劉星野

【摘 要】近年來隨著我國市場逐步開放，外資企業(yè)以及國內(nèi)企業(yè)之間的并購浪潮不斷高漲，成為我國經(jīng)濟持續(xù)增長的動力之一，但是一些負面的影響里也漸漸凸顯出來。機遇與挑戰(zhàn)并存，因此有必要冷靜而理性地分析企業(yè)并購在我國的發(fā)展趨勢，正負效益，以及在外資并購中的產(chǎn)業(yè)安全與國家經(jīng)濟安全，從而構(gòu)建以反壟斷法為核心的法律規(guī)制體系，使我國在引進外資，深化改革，經(jīng)濟安全健康的道路上走的更遠。

【關(guān)鍵詞】企業(yè)并購;反壟斷;規(guī)制

在關(guān)系重要“民族品牌”的不少并購案件中，商務(wù)部頂住了壓力，將民族情緒與商業(yè)理性明確分離?？陀^公正的反壟斷審查，是控制和預(yù)防并購不良影響的現(xiàn)代法律工具。明確具體的立法和規(guī)范公正的執(zhí)法，不會損傷外商投資的熱情，反而會降低尋租成本，吸引更優(yōu)良的中長期戰(zhàn)略投資者商務(wù)部2009年3月18日宣布，依據(jù)中國《反壟斷法》否決可口可樂并購匯源的申請。據(jù)悉，這是《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來首個未獲審查通過的外資并購案例。由于涉及國際知名的碳酸飲料生產(chǎn)商與國內(nèi)果汁飲料頭號品牌，此事備受矚目。

商務(wù)部禁止這一交易的理由是，此項并購?fù)瓿珊?，可口可樂公司可能利用它在碳酸飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，并購會限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產(chǎn)品;同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。

一、禁止并購的標準和事前申報程序

判斷一項將進行的并購行為是否應(yīng)當被禁止，世界各國主要采用兩個標準：“是否嚴重地削弱競爭”（美國標準），和“是否取得或加強壟斷地位”（從前的歐洲標準）。這兩個標準實際上有時是一致的，有時卻可能得出不同的結(jié)論。2004年以來的歐盟兼并規(guī)則也轉(zhuǎn)向強調(diào)并購“對競爭的阻礙”，而把壟斷地位作為一個附從考慮因素，這反映了國際社會在并購規(guī)制標準上的趨同傾向。

設(shè)置事前申報程序，是基于這樣的考慮：兼并一旦進行，兼并企業(yè)一般就會投入巨額收購資金，如果事后又被勒令分拆，企業(yè)必然損失慘重，而人事變動、外部關(guān)系重整等又會給社會帶來不必要的動蕩。所以大多數(shù)國家有關(guān)競爭的法律，都要求或者允許相關(guān)企業(yè)在實施兼并前將兼并方案通報競爭管理機關(guān)，由競爭管理機關(guān)事前對兼并的合法與否作出裁判，也有些國家要求兼并初期即應(yīng)通報備案或在兼并落實后及時備案。

當然，并不是所有的兼并都須事前通報備案，只有達到法律底線的兼并才納入政府的審查范圍。沒有達到底線的兼并，一律被推定為不會對競爭造成嚴重影響。綜合各國關(guān)于通報門檻的規(guī)定，大多采用以下幾項指標：兼并所涉金額、兼并各方各自和總共的市場份額以及年營業(yè)額等。各國兼并立法或立法解釋中大多明確規(guī)定，多大規(guī)模以上的兼并是必須通報政府的（在接受通報但不強制事前通報的國家：哪些兼并是有可能引起政府質(zhì)疑的），由當事人自行決定是否有必要事前通報。

二、兼并是需要兩面考察的行為

與卡特爾不同，并購在各國反壟斷法上一般都適用“合理規(guī)則”，即如果能證明并購是旨在提高經(jīng)濟效率的合理的商業(yè)行為，那就是可以接受的。事實上，據(jù)美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和歐盟委員會統(tǒng)計，95%以上的并購最終會被認定不影響競爭而放行。既然只有不足5%的交易可能被禁止，因此對強制性的事前審查應(yīng)當有所限制，提高審查的進入門檻，減少審查量，也要簡化審查程序，避免給正常并購造成過重負擔和過長的時間拖延。

大多數(shù)國家認定，兼并是需要兩面考察的行為，在考察其限制競爭一面的同時，也應(yīng)當適當考察其可能為經(jīng)濟帶來的益處。一項兼并可能為經(jīng)濟帶來的好處包括：規(guī)模經(jīng)濟的實現(xiàn)，生產(chǎn)設(shè)施的更好組合，專業(yè)化分工，運輸、分銷、行政等成本的降低，為社會帶來的福利包括邊際成本的降低（價格的降低）、效率的提高（產(chǎn)品的增長）、技術(shù)的應(yīng)用等。很多國家的行政執(zhí)法機構(gòu)和法院都允許經(jīng)濟學(xué)家對某起案件提交專家咨詢建議，就有關(guān)效率問題詳述有針對性的、可供參考的經(jīng)濟學(xué)觀點。

三、“當事人許諾條件”設(shè)置靈活機制

值得稱贊的是，盡管《反壟斷法》未作規(guī)定，而商務(wù)部在實踐中已經(jīng)采用了“當事人許諾條件”的做法?！爱斒氯嗽S諾條件”，指由當事人在審查期間提出一些許諾條件，如果這些許諾條件足以消除此項兼并活動可能造成的限制競爭的影響，那么執(zhí)法機構(gòu)就可以接受許諾，允許并購繼續(xù)進行，并中止審查程序。在歐盟，歐委會通過簽發(fā)許可令，采納當事人的許諾，并允許并購繼續(xù)，但如果當事人違反其許諾條件，那么歐委會仍然可以重啟調(diào)查程序，仍然可能發(fā)布禁令。許諾能夠幫助企業(yè)尋找最有利于自己的折衷條件，同時也節(jié)約執(zhí)法機構(gòu)審查的成本?？紤]到大多數(shù)并購是不應(yīng)當受到禁止的，這種靈活機制的設(shè)置，便利了當事各方尋找更優(yōu)的解決途徑。因此，建議在未來中國的《反壟斷法》實施細則中引入這一做法。

總的來說，商務(wù)部在反壟斷審查中態(tài)度還是比較謹慎的。必須肯定的是，在關(guān)系重要“民族品牌”的不少并購案件中，商務(wù)部頂住了壓力，將民族情緒與商業(yè)理性明確分離?？陀^公正的反壟斷審查，是控制和預(yù)防并購不良影響的現(xiàn)代法律工具。事實上，明確具體的立法和規(guī)范公正的執(zhí)法，不會損傷外商投資的熱情，反而會降低尋租成本，吸引更優(yōu)良的中長期戰(zhàn)略投資者;而對于一項將進行的并購，不確定的審查標準和隨時可能喊停的風險，會增加不必要的成本，所以具體的實體標準和程序規(guī)定的制定與實施十分必要。

四、完善反壟斷法，構(gòu)建產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟安全的審查機制

以反壟斷法的市場集中度，市場份額審查為基礎(chǔ)，同時附帶技術(shù)性審查和政治性審查，在技術(shù)性審查時，將時間性審查與空間性審查結(jié)合起來，全面的把握產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟安全的內(nèi)涵，構(gòu)建起產(chǎn)業(yè)安全與經(jīng)濟安全的審查制度，來規(guī)制危害國家經(jīng)濟安全的并購行為。

我國現(xiàn)行的“并購規(guī)定”，沿用簡單易行的市場份額的界定標準，規(guī)定了涉嫌壟斷申報的四種法定情形，但是以此作為認定為危害產(chǎn)業(yè)安全與國家經(jīng)濟安全的方法尚有欠缺。因此，應(yīng)該在結(jié)合經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力，市場集中度，及其對消費者和其他經(jīng)營者的影響，對國民經(jīng)濟的影響來綜合判斷基礎(chǔ)上考慮如方面：一是空間性審查。即以全國市場為基準，跨地域，各行業(yè)綜合把關(guān)。二是時間性審查。即不能僅僅以目前的并購帶來的外資在市場份額的急劇上升作為認定已經(jīng)對我國的產(chǎn)業(yè)安全或者經(jīng)濟安全造成威脅，還要看此項并購的規(guī)模，并購企業(yè)的成長空間以及并購行為對市場造成的中長期影響。

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