□文/顧秀梅 胡金華

違法建筑類型化處理構(gòu)想

□文/顧秀梅1胡金華2

（1.蘇州經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院；2.蘇州市姑蘇區(qū)白洋灣街道辦事處江蘇·蘇州）

違法建筑在全國范圍內(nèi)存在是不爭的事實(shí)，且有不斷蔓延的趨勢(shì)。盡管各地政府為此付出不懈努力，但收效甚微。本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區(qū)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，對(duì)違法建筑進(jìn)行類型分析，并提出類型化處理違法建筑建議。

違法建筑；類型化；狀態(tài)違法行為；構(gòu)建

收錄日期：2016年9月27日

一、研究背景

伴隨著城市化進(jìn)程的加快，違法建筑作為一種社會(huì)現(xiàn)象引起了越來越多的關(guān)注。由于歷史原因、利益驅(qū)動(dòng)等因素，違法建筑成了居民改善居住條件和牟利的廉價(jià)選擇，從而導(dǎo)致了違建現(xiàn)象層出不窮。違法建筑因其涉及政策性強(qiáng)、法律門類多和時(shí)間跨度長等特點(diǎn)，而成為行政執(zhí)法部門的工作頑疾，執(zhí)法效果和社會(huì)效應(yīng)也不盡如人意。在核心為依法治國的十八屆四中全會(huì)上，將“法治”推向了一個(gè)新的高度，被定性為實(shí)現(xiàn)“中國夢(mèng)”的有力保障。如何搬開這塊城市管理中的“絆腳石”，依法治國為違法建筑的治理指明了方向，即依法治理。

本文立足于我國國情，基于違法建筑概念的界定和蘇州市姑蘇區(qū)違法建筑的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，對(duì)違法建筑進(jìn)行類型化分析，結(jié)果表明在行政難作為的情形下對(duì)違法建筑進(jìn)行一刀切的方式已難以適應(yīng)依法治國的要求，由此提出類型化處理違法建筑的建議，以期對(duì)城市管理行政執(zhí)法領(lǐng)域違法建筑處理標(biāo)準(zhǔn)的制定提供參考。

二、相關(guān)概念界定

（一）違法建筑的法律界定。違法建筑是在行政執(zhí)法和司法適用中普遍使用的概念。然而，我國立法界至今未對(duì)違法建筑有官方的界定，以至執(zhí)法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)“違法建設(shè)”、“違章建筑”、“違法建筑”混用的情況。三者的區(qū)別在于：嚴(yán)格來講，違法建筑的范圍應(yīng)廣于違法建筑，它包含了一切違反法律、法規(guī)以及規(guī)章的建筑物，而違法建筑物一般是指違反規(guī)章的建筑物；違法建設(shè)是從行為過程描述其違法性，而違法建筑或者違法建筑則是從行為結(jié)果描述其違法性。對(duì)于行政機(jī)關(guān)執(zhí)法來說，查處的應(yīng)當(dāng)是行為人的違法行為，即違法搭建；而執(zhí)法的對(duì)象則是違法建筑。

理清違法建筑在法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是界定違法建筑概念的必要條件，也有利于正確處理違法建筑。認(rèn)定為違法建筑的構(gòu)成要件是“實(shí)質(zhì)和形式”，實(shí)質(zhì)即“是否妨害公共利益”、“是否影響規(guī)劃”。形式指是否取得相關(guān)許可。根據(jù)上述界定，筆者將違法建筑定義為：違反規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，而進(jìn)行新建、擴(kuò)建和改建所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認(rèn)定其違法性和社會(huì)危害性的建筑物以及其他建造設(shè)施。

（二）類型化的概念。所謂類型化，實(shí)質(zhì)是對(duì)概念進(jìn)行分類，將具體現(xiàn)象和抽象法律概念進(jìn)行連接，便于歸納和對(duì)比，從而認(rèn)識(shí)內(nèi)在的同一性和差異性。具體到違法建筑，通過類型化分析可以深入認(rèn)識(shí)其屬性和利于合法合理處理。簡而言之，違法建筑類型化分析的目的：違法建筑是否需要立即拆除、是否能補(bǔ)辦手續(xù)、是否予以暫緩拆除、征收時(shí)是否需要補(bǔ)償，等等。

三、違法建筑“行政作為難”的原因

違法建筑一直是城市管理的難題，在全國范圍內(nèi)也未見有切實(shí)可行的辦法。城市化要經(jīng)歷“規(guī)劃、建設(shè)和管理”的過程，三分建設(shè)七分管理，可見管理的重要性。

圖1 2015年（截至10月份）姑蘇區(qū)數(shù)字城管平臺(tái)接警明細(xì)

圖2 2015年（截至10月份）城市管理各類違章接警占比圖

（一）管理體制造成的窘境。對(duì)于一般建筑物來說，規(guī)劃和管理并不同屬一個(gè)主體，由于部門自身利益和部門之間銜接不緊密的原因，矛盾往往都下沉到管理環(huán)節(jié)。在規(guī)劃部門驗(yàn)收合格后，若建筑物存在設(shè)計(jì)瑕疵，會(huì)對(duì)后續(xù)的管理帶來很大的困擾。如，房屋設(shè)計(jì)時(shí)就留有搭建的空間，很可能導(dǎo)致后續(xù)的群發(fā)性違建、別墅群違建等，造成城管執(zhí)法難以解決和處理的困境。

（二）拆除執(zhí)行難。數(shù)以千計(jì)的違法建筑投訴量使城管執(zhí)法部門疲于應(yīng)對(duì)，暫且不說信訪投訴的壓力，單單大體量的違法建筑的拆除就是個(gè)難題：一是拆除的技術(shù)問題。一旦遇到高層建筑違法建筑，既要完成拆違又要確保高空作業(yè)人員的安全，對(duì)城管執(zhí)法部門來說，是一項(xiàng)難以完成的任務(wù)；二是當(dāng)事人的抗法。拆違中出現(xiàn)抗法最為常見，如果處置不當(dāng)，不僅影響本次的拆違，更嚴(yán)重的是會(huì)波及到其他違建的拆除工作。

（三）法律變更帶來的困惑。以蘇州市姑蘇區(qū)為例，從圖1、圖2中可以看出，違法建筑投訴的絕對(duì)數(shù)量和占比都較高，而違法建筑的處置不像違章停車，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)可以將車輛違章信息抄報(bào)至交警支隊(duì)實(shí)施源頭管理。違建的查處和拆除面臨著復(fù)雜的矛盾和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆沙绦?，遭遇暴力抗法、軟暴力拒拆和敗訴也是常有的事。2008年1月1日前，城管部門現(xiàn)場拆除的依據(jù)是參照《蘇州市城市規(guī)劃條例》第四十五條的規(guī)定，可以現(xiàn)場拆除再建部分。隨著《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》和《蘇州市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的施行，“現(xiàn)場拆除違法建設(shè)”的權(quán)限不再被法律授權(quán)。這一權(quán)限的缺失極大地影響了執(zhí)法的效率：一方面現(xiàn)場拆除不僅能立即消除違法行為，而且對(duì)將實(shí)施違法搭建的人們有警示作用；另一方面現(xiàn)場拆除法律依據(jù)的缺失，導(dǎo)致執(zhí)法部門會(huì)面臨因程序不合法而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。（圖1、圖2）

對(duì)違法建筑的執(zhí)法效力直接關(guān)乎城管部門的形象和執(zhí)行力，甚至體現(xiàn)的是政府的執(zhí)行力和公信力，炙烤著政府的執(zhí)政思維。

（四）違法建筑處置缺乏標(biāo)準(zhǔn)。全國各地對(duì)違法建筑的處理方式各異，這與地區(qū)差異、執(zhí)政理念、體制機(jī)制不無關(guān)系。由于地區(qū)差異而造成標(biāo)準(zhǔn)不一尚可理解，然而同城出現(xiàn)對(duì)不同類型、不同危害程度、不同建造時(shí)間的違法建筑采用同樣的處理模式，或?qū)ν活愋偷倪`法建筑予以不同的處罰，這就令人費(fèi)解。筆者認(rèn)為造成這種尷尬局面最關(guān)鍵的因素是缺乏統(tǒng)一的處置標(biāo)準(zhǔn)。

在違法建筑范疇內(nèi)，有一類特殊的違法建筑叫“無證建筑”，雖不屬規(guī)范概念，但卻客觀存在，是特殊時(shí)期和環(huán)境下的產(chǎn)物。無證建筑不全都違法，也有“合法的無證建筑”，即農(nóng)村政策更迭時(shí)期建造的宅基地和相關(guān)規(guī)劃類法規(guī)出臺(tái)前后的建筑。對(duì)于“合法的無證建筑”，如果實(shí)行和違法無證建筑同等對(duì)待予以拆除，或在征收時(shí)劃歸違法建筑而不予補(bǔ)償，這種不尊重歷史的“一刀切”做法不但給建造人的利益帶來巨大損失，而且缺乏法律依據(jù)。

四、違法建筑類型化分析

違法建筑根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的種類。對(duì)違法建筑進(jìn)行類型化分析，可以理清其違法的性質(zhì)和程度，從而明確應(yīng)查處的行政主體，適用的法律、法規(guī)以及處置的方式。

（一）根據(jù)是否具有土地使用權(quán)來劃分。根據(jù)建筑人有無土地使用權(quán)的不同，可以將違法建筑區(qū)分為兩類：（1）建筑人沒有土地使用權(quán)限，侵占他人或公共土地進(jìn)行建筑；（2）在建筑人擁有土地使用權(quán)的土地上建造的違法建筑物，屬程序性違法建筑，即未經(jīng)許可或未按許可內(nèi)容而擅自建設(shè)的建筑。

圖3 違法建筑類型化處理流程圖

（二）根據(jù)違法建筑具體違章情形的不同來劃分。根據(jù)違法建筑具體違章情形的不同，可以將違法建筑區(qū)分為三類：（1）未取得規(guī)劃許可建設(shè)的建筑；（2）未按規(guī)劃許可的內(nèi)容建設(shè)的建筑；（3）逾期未拆除的臨時(shí)性建筑物。

（三）根據(jù)違法建筑違反法律法規(guī)類別的不同來劃分。根據(jù)違法建筑違反法律法規(guī)類別的不同，可以將違法建筑區(qū)分為三類：（1）僅違反公法但未違反私法的違法建筑，即妨礙公共利益而不侵犯私權(quán)；（2）既違反公法又違反私法的違法建筑；（3）僅違反私法但未違反公法的違法建筑，僅是對(duì)他人私權(quán)利的侵犯（楊延超，2004）。

（四）根據(jù)能否消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響來劃分?？蓪⑦`法建筑區(qū)分為“能”和“不能”消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響，也就是能否補(bǔ)辦手續(xù)。（1）只未取得審批手續(xù)但未違反城市規(guī)劃的違法建筑，一般可以補(bǔ)辦手續(xù)使其成為合法建筑；（2）違背了城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地管理規(guī)定的違法建筑，則不能通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式轉(zhuǎn)正。這種劃分的意義在于對(duì)違法建筑進(jìn)行處理時(shí)，分為程序性違法建筑和實(shí)質(zhì)性違法建筑這兩種情況分別進(jìn)行處理。

（五）根據(jù)違法建筑存在的地域來劃分。按上述標(biāo)準(zhǔn)可將違法建筑區(qū)分為城市違法建筑和鄉(xiāng)村違法建筑。（1）所謂城市違法建筑是指建筑于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑；（2）所謂鄉(xiāng)村違法建筑是指建筑于廣大農(nóng)村地區(qū)的違法建筑。作這種分類主要意義在于可以明確執(zhí)法、管理工作的重點(diǎn)。但實(shí)際上隨著我國城市化進(jìn)程的加快，違法建筑正在大量地出現(xiàn)“城中村”，此類違法建筑的處理要綜合當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)和政策，避免偏頗。

（六）根據(jù)違法建筑建造的時(shí)間來劃分。按此標(biāo)準(zhǔn)可分為“新違法建筑”和“舊違法建筑”。以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行時(shí)間為界，之前建造好的違法建筑為“舊違法建筑”，之后的為“新違法建筑”。

這個(gè)分類的意義在于立足我國國情，綜合兼顧歷史政策的延續(xù)和法律法規(guī)的正式施行，對(duì)不同時(shí)間段出現(xiàn)的違法建筑給予不同的處置符合客觀實(shí)際。作這種分類的法律意義重大，直接影響到征收、城市化進(jìn)程等公益事業(yè)，應(yīng)引起我們的關(guān)注。

五、違法建筑類型化處理模式構(gòu)建

由于處理不同時(shí)間段形成的違法建筑所依據(jù)的法律法規(guī)不盡相同，根據(jù)“法不溯及既往”原則，加之政策、動(dòng)機(jī)、用途等因素，在對(duì)違法建筑類型化分析基礎(chǔ)上，必須區(qū)別對(duì)待、妥善處理。

（一）新舊違法建筑的劃定和處理原則。本文以《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行的時(shí)間為界區(qū)分新舊違法建筑，并進(jìn)行分類處理，具體如圖3。（圖3）針對(duì)違法建筑類型化處理流程圖作如下說明：

1、對(duì)新違法建筑一律按《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定從嚴(yán)處理。對(duì)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行后發(fā)生的違法建筑一律按法律規(guī)定從嚴(yán)處理，以體現(xiàn)法律威嚴(yán)。

2、對(duì)舊違法建筑按三段式理論進(jìn)行處理。對(duì)舊違法建筑按三段式理論進(jìn)行處理，即在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》實(shí)行前設(shè)定兩個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，一個(gè)是《城市規(guī)劃法》施行時(shí)間，另一個(gè)是施行后的一段延續(xù)時(shí)間（長短因地制宜）。通過兩個(gè)節(jié)點(diǎn)將時(shí)間分為三段。對(duì)第一時(shí)間段內(nèi)的違法建筑一律準(zhǔn)許補(bǔ)辦手續(xù)，不補(bǔ)辦的征收時(shí)也按合法建筑進(jìn)行補(bǔ)償，但扣除相關(guān)稅費(fèi)。對(duì)第二時(shí)間段內(nèi)的違法建筑從寬處理：能補(bǔ)辦準(zhǔn)許補(bǔ)辦，不能補(bǔ)辦的征收時(shí)參照合法建筑適當(dāng)補(bǔ)償。在第三時(shí)間段內(nèi)的一律從嚴(yán)，按不當(dāng)?shù)美颠€和征收不予補(bǔ)償?shù)脑瓌t處理。

3、區(qū)分第一時(shí)間段內(nèi)無證建筑與違法建筑的處理。無證建筑是指沒有“兩證”且無檔案的建筑，其建造人通過申請(qǐng)得到主管部門同意后實(shí)施建造，由于建造人自身意識(shí)問題未辦理“兩證”。或由于當(dāng)時(shí)的法律環(huán)境、政策因素、許可制度不完善等原因，主管部門未給予“兩證”。其檔案也因主管部門登記不全或遺失而無據(jù)可查。此類建筑在當(dāng)時(shí)不存在違反審批程序、妨礙規(guī)劃和公共利益，或規(guī)劃調(diào)整后原先影響規(guī)劃和公共利益的情況消失了，應(yīng)視為合法建筑；而第一時(shí)間段內(nèi)的違法建筑在當(dāng)時(shí)存在違反程序或妨礙規(guī)劃、公共利益，或兩者皆有的情況，但因規(guī)劃調(diào)整、法律法規(guī)的變更，原先的影響已消除且具備補(bǔ)辦手續(xù)的條件，這類違法建筑應(yīng)予以補(bǔ)辦手續(xù)，在繳納相關(guān)稅費(fèi)后轉(zhuǎn)為合法建筑。

4、設(shè)定第二個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的理由。鑒于當(dāng)時(shí)我國的傳播途徑、科技水平和生活條件等因素限制，人們獲取信息的渠道少、時(shí)間長，偏僻、落后的地區(qū)更甚；人的行為、思維方式有慣性作用。因此留出一段時(shí)間作為緩沖，符合客觀實(shí)際和人性特點(diǎn)。

（二）違法建筑狀態(tài)違法行為的處理。對(duì)于違法行為超過兩年被發(fā)現(xiàn)的違法建筑的處理一直困擾著行政部門。在學(xué)界有狀態(tài)延續(xù)一說，即違法建筑一旦建成，只要不拆除，其后果違法事實(shí)就一直存在，仍然適用行政處罰。筆者認(rèn)為這里存在著一個(gè)誤區(qū)，違法建筑其后果違法實(shí)質(zhì)上屬于“狀態(tài)違法”，其特點(diǎn)是：違法行為終了，不法狀態(tài)（即后果違法）單獨(dú)繼續(xù)。行政處罰是對(duì)違法行為的制裁，而不是對(duì)不法狀態(tài)的處罰，也就是說超過兩年被發(fā)現(xiàn)的違法行為不適用行政處罰。

對(duì)狀態(tài)違法行為的處理，本文提出兩種解決辦法：一是依據(jù)《土地管理法》、《環(huán)境保護(hù)法》等法律法規(guī)，采取有效措施對(duì)因其造成的土壤污染進(jìn)行治理；二是通過城區(qū)改造、征收等形式解決，根據(jù)調(diào)查、認(rèn)定的結(jié)果決定對(duì)其處理和補(bǔ)償?shù)霓k法。

六、結(jié)語

本文基于對(duì)歷史政策、地區(qū)差異、法律更迭實(shí)際的尊重，根據(jù)各種要素對(duì)違法建筑進(jìn)行類型化分析。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用“法治方式”擬對(duì)不同類型的違法建筑采用不同的法律依據(jù)和適用條款進(jìn)行處理，為違建處理標(biāo)準(zhǔn)的制定提供參考，符合依法治國的“法治思維”。融入“法治思維”和“法治方式”的違法建筑類型化處理模式，既能維護(hù)法律威嚴(yán)和群眾利益，又可減少不當(dāng)執(zhí)法和暴力抗法現(xiàn)象的發(fā)生，有利于提高行政效率和社會(huì)效應(yīng)，為違法建筑處理實(shí)務(wù)提供理論和實(shí)踐指導(dǎo)。

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