之其他環(huán)節(jié)，尚未將假藥輸往流通市場，此時，尚未對刑法保護之法益構成現(xiàn)實之威脅，則應斷定為未遂。

另一方面，在司法實務中，對于銷售假藥罪既遂狀態(tài)之判斷存有四種看法：

一是合同一致說。只要買賣雙方一致取得買賣假藥之合同行為，就被認為是既遂。

二是出售行為說。一旦銷售者進行出售假藥之活動，就被斷定處于既遂狀態(tài)。

三是假藥實際給予說。只要銷售者將假藥實際給予購買者，該給予行為一旦發(fā)生就被認定為既遂。

四是進入交易流通階段說。假藥是否流入交易流通階段是判斷行為是否符合銷售假藥罪既遂狀態(tài)的標準。

對于上述四種判斷銷售假藥罪是否既遂之標準，筆者比較認同第四種看法，理由在于：

其一，《藥品解釋》明確規(guī)定，為出售而購買、儲存的行為屬于生產(chǎn)、銷售假藥罪中的銷售。也就是說只要假藥銷售者出于銷售之目的將假藥從生產(chǎn)者或者其他廠商那里購買、貯存，那么就將這種行為視為已進入交易流通環(huán)節(jié)，視為銷售行為。而《藥品解釋》規(guī)定的生產(chǎn)、銷售金額是指生產(chǎn)、銷售假藥所得和可得的全部違法收入，這說明銷售者出于銷售目的存貯假藥行為所具有的社會危害性與實際銷售行為具有一樣的社會危害性，侵犯法益性。

其二，銷售者購買存貯假藥的目的在于伺機尋找機會，迅速出售自己掌握控制的假藥，以便快速獲得利潤。處于貯存狀態(tài)的假藥正保持隨時待發(fā)、待售之狀態(tài)，也正處于假藥交易之前段環(huán)節(jié)，已經(jīng)對刑法所保護的法益構成現(xiàn)實威脅或危害?；诖?，應該將假藥進入交易環(huán)節(jié)作為認定銷售假藥罪既遂的標準，如此一來，也有利于司法人員在司法實踐對此罪名的正確認定和方便適用，也有利于更加嚴厲打擊此類銷售假藥犯罪活動。

其三，在實際工作中，銷售假藥犯罪主要通過群眾舉報或行政執(zhí)法機關在例行、突擊執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)的，此類犯罪分子一般具有較為豐富的反偵查經(jīng)驗，他們對自己經(jīng)手且已經(jīng)銷售的假藥要么不會進行銷售記錄，要么隱藏或者銷毀銷售賬目，司法機關只能查清犯罪現(xiàn)場的待售假藥數(shù)量，很難查明已出售的假藥情況。倘若以實際銷售假藥行為作為認定銷售假藥罪之既遂標準，則基于現(xiàn)實考量，絕大多數(shù)此類案件都會被認定為未遂狀態(tài)，如此一來，既不符合刑責刑相適應的刑事法原則，也不利于預防和打擊此類犯罪活動。相反，倘若將進入交易流通環(huán)節(jié)作為此罪者既遂標準，則能夠很好地實現(xiàn)這兩方面要求，符合法理，契合實際。

注釋：

［1］沈冬，陳超武，林立.破解打擊危害食品藥品安全犯罪四大困局［N］.人民公安報，2014-2-13（8）.

［2］徐亞靜.嚴懲危害食品藥品安全犯罪列入“兩高”工作重點［N］.中國醫(yī)藥報，2015-3-13（1）.

［3］萬春.依法履行法律監(jiān)督職能，嚴懲危害食品安全犯罪 ［J］.人民檢察，2011（11）：26.

［4］金澤剛.危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制 ［J］.法治研究，2013（5）：21.

［5］白云山.危害藥品安全犯罪的特點及法律適用 ［J］.中國檢察官，2012（12）：36.

［6］袁定波.危害食品藥品安全案件量急速攀升 ［N］.法制日報，2012-8-1（5）.

［7］儲槐植，李莎莎.論我國食品安全犯罪刑事政策 ［J］.湖南師范大學社會科學學報，2012（2）：82.

［8］郭華.切實保障刑事訴訟法中司法鑒定條款的實施 ［J］.法學，2012（6）：126.

［9］劉翀.現(xiàn)實主義法學的批判與建構［J］.法律科學，2009（5）：15.

［10］邵蓉，袁泉，蔣正華.對我國假藥界定條款的深層解析 ［J］.中國藥事，2010（5）：429.

［11］郭彥東，林烈群，何華平，等.銷售有害食品案：以工業(yè)用豬油冒充食用豬油予以銷售致人死亡的行為如何定性 ［G］//最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導案例：破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪.北京：法律出版社，2009：31.

［12］劉偉.風險社會語境下我國危害食品安全犯罪刑事立法的轉型［J］.中國刑事法雜志，2011（11）：34.

［13］張明楷.明確性原則在刑事司法中的貫徹 ［J］.吉林大學社會科學學報，2015（7）：29.

［14］謝望原.論生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的銷售金額 ［J］.中國刑事法雜志，1999（3）：27.

［15］郭立新，楊迎澤.刑法分則疑難問題解 ［M］.北京：中國檢察出版社，2000：50.

［16］劉凈.食品安全犯罪的刑事立法若干問題研究 ［J］.法學，2010（11）：50.

［17］聶慧蘋.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪中金額問題的研究 ［J］.政治與法律，2010（11）：55.

Application of Law of Harm ful Food and Drug Crime in JudicialPractice——Cases from the Procurator'sOfficeof the SD Districtsince 2013

ZHAO Lei
（Schoolof Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

Food and drug safety is related to thevital interestsof the people.In recentyears，the food and safety issueoften appears in the newspapers，which causesw idespread concern about the general public.Faced w ith this situation，how to effectively protectthesafety and quality of the food and drug hasbecomeapublic focus.Theparty and thegovernmentsalso attach greatimportance to themajor livelihood issue.Crim inal law，asa powerfulweapon to preventand punish crime and the last line of defense，is indeed worthy of thinking and research.In the process of investigating the specific crime in the judicial practice，some prosecutors have some doubts and problems.The paper w ill put forward some suggestions and countermeasures thatarebased on the collection and collation of the crim inalcases thatSDDistrictProsecutor'sOffice investigated in recentyears.

harm ful food and drug crime；legalapplication；constitutive elements；legal interest infringement

D924.33

A

1674-7356（2016）-03-0063-08

2016-04-04

趙 磊（1983-），男，河南南陽人，2014級訴訟法學專業(yè)博士研究生，主要研究：訴訟法學，司法制度。

時間：2016-09-09

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1396.G4.20160909.1108.004.htm l

10.14081/j.cnki.cn13-1396/g4.2016.03.010