◎龐超然 劉斌 耿國婷 張爽

我國參與全球投資規(guī)則重構(gòu)的困難與路徑

◎龐超然 劉斌 耿國婷 張爽

在全球化出現(xiàn)倒退、全球投資規(guī)則建立屢遭失敗的背景下，新的全球投資規(guī)則必須解決好發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的利益訴求矛盾、新興經(jīng)濟(jì)體與發(fā)達(dá)國家在安全審查問題上的沖突、私人投資者與東道國在公共政策立場上的差異以及可持續(xù)發(fā)展理念在投資規(guī)則中缺位等問題。建議我國政府從雙邊、區(qū)域和多邊三個層次尋求突破，在G20等平臺上謀求推廣注重發(fā)展問題的新多邊投資規(guī)則。

對外投資；投資規(guī)則；重構(gòu)

近年來，我國對外投資快速發(fā)展，企業(yè)的海外利益不斷增加。積極推動全球性投資規(guī)則的建立，能夠?yàn)槲覈髽I(yè)海外經(jīng)營提供制度性保障、消除潛在壁壘、法制化解決與東道國的經(jīng)濟(jì)糾紛以及有效保障我國公民和企業(yè)在海外多元化的權(quán)益。當(dāng)前全球投資治理體系正處于關(guān)鍵的規(guī)則重構(gòu)期，我國在跨國投資領(lǐng)域的話語權(quán)不斷提升，投資規(guī)則博弈成為大國競爭的關(guān)鍵領(lǐng)域。在我國對外投資快速增長的背景下，如何創(chuàng)造性地提出中國方案、貢獻(xiàn)中國智慧和增加中國元素，成為我國參與全球投資規(guī)則重構(gòu)的重要問題。

動因：對外投資將繼續(xù)保持長期快速增長，企業(yè)海外利益不斷多元化

1.對外投資逆勢快速增長

當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)持續(xù)低迷，貿(mào)易和投資增長乏力，全球價值鏈步入結(jié)構(gòu)性調(diào)整期。我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)增長速度顯著放緩。與此形成鮮明對比的是，我國對外投資依舊保持強(qiáng)勁地增長勢頭。據(jù)商務(wù)部初步統(tǒng)計(jì)，2015年我國對外直接投資1180.2億美元，同比增長14.7%，保持了13年連續(xù)增長；同時，對外投資超過外商直接投資，首次成為資本凈輸出國。

2.對發(fā)達(dá)國家及其高端制造業(yè)、服務(wù)產(chǎn)業(yè)的投資成為新亮點(diǎn)

（1）從區(qū)域分布看，美國是我國對外直接投資第一大目的國。今年4月榮鼎公司發(fā)布報(bào)告顯示，我國對美國2015年直接投資超過150億美元，占我國當(dāng)期對外投資總額的12.7%，主要分布在金融、能源、高科技以及房地產(chǎn)等領(lǐng)域。此外，對亞洲投資占同期我國對外直接投資的份額超七成。

（2）從行業(yè)分布看，流向制造業(yè)的投資達(dá)143.3億美元，同比增長105.9%；流向裝備制造業(yè)的投資達(dá)70.4億美元，同比增長154.2%，占制造業(yè)對外投資的49.1%，占同期總投資額的6%。受到全球商品價格波動和前期快速投資負(fù)債率迅速上升的影響，我國能礦企業(yè)海外投資份額不斷下降，流向制造業(yè)的投資首次超過采礦業(yè)。

3.戰(zhàn)略資產(chǎn)尋求型和效率尋求型投資將繼續(xù)增長

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，跨國企業(yè)海外投資存在四大動機(jī)：資源尋求、市場尋求、效率尋求和戰(zhàn)略資產(chǎn)尋求。從當(dāng)前我國企業(yè)海外投資的實(shí)踐看，資源尋求型和市場尋求型的投資發(fā)展較快，主要體現(xiàn)在采礦業(yè)（主要是能礦并購）和批發(fā)及零售業(yè)（國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)在海外設(shè)立貿(mào)易分支機(jī)構(gòu)），以及租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)中實(shí)際流向采礦業(yè)等行業(yè)的投資。

近幾年，我國企業(yè)戰(zhàn)略資產(chǎn)尋求型的海外投資快速發(fā)展，一方面表現(xiàn)為對海外先進(jìn)技術(shù)的并購不斷升溫，另一方面表現(xiàn)為對海外品牌以及銷售網(wǎng)絡(luò)等資源并購整合，反映出我國企業(yè)謀求轉(zhuǎn)型升級、提升企業(yè)整體形象、實(shí)現(xiàn)品牌和技術(shù)水平的提升以及實(shí)現(xiàn)全球化經(jīng)營的強(qiáng)勁內(nèi)在動力。

從效率尋求的角度看，我國企業(yè)在這方面表現(xiàn)不足，主要由于我國企業(yè)已經(jīng)具備勞動力和土地等要素的比較優(yōu)勢，進(jìn)一步降低生產(chǎn)成本、提升效率空間的價值不大。但是，隨著我國要素成本的上升，企業(yè)通過海外投資的方式尋求生產(chǎn)成本的降低和效率提升的比例也在增加。

4.我國將繼續(xù)保持資本凈輸出國地位

理論上講，隨著一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國民收入增長、企業(yè)自身能力不斷提高，一些具有較強(qiáng)生產(chǎn)力和競爭能力的企業(yè)將持續(xù)擴(kuò)展經(jīng)營邊界、整合國內(nèi)外資源、實(shí)現(xiàn)全球經(jīng)營和獲得規(guī)模效益。根據(jù)英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家Dunning的理論，當(dāng)人均GDP超過5000美元，一國雙向資本流動頻繁、對外投資開始超過外國直接投資成為資本凈輸出國。國家統(tǒng)計(jì)局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2014年我國人均GDP為4.66萬元人民幣，折合美元超過7000美元，這與我國轉(zhuǎn)變成為資本凈輸出國的時期相匹配?？梢哉f，隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提升，我國資本凈輸出國的地位將不斷鞏固，資本走出去將成為常態(tài)。

困難：全球投資規(guī)則處于關(guān)鍵重構(gòu)期，企業(yè)海外經(jīng)營亟需機(jī)制性保障

1.準(zhǔn)入領(lǐng)域待擴(kuò)寬，資本輸入輸出國利益沖突大

隨著我國海外投資的快速發(fā)展，一些國家的行業(yè)準(zhǔn)入問題成為企業(yè)全球經(jīng)營的最大障礙。長期以來，發(fā)達(dá)國家是全球主要的資本輸出國，強(qiáng)調(diào)投資準(zhǔn)入自由化和投資保護(hù)；發(fā)展中國家是資本的輸入國，強(qiáng)調(diào)有管理的外國投資、安全的外國投資以及為本國經(jīng)濟(jì)帶來積極的經(jīng)濟(jì)效益。資本輸出和輸入國之間的利益沖突主要體現(xiàn)在投資規(guī)則中的國民待遇和市場準(zhǔn)入條款。發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)高標(biāo)準(zhǔn)的國民待遇和“負(fù)面清單”模式的市場準(zhǔn)入，期望外國資本可以享受不低于本國投資者的待遇標(biāo)準(zhǔn)，要求無法準(zhǔn)入的行業(yè)用清單列明并標(biāo)明相關(guān)法律。發(fā)展中國家堅(jiān)持政府對外國資本的管理，最多賦予外國投資者等同于本國投資者的待遇，同時也由于自身法律體系不完善、政府管理機(jī)制不健全等原因，不愿采用負(fù)面清單的行業(yè)準(zhǔn)入模式。

2.保護(hù)情緒上升，發(fā)達(dá)國家外資并購政策趨保守

當(dāng)前，全球資本出現(xiàn)新興經(jīng)濟(jì)體與發(fā)達(dá)國家陣營間雙向流動的特點(diǎn)，新興經(jīng)濟(jì)體不再是純粹的資本輸入國，也開始積極開展對外投資活動。發(fā)達(dá)國家對于來自新興經(jīng)濟(jì)體的資本日漸警惕，尤其在高新技術(shù)和公共服務(wù)領(lǐng)域?qū)碜孕屡d經(jīng)濟(jì)體的外國資本提出諸多限制，一方面防止先進(jìn)技術(shù)流失喪失壟斷優(yōu)勢，另一方面以此為條件，要求新興國家市場對等開放。以美國為代表的發(fā)達(dá)國家以審查性手段排除外國資本對本國領(lǐng)先技術(shù)企業(yè)的并購。據(jù)美國國家安全審查委員會資料，2012-2014年中國對美投資并購的68個項(xiàng)目遭遇審查，項(xiàng)目數(shù)量居全球之首。

此外，澳大利亞根據(jù)《外國并購法》提出對外資并購估價安全審查制度，英國2002年頒布《企業(yè)法》授權(quán)公平交易局（OFT）審查涉及國家安全的所有并購事項(xiàng)，德國于2004年在《對外交易與支付法》增加“保護(hù)安全與外交利益”條款，加拿大于2005年在《加拿大投資法》增設(shè)關(guān)于國家安全的外國投資設(shè)立審批機(jī)制，表明發(fā)達(dá)國家對外國資本的態(tài)度日趨保守。

3.大國理念沖突，爭端解決機(jī)制面臨變革

企業(yè)海外投資不可避免地遭遇東道國政權(quán)更迭、政策反復(fù)、政府違約、官員腐敗和司法混亂等情況。投資者東道國爭端解決機(jī)制（ISDS）建立的初衷即是為外國投資者提供額外的法律救濟(jì)途徑，克服一些東道國法律體制落后、審判仲裁機(jī)制獨(dú)立性不高和司法效率落后等問題，防止商業(yè)糾紛上升到政治途徑，減少國家外交沖突、維護(hù)政治穩(wěn)定。1968年，印尼與荷蘭簽訂的BIT協(xié)定第一次引入ISDS條款，之后ISDS成為國際投資協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)條款。20世紀(jì)90年代以來，ISDS機(jī)制出現(xiàn)兩方面的問題：

（1）傳統(tǒng)的ISDS機(jī)制有被私人投資者濫用之嫌。相比國內(nèi)投資者，ISDS機(jī)制首先賦予外國投資者更多的司法救濟(jì)權(quán)利，允許其在國際投資仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，從而創(chuàng)造了不公平的競爭環(huán)境。其次Vattenfall v. Germany（瑞曲大瀑布電力公司與德國政府經(jīng)濟(jì)糾紛）以及NAFTA（北美自由貿(mào)易協(xié)定）生效后投資者起訴美加政府等一些列案件，賦予投資仲裁庭審查東道國公共政策的權(quán)利，給東道國造成公共政策正當(dāng)性被質(zhì)疑以及巨額賠償?shù)缺O(jiān)管寒蟬效應(yīng)（Regulatory Chilling Effect）。目前，由于類似案件被仲裁出不同的結(jié)果、仲裁庭透明度不足、仲裁員獨(dú)立性問題以及上訴解決機(jī)制的缺失，使得一些投資仲裁結(jié)果缺乏足夠的公信力?！妒澜缤顿Y報(bào)告2016》認(rèn)為，當(dāng)前的ISDS機(jī)制會激勵投資者為享受ISDS救濟(jì)而進(jìn)行復(fù)雜的國籍籌劃。

（2）盡管美歐雙方于2012年達(dá)成《國際投資協(xié)定框架原則》，但雙方在ISDS機(jī)制上仍出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。美國主張進(jìn)一步改良現(xiàn)有的ISDS機(jī)制，通過增加透明性、增加利益相關(guān)者的參與等方式維護(hù)現(xiàn)有體系。而歐盟于2014年推出國際投資法院（ICS）理念，通過指派常任法官保障仲裁的公正性，設(shè)立上訴機(jī)制保障仲裁結(jié)果的糾錯能力。目前，美國通過公布TPP協(xié)議表示自身捍衛(wèi)傳統(tǒng)ISDS機(jī)制的決心，而歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定（CETA）、歐盟與越南自貿(mào)協(xié)定都已經(jīng)正式包含ICS機(jī)制。ISDS與ICS在一些國家出現(xiàn)重疊為國際投資治理體系增加了困難。

4.發(fā)展理念體現(xiàn)不足，一些國家并未從中受益

傳統(tǒng)的投資協(xié)定沿襲美歐發(fā)達(dá)國家對于私人資本的保護(hù)原則，忽略發(fā)展中國家政府對于外國資本為本國經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展貢獻(xiàn)的訴求。一些發(fā)展程度有限的國家為吸引跨國公司資本進(jìn)入，往往采取監(jiān)管逐底競爭（Regulation Race to Bottom），主動降低本國的勞工標(biāo)準(zhǔn)和環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)等，放松對外國投資者的監(jiān)管。另一方面，一些國家期望獲得有效的、高質(zhì)量的投資，但這并不能通過現(xiàn)有的投資規(guī)則或協(xié)定實(shí)現(xiàn)。

近期，一些發(fā)展中國家在投資規(guī)則上再現(xiàn)保守態(tài)勢。2009年南非政府計(jì)劃逐漸停止在1994-1998年與外國政府簽署的雙邊投資協(xié)定，單方面終止與比利時等五個國家的BIT協(xié)定。以南非、納米比亞為代表的一些發(fā)展中國家并沒有從BIT協(xié)定中受益，期望通過國內(nèi)外資法對外國投資者提出更高的要求。此外，一些國家開始在投資規(guī)則中設(shè)立針對發(fā)展問題的例外條款，如印度-韓國FTA（2009）一般例外的環(huán)境措施，加拿大-秘魯FTA（2008）多邊環(huán)境協(xié)定與投資規(guī)則的一致性，比利時-盧森堡-哥倫比亞FTA將環(huán)境爭議排除在ISDS機(jī)制之外。

政策建議

1.抓住規(guī)則重構(gòu)機(jī)遇期，參與構(gòu)建全球投資規(guī)則

從全球貿(mào)易規(guī)則的構(gòu)建歷程來看，當(dāng)前的貿(mào)易治理體系明顯地帶有發(fā)達(dá)國家自身的體制特點(diǎn)，反映了以美國為首主導(dǎo)國的利益和戰(zhàn)略考量。由于歷史原因，我國并沒有加入GATT早期談判中，喪失了全球貿(mào)易規(guī)則制定的主動權(quán)。盡管當(dāng)前我國貿(mào)易體量居全球首位，但目前仍在“雙反一?！保▋A銷與反傾銷，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼，保障措施和特別保障措施）等領(lǐng)域受到嚴(yán)重制約，損失大量的經(jīng)濟(jì)利益。

截至今年2月，全球現(xiàn)存超過3280個國際投資協(xié)定，全球投資規(guī)則處于碎片化困局。美國主導(dǎo)的美式BIT協(xié)定帶有發(fā)達(dá)國家明顯的高標(biāo)準(zhǔn)特點(diǎn)，不僅在發(fā)達(dá)國家內(nèi)部沒有得到意見統(tǒng)一，也無法滿足發(fā)展中國家關(guān)于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的訴求。隨著跨國投資的迅速發(fā)展，各國普遍期望達(dá)成一份全球性投資規(guī)則，提高投資關(guān)系的可預(yù)測性、穩(wěn)定性和透明度，推動投資爭端解決方式從國與國之間的外交行動轉(zhuǎn)變?yōu)榛诜傻臓幎私鉀Q與仲裁。當(dāng)前正值全球投資規(guī)則重構(gòu)的寶貴機(jī)遇期，我國應(yīng)努力抓住這一機(jī)會，推廣以關(guān)注環(huán)境、保護(hù)自然資源以及促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)福利為核心的可持續(xù)發(fā)展政策，努力促成發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家沖突的協(xié)調(diào)，注入中國方案、中國智慧和中國元素。

2.以便利投資和促進(jìn)發(fā)展理念為指導(dǎo)，及時改革現(xiàn)有國際投資協(xié)定框架

（1）近幾年投資者與東道國政府仲裁案件顯示外國投資者“超國民待遇”和東道國政府“監(jiān)管寒蟬”問題已經(jīng)引起各國政府的重視，東道國維護(hù)監(jiān)管的權(quán)利需要在國際投資協(xié)定中得到維護(hù)。在保障投資者公平公正待遇、最惠國待遇和征收補(bǔ)償權(quán)利的同時，國際投資協(xié)定也需要保證東道國政府制定公共政策、維護(hù)國家安全等正當(dāng)權(quán)利不屬于仲裁事項(xiàng)。

（2）與貿(mào)易便利化相似，國際投資協(xié)定中應(yīng)當(dāng)設(shè)立促進(jìn)投資便利化條款，保障外國投資者資本匯入?yún)R出東道國國境，最大限度消除隱性壁壘，保障公平待遇。

（3）進(jìn)一步加深全球投資協(xié)定中企業(yè)社會責(zé)任和可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)容，確保投資者負(fù)責(zé)任的投資行為。一方面要加強(qiáng)東道國政府對外國投資者投資行為和社會責(zé)任的監(jiān)管和要求，在聯(lián)合國和OECD的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，形成一套操作性強(qiáng)的監(jiān)管程序；另一方面要加強(qiáng)投資者母國政府對本國投資者海外投資行為的規(guī)范，加強(qiáng)母國政府出口信貸和投資保險紀(jì)律要求，最大限度減少投資者在海外經(jīng)營涉及的環(huán)境、腐敗等方面問題。

3.通過G20平臺促進(jìn)諸邊、全面的投資協(xié)定達(dá)成

7月10日，G20貿(mào)易部長會議結(jié)束后發(fā)布《二十國集團(tuán)全球投資指導(dǎo)原則》（簡稱《指導(dǎo)原則》）。盡管只是一個非約束性規(guī)則，但《指導(dǎo)原則》一定程度上改善了當(dāng)前全球投資規(guī)則碎片化的狀態(tài)，相比發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的投資規(guī)則，《指導(dǎo)原則》在政府監(jiān)管、發(fā)展理念以及爭端解決機(jī)制上有所突破創(chuàng)新，為未來全球性投資規(guī)則制訂奠定了基礎(chǔ)。

G20成員主要是發(fā)達(dá)國家和新興經(jīng)濟(jì)體，在全球投資規(guī)則的立場基本一致。我國應(yīng)通過G20平臺，積極推動全球投資規(guī)則的完善，促成建立全面、系統(tǒng)的投資規(guī)則。

4.積極推進(jìn)雙邊和區(qū)域談判，努力解決現(xiàn)實(shí)困難

2014年，我國政府宣布接受“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”后，中美雙邊談判進(jìn)入快車道。值得注意的是，兩國仍有較多亟待解決的現(xiàn)實(shí)問題：一是要堅(jiān)持中美BIT協(xié)定的高標(biāo)準(zhǔn)，防止雙方在關(guān)鍵原則上妥協(xié)。二是協(xié)調(diào)兩國監(jiān)管體系，促進(jìn)在開放市場上真正達(dá)到平等互惠。三是加強(qiáng)對國有企業(yè)問題的磋商和談判。

5.搭建全球投資治理機(jī)制和平臺

一個多邊體制能夠?qū)Τ蓡T國投資體制自由化改革起到鎖定的作用，防止在單邊或雙邊的情形下，締約國單方面宣布條約無效，造成自由化改革倒退。隨著全球投資問題重要性不斷提升，在多邊層面探討建立一個投資治理平臺具有現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和可行性。一方面，全球投資規(guī)則的不斷深化發(fā)展，既涉及到類似貿(mào)易規(guī)則“邊境上措施”的行業(yè)準(zhǔn)入和國民待遇，又涉及到類似“邊境內(nèi)措施”的國內(nèi)監(jiān)管和政策措施。影響外國投資者的一些東道國公共政策需要在多邊層面進(jìn)行研究，探討其合理的邊界范圍。另一方面，隨著全球投資規(guī)則的發(fā)展，其不斷與其它國際規(guī)則產(chǎn)生聯(lián)系，有涉及“商業(yè)存在”的服務(wù)貿(mào)易規(guī)則、有涉及“特許經(jīng)營”投資的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則以及涉及環(huán)保、勞工問題的相關(guān)規(guī)則等，一個多邊平臺能夠?yàn)槿蛞?guī)則的協(xié)調(diào)提供良好的治理機(jī)制。

6.加強(qiáng)國內(nèi)市場改革和國有企業(yè)改革

建議進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)改革，確保各類主體公平競爭和非歧視待遇，在資金補(bǔ)貼、破產(chǎn)和壟斷方面適用相同的規(guī)則。促進(jìn)國有企業(yè)市場化改革，提高國企運(yùn)營的透明度，通過投資基金或平臺從直接控制轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接股權(quán)控制，減少對企業(yè)人事權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)的干預(yù)。鼓勵企業(yè)公平競爭。促進(jìn)民營企業(yè)活躍發(fā)展。

目前我國企業(yè)對外直接投資基本實(shí)現(xiàn)備案制；外商直接投資管理體系逐步向“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”模式轉(zhuǎn)變，國內(nèi)隱性壁壘和制約微觀主體活力的體制機(jī)制障礙不斷被改革，促進(jìn)各類要素自由流動、平等交換的市場營商環(huán)境不斷改善。應(yīng)進(jìn)一步促進(jìn)國內(nèi)外要素雙向流動，打造國內(nèi)外市場一體化，提高資源配置效率，促進(jìn)政策體制的深度融合，提高全要素生產(chǎn)效率，提升經(jīng)濟(jì)增長質(zhì)量。

★本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目《外商投資“負(fù)面清單”管理模式研究》（編號：14AZD057）的階段性成果。

（作者單位：龐超然、耿國婷、張爽，商務(wù)部國際貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作研究院對外投資合作研究所；劉斌，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)中國WTO研究院）

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10.13561/j.cnki.zggqgl.2016.10.009 ■ 編輯：馬振東