文/程小龍

論國際私法中的法律規(guī)避制度

文/程小龍

法律規(guī)避是國際私法中的一個重要問題，當前，越來越多的國家和地區(qū)出于人類對法律正義價值的追求和對本國法律威嚴的捍衛(wèi)，都通過立法或司法實踐來對法律規(guī)避加以禁止或限制，但對于法律規(guī)避的效力尚未有統(tǒng)一規(guī)定。

法律規(guī)避；構(gòu)成要件；性質(zhì)；效力

一、法律規(guī)避概述

法律的統(tǒng)一性是現(xiàn)代法治的基本理念之一。然而面對錯綜復雜的現(xiàn)實生活，法律往往很難作出全面的規(guī)定，總有一些現(xiàn)象會處于法律秩序的“灰色區(qū)域”，在國際私法領(lǐng)域尤為如此。所以，只有首先對國際私法中的法律規(guī)避問題有了充分的研究，才能在法律實踐中，正確處理好相關(guān)的現(xiàn)實問題。

（一）法律規(guī)避的概念

國際私法上的法律規(guī)避，又稱法律欺詐或欺詐設立連接點，是指涉外民事法律關(guān)系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連接點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

（二）法律規(guī)避的特征

國際私法學界的觀點并不一致，歸納起來，主要有以下幾種觀點：

第一，趨利性，即主觀上，當事人為了謀取一定的利益；

第二，避害性，即客觀上，當事人逃避了對己不利的法律的適用，并且對其適用的是強制性或禁止性法律規(guī)定；

第三，作為性，即當事人通過制造或改變沖突規(guī)范、規(guī)定的連接因素來達到目的，不作為不構(gòu)成法律規(guī)避；

第四，既遂性，即當事人客觀上達到了目的，未遂行為不構(gòu)成法律規(guī)避。

（三）法律規(guī)避的構(gòu)成要件

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構(gòu)成法律規(guī)避應具備：①當事人必須有規(guī)避法律的意圖；②被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應適用的法；③法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。而“四要素說”認為：①從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須出于故意；②從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定；③從行為方式上講，當事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；④從客觀結(jié)果上講，當事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達到。

二、法律規(guī)避的對象與效力

（一）法律規(guī)避的對象

1.國內(nèi)法與國外法

法律規(guī)避的對象是僅限內(nèi)國法，還是既包括內(nèi)國法也包括外國法。對此各國立法和實踐也存在分歧。有些國家主張法律規(guī)避僅限規(guī)避內(nèi)國強行法（即法院地法），規(guī)避外國法的不構(gòu)成法律規(guī)避。而有的國家則主張法律規(guī)避既包括內(nèi)國強行法，也包括外國強行法。在現(xiàn)實生活中，不僅規(guī)避內(nèi)國法的現(xiàn)象大量存在，規(guī)避外國法的情形也時有發(fā)生。因為不管是內(nèi)國法，還是外國法，只要當事人發(fā)現(xiàn)對其不利，都可能借助沖突規(guī)范加以規(guī)避。

2.實體法與程序法

法律規(guī)避的對象是僅指實體法，還是既包括實體法也包括沖突法。這個問題在理論上以及司法實踐中都存在分歧。法國學者巴迪福爾就堅持把規(guī)避實體法看做是對沖突規(guī)則有意利用的結(jié)果，根本不承認有規(guī)避沖突法的行為。另一些學者則認為法律規(guī)避行為是對實體法和沖突法兩者的規(guī)避，因為通過法律規(guī)避行為規(guī)避本應適用的實體法，實際上就是規(guī)避指定本應適用的實體法的沖突規(guī)范的適用。

（二）法律規(guī)避的效力

1.關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法的效力

各國為了維護本國法律秩序的穩(wěn)定，以及捍衛(wèi)本國法律的威嚴，普遍把規(guī)避本國法的行為視為違法行為，并認為這種規(guī)避不發(fā)生法律效力。歐洲大陸的學者根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，大多主張法律規(guī)避是一種欺詐行為，不能產(chǎn)生當事人所希望援用的法律得以適用的法律后果，而只能適用本應適用的法律。并且，在這些國家的司法實踐中，對規(guī)避法院地國法律的行為決不容許。但是一些英美法系的學者認為，既然沖突規(guī)范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人；如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。因而在英美法系國家，法院一般不承認法律規(guī)避。不過在事實上，英美國家法院如果不讓國法為當事人所規(guī)避，它可以通過對沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達到同一目的。

2.關(guān)于規(guī)避外國法的效力

各國在理論和實踐中對這一問題存在著嚴重的分歧。在理論上，法國的尼波葉等人認為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應該予以懲罰；對利用國際私法之適用法則造成與立法目的相反的結(jié)果，不能予以承認；這樣做將使人不敢作非法之想。法國學者亨利·巴迪福爾則進一步明確指出：“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效?！比欢?，德國的薩維尼等人，卻持截然相反的觀點，他們根本不贊成將法津規(guī)避行為視為違法行為，甚至認為，如果將法律規(guī)避行為視為違法行為的話，那將使不公平的法律不能廢除，這不但妨礙了法律的進步，甚至有礙于經(jīng)濟與社會的進步。

三、我國關(guān)于法律規(guī)避制度的規(guī)定

（一）我國現(xiàn)有的法律規(guī)定

我國在法律規(guī)避問題上，根據(jù)最新頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。即，規(guī)避中國法律強制性規(guī)定的行為無效。據(jù)此可以看出，中國在司法實踐中主張：法律規(guī)避的范圍限于本國的強制性或禁止性規(guī)定；法律規(guī)避的效力是該規(guī)避行為無效，不發(fā)生適用外國法的效力。對于規(guī)避我國強制性或者禁止性法律的行為，我國一律堅持規(guī)避國內(nèi)法無效的原則。

（二）我國現(xiàn)有法律規(guī)避立法存在的缺陷

在法律規(guī)避內(nèi)容上，我國法僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法的效力如何則未涉及。由于我國法院沒有明確規(guī)定，一方面給具體的司法操作留下了靈活運用的空間，另一方面也容易造成判決的不一致性。理論上存在不足，由于各國國情不同很難掌握斷，但認定所有被規(guī)避的外國法一概無效在實踐上操作上是有難度的，為了使“凡規(guī)避非特定外國法的行為，原則上不作審查，應視為有效”的做法不令非成員國感到帶有歧視性，還是應該在具體案例中做出合理的解釋。

根據(jù)以上分析，法律規(guī)避制度由最初被認定為欺詐、非法到當前的具體情況具體分析以及對其合理性的認定，可見規(guī)避制度已經(jīng)取得進步，但尚有許多問題仍未有統(tǒng)一明確的規(guī)定，需要進一步的完善。

［1］韓德培.國際私法：修訂本［M］.武漢：武漢大學出版社，1989.

［2］黃進.國際私法的法律規(guī)避［J］.百科知識，1995，（10）.

［3］余先予.國（區(qū)）際民商事法律適用法［M］.北京：人民日報出版社，1995.

（作者單位：西北政法大學）