李建軍

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淺議格式合同的規(guī)制

李建軍

格式合同的出現(xiàn)簡(jiǎn)化了交易的過(guò)程，節(jié)約了交易的成本，極大地促進(jìn)了整個(gè)社會(huì)效率的提高。然而，毋庸諱言的是格式合同在追求效率價(jià)值的背后，不可避免地會(huì)損及到契約的自由與正義，為達(dá)致法律上的利益平衡，各國(guó)均通過(guò)立法、司法和行政等手段實(shí)現(xiàn)對(duì)格式合同的規(guī)制，以平衡法律所追求的自由、正義、效率價(jià)值。

格式合同 規(guī)制 契約自由 契約正義

縱觀世界各國(guó)立法和判例，對(duì)于“格式合同”稱謂不盡相同。大陸法系的德國(guó)稱之為“一般契約條款”①，日本稱之為“附合合同”②，英美法系稱之為“標(biāo)準(zhǔn)合同”③，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)稱之為“定型化契約”④，澳門(mén)行政區(qū)稱之為“加入合同”⑤，內(nèi)地學(xué)者則稱之為“定式合同”⑥等。盡管稱謂各異，但在內(nèi)涵和外延上并無(wú)太大差別。均指的是合同內(nèi)容完全由一方當(dāng)事人提供，相對(duì)方只能表示全部同意或者全部不同意的合同。簡(jiǎn)言之，相對(duì)方無(wú)權(quán)就合同條款與對(duì)方磋商，相對(duì)方一旦表示不同意，合同不成立，相對(duì)方也不享有基于合同產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。

一、格式合同的利弊分析

（一）格式合同對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所起的促進(jìn)作用

首先，格式合同節(jié)約了交易成本，提高了交易效率。格式合同是為了重復(fù)使用而由一方（商品提供者）預(yù)先擬定的，對(duì)于該方來(lái)說(shuō)，同每個(gè)消費(fèi)者就合同內(nèi)容進(jìn)行磋商是不現(xiàn)實(shí)的。而就合同的內(nèi)容講，商品提供者與消費(fèi)者締結(jié)的合同有許多的相同之處，這也使逐個(gè)磋商變得沒(méi)有必要。“格式合同”的使用省略了服務(wù)提供方分別與單個(gè)消費(fèi)者通過(guò)“要約-承諾”締結(jié)合同的過(guò)程，節(jié)省了人力、物力和時(shí)間，對(duì)締約雙方都是極佳的選擇。

第二，格式合同可以預(yù)先確定雙方法律責(zé)任的分擔(dān)。格式合同因其內(nèi)容的預(yù)先性、固定性等特點(diǎn)，使得提供格式合同的一方多將未來(lái)可能發(fā)生的履約風(fēng)險(xiǎn)預(yù)先寫(xiě)入合同，促使締約對(duì)方明晰自己預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任，從而決定是否締結(jié)合同。這不僅能夠使相對(duì)方準(zhǔn)確做出締結(jié)合同與否的判斷，而且在糾紛發(fā)生時(shí)能夠及時(shí)有效地使糾紛得到妥善解決。正如凱斯勒所言，“合同條款的格式化首先在于確定，其次在于規(guī)范潛在的法律責(zé)任，而且可以將未知風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)合同予以排除”⑦。

（二）格式條款的弊端

首先，格式條款限制了相對(duì)人的契約自由。契約自由是傳統(tǒng)合同法的基石。契約自由要求當(dāng)事人在締結(jié)合同時(shí)，對(duì)于合同的相對(duì)方、內(nèi)容、形式、糾紛的解決等享有意思自由。而格式合同無(wú)疑限制了相對(duì)方的契約自由。相對(duì)方在締結(jié)合同時(shí)，沒(méi)有參與合同內(nèi)容的磋商，只能被動(dòng)地接受或者拒絕。如若相對(duì)方接受，則合同成立，但這種成立的合同真的體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示嗎？這是值得懷疑的。正如學(xué)者蘇號(hào)朋所說(shuō)：“表面上的當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由，契約自由僅僅是格式條款使用人單方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由”。⑧

其次，格式條款的提供者往往會(huì)為自己利益計(jì)而制定有利于自己的合同條款，甚至?xí)ㄟ^(guò)相應(yīng)違約責(zé)任的安排來(lái)減輕或免除自己的責(zé)任。這無(wú)疑會(huì)對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害。這也是格式合同招致詬病的最大原因所在。

二、格式合同所帶來(lái)的契約法上的價(jià)值沖突

（一）格式合同對(duì)契約自由原則的背離

合同賴以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)是私法上的意思自治。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，合同是當(dāng)事人意思自由的產(chǎn)物，而要達(dá)成意思自由，當(dāng)事人應(yīng)就合同主體、內(nèi)容、客體、形式等進(jìn)行充分協(xié)商，唯如此才能達(dá)致意思自治。而格式合同的出現(xiàn)卻使磋商稱為不可能，原因如下：

首先，格式合同在事實(shí)上剝奪了締約一方就合同具體內(nèi)容進(jìn)行磋商的權(quán)利。古典契約的一條重要原則就是“任何人不得被未經(jīng)其同意的義務(wù)所約束”。但是，在締結(jié)合同時(shí)，如果企業(yè)一方提出預(yù)先擬定的格式合同，則無(wú)異于剝奪了對(duì)方進(jìn)行磋商以確定合同內(nèi)容的權(quán)利。

其次，合同雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位的懸殊造成了當(dāng)事人“自愿”的虛假性。無(wú)奈的自愿是在一種無(wú)形的壓力下不得已做出的選擇，從表面上看，這也是自愿的，但是否是真正的內(nèi)心意思表示就值得懷疑了。此刻，“契約即正義”的正確性也大打折扣了。

（二）格式合同與契約正義價(jià)值的沖突

從格式合同的產(chǎn)生的歷史來(lái)看，它多生成于交易慣例的積累。它的出現(xiàn)極大地降低了交易成本，節(jié)省了締約時(shí)間。其在經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率與效益之雙贏是不容低估的。但是當(dāng)合同一方僅憑借自己優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位就足以控制合同內(nèi)容及責(zé)任分擔(dān)時(shí)，的的確確的事實(shí)是，它可以隨心所欲地分配與合同有關(guān)的違約及侵權(quán)的民事責(zé)任，而將國(guó)家規(guī)制合同違約以期實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的公平、公正的法律拋在一邊。毋庸置疑的是這與傳統(tǒng)私法所追求的契約正義價(jià)值背道而馳。

三、對(duì)格式合同規(guī)制的構(gòu)想

通過(guò)對(duì)格式合同的利弊分析，我們了解到格式合同在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)也動(dòng)搖了傳統(tǒng)契約自由和契約正義存在的基礎(chǔ)。因此有必要采用多種手段來(lái)規(guī)制格式合同，在追求效率的同時(shí)兼顧社會(huì)公平。而如何有效地規(guī)制格式合同，則可謂是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智。譬如德國(guó)學(xué)者Vonhippel曾列舉了七種規(guī)制格式合同的模式：（1）司法審查的強(qiáng)化；（2）營(yíng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)效能的促進(jìn)；（3）強(qiáng)行法之增訂；（4）同業(yè)公會(huì)自律；（5）行政專門(mén)委員會(huì)擬定一般條款；（6）審核制之實(shí)施；（7）消費(fèi)者保護(hù)官之設(shè)置⑨。而臺(tái)灣和大陸學(xué)者在此問(wèn)題上所持觀點(diǎn)也大體相同，主要有以下幾種途徑：行政規(guī)制、其他規(guī)制和法律規(guī)制，而法律規(guī)制則具體包括立法規(guī)制和司法規(guī)制。

然而就我國(guó)的具體國(guó)情而論，我國(guó)實(shí)行的中央集權(quán)行政管理體制決定了在我國(guó)行政性壟斷尤為突出，這個(gè)基本國(guó)情所導(dǎo)致的必然結(jié)果是：格式合同的提供方一般是占據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)支柱的大型國(guó)有企業(yè)，并且其提供的服務(wù)又與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，在此現(xiàn)狀下，采用行政方式規(guī)制格式合同在現(xiàn)實(shí)中就具有相對(duì)優(yōu)越性。但是行政干預(yù)在現(xiàn)實(shí)中的有效性并不代表其科學(xué)性，因?yàn)檫@只是在我國(guó)體制改革不完全的進(jìn)程中所出現(xiàn)的一種畸形狀況。因此，只有進(jìn)一步完善立法，加強(qiáng)司法，使得法律規(guī)制、行政規(guī)制等手段相結(jié)合，從而形成一個(gè)全方位、立體式的格式合同利益平衡格局，才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（一）加強(qiáng)對(duì)格式合同的行政管控

行政管控是行政機(jī)關(guān)利用行政權(quán)力，對(duì)格式條款的內(nèi)容予以法律上的認(rèn)可，以及監(jiān)督的規(guī)制方式。針對(duì)我國(guó)的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，對(duì)于格式合同的行政規(guī)制應(yīng)著力從以下方面入手：

1、成立專門(mén)的規(guī)制格式合同的行政機(jī)關(guān)

在我國(guó)現(xiàn)行的行政體制中，還不存在規(guī)制格式合同的專門(mén)的行政機(jī)關(guān)，對(duì)于因格式合同所引起的糾紛，相關(guān)行政機(jī)關(guān)只能通過(guò)調(diào)解的方式促成消費(fèi)者與商家的和解。然而這對(duì)于個(gè)案是奏效的，而對(duì)于那些波及范圍廣、關(guān)涉社會(huì)公共利益的領(lǐng)域，筆者以為長(zhǎng)遠(yuǎn)的解決思路應(yīng)該是在工商行政管理總局下設(shè)立格式合同監(jiān)管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)格式合同的審批、“霸王條款”的認(rèn)定及違法行為的制裁等工作。

2、健全格式合同的事前、事中、事后管理制度

既然行政規(guī)制在我國(guó)目前的實(shí)踐中還具有現(xiàn)實(shí)的必要性，因此應(yīng)充分發(fā)揮行政規(guī)制高效、主動(dòng)的特點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)格式合同事前、事中、事后的管控，具體表現(xiàn)為：格式合同主管機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)格式合同的使用進(jìn)行審查，審查權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等，是否存在基于優(yōu)勢(shì)地位的“霸王條款”，是否違反社會(huì)公共利益等，對(duì)于侵犯消費(fèi)者利益的格式條款，主管行政機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)對(duì)合同提供方進(jìn)行相應(yīng)處罰，并且應(yīng)當(dāng)要求其對(duì)條款的內(nèi)容進(jìn)行修改。

（二）健全格式條款的立法管控

健全的立法可以提供充分的法律依據(jù)，也使行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在規(guī)制格式合同時(shí)做到有法可依。因此，筆者建議制定專門(mén)的格式合同立法，即在我國(guó)現(xiàn)行的立法之外，制定單行的格式合同立法，以便形成專業(yè)法與特別法并舉、宏觀規(guī)制與微觀規(guī)制相結(jié)合的模式，更好的發(fā)揮法律規(guī)制的功能。具體內(nèi)容包括：

1、制定規(guī)制格式合同的單行法規(guī)。單行的格式合同立法內(nèi)容應(yīng)包括：總則與分則。其總則部分應(yīng)包括制定本法的目的，適用范圍及原則，分則部分至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）格式合同的定義；（2）格式合同的認(rèn)定，認(rèn)定的主體及認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)；（3）有關(guān)格式條款的效力的認(rèn)定；（4）對(duì)有爭(zhēng)議的格式條款的內(nèi)容的解釋規(guī)則；（5）對(duì)格式合同司法審查的內(nèi)容和程序等。

2、在單行法出臺(tái)之前，借助現(xiàn)有《合同法》對(duì)于格式合同的規(guī)定，約束格式合同的權(quán)利和義務(wù)。首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定格式條款的制定者有提醒對(duì)方注意的義務(wù)；其次，應(yīng)堅(jiān)守當(dāng)事人意思自治及誠(chéng)實(shí)信用原則在格式合同中的適用；再次，如果對(duì)格式條款存在兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，應(yīng)做不利于格式合同提供方的處理；最后，在格式合同爭(zhēng)議解決中，應(yīng)為弱勢(shì)一方利益考慮。

（三）完善格式條款的司法管控

“正如王澤鑒先生所言，在規(guī)制格式條款的諸方式中，最值得注意的是司法控制的機(jī)能。”⑩筆者贊同王澤鑒先生的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完善格式條款的司法規(guī)制。完善格式條款的司法規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法院對(duì)格式條款的審查范圍；其次，通過(guò)嚴(yán)格審查確定格式條款是否已經(jīng)訂入到合同之中；再次，加強(qiáng)對(duì)格式條款效力的審查。這主要是指法院在審查格式條款的過(guò)程中，確定格式條款是否違反了法律的規(guī)定或者是否有損社會(huì)公共利益。

（四）強(qiáng)化對(duì)格式條款的其他管控措施

在格式條款規(guī)制的過(guò)程中，除立法、司法和行政規(guī)制這三種常見(jiàn)手段之外，還可以通過(guò)消費(fèi)者協(xié)會(huì)、新聞媒體等多種方式來(lái)進(jìn)行規(guī)制。消費(fèi)者協(xié)會(huì)是經(jīng)各級(jí)人民政府批準(zhǔn)、掛靠在同級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的一種“官意民辦”的消費(fèi)者組織，是對(duì)商品和服務(wù)進(jìn)行社會(huì)監(jiān)督和保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會(huì)團(tuán)體。而媒體的輿論監(jiān)督更是消費(fèi)者維權(quán)最有效的有力手段。在我國(guó)實(shí)踐中，一旦消費(fèi)者的權(quán)益受到格式條款的侵害時(shí)，最常見(jiàn)的就是通過(guò)消協(xié)投訴或者求助于新聞媒體，以迫使占優(yōu)勢(shì)地位一方修改合同條款以達(dá)致權(quán)利義務(wù)的公平、對(duì)等，以切實(shí)維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

注釋：

①楊惠.格式條款實(shí)體法規(guī)制研究［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào).2014（2）.

②同上.

③同上.

④王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制［J］.民法學(xué)說(shuō)與判例研究.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

⑤楊惠.格式條款實(shí)體法規(guī)制研究［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報(bào).2014（2）.

⑥同上.

⑦蘇號(hào)朋.格式合同條款研究［J］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社.2004.

⑧同上.

⑨張毫.格式合同及其法律規(guī)制［J］.理論觀察.2007（2）.

⑩王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制［J］.民法學(xué)說(shuō)與判例研究.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

［1］蘇號(hào)朋.定式合同研究—以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為中心［J］.比較法研究，1998（02）.

［2］徐士英.標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)則思路［J］.政治與法律，1999（01）.

［3］王利明.對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析［J］.政法論壇，1999（06）.

［4］潘慧.論格式合同的法律規(guī)制［J］.上海：華東政法學(xué)院，2007.

［5］杜軍.格式合同研究［M］.北京:群眾出版社，2001.

［6］王澤鑒.民法學(xué)說(shuō)與判例研究（第七冊(cè)）［J］.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

（作者單位：陜西廣播電視大學(xué)開(kāi)放教育學(xué)院）

李建軍（1974-），男，陜西商洛人，畢業(yè)于西北大學(xué)法學(xué)院，國(guó)際法學(xué)碩士，講師，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。