張 林

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淺談侵害肖像權(quán)的行為
——以“明星臉”案為例

張 林

【摘 要】我國現(xiàn)行關(guān)于肖像權(quán)的保護(hù)以及侵害肖像權(quán)行為認(rèn)定的法律法規(guī)并不完善。當(dāng)下“明星臉”案例多發(fā)，《民法通則》第一百條規(guī)定等規(guī)定過于簡單化原則化，須以侵權(quán)行為一般構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)，結(jié)合肖像權(quán)侵權(quán)的特殊性，分析整容行業(yè)和特型演員廣告代言侵害肖像權(quán)的行為。以此加深對肖像權(quán)侵權(quán)行為的理解。

【關(guān)鍵詞】肖像權(quán)侵權(quán) “明星臉” 整容 廣告代言

一、整容行業(yè)創(chuàng)造“明星臉”侵害肖像權(quán)的行為

2013年6月，韓國男星張東健和少女時(shí)代成員以侵犯肖像權(quán)和姓名權(quán)為由，集體訴訟首爾某眼科大夫。最終首爾中央地方法院判決張東健等人敗訴。在國內(nèi)，“中國全智賢”、“翻版陸毅”、“趙薇第二”等案例時(shí)有發(fā)生。這實(shí)質(zhì)上反映了廣告制作與商業(yè)營銷中對肖像權(quán)的侵犯。關(guān)于創(chuàng)造“明星臉”是否侵害肖像權(quán)，有關(guān)專家根據(jù)“法無明文不定罪”原則認(rèn)為，整容行為只要沒有侵犯他人的利益和社會(huì)的公共利益便無可厚非。金偉峰教授認(rèn)為，我國法律中并沒有禁止公民隨意改變自己的容貌，但不意味公民就此享有變更容貌的自由權(quán)。即便公民享有這樣的權(quán)利，容貌變更自由權(quán)的行使也應(yīng)該受到相應(yīng)的限制。

本文從侵害肖像權(quán)的行為構(gòu)成上分析“整容行為是否侵害肖像權(quán)”，前提是整容技術(shù)十分先進(jìn)，整容相似度高并且評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)科學(xué)。公民有選擇容貌的權(quán)利，所以不能過于從肖像的識(shí)別性上苛責(zé)整容行為。第一，創(chuàng)造的“明星臉”能成為肖像權(quán)的客體——肖像。創(chuàng)造“明星臉”的過程必然使用權(quán)利人肖像，“明星臉”實(shí)際上就是權(quán)利人肖像的復(fù)制。當(dāng)然，受醫(yī)學(xué)技術(shù)的限制，有的整容是失敗的。第二，需要論證損害事實(shí)是否存在，以及是否存在過錯(cuò)。只要未經(jīng)權(quán)利人同意，又不存在阻卻事由，使用權(quán)利人肖像的，即構(gòu)成損害事實(shí)。至于是否存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)分別對待。對于整容醫(yī)院來說，是存在過錯(cuò)的。因?yàn)樵谡葸^程中，醫(yī)院難免受利益的驅(qū)使。對整容的自然人，不應(yīng)當(dāng)過于苛責(zé)。只要“翻版明星”不從事冒名行為，就不涉及侵犯肖像權(quán)。如果以權(quán)利人名義從事營利或犯罪活動(dòng)，就侵犯“正版”的肖像權(quán)。

二、特型演員利用“明星臉”代言商業(yè)廣告侵害肖像權(quán)的行為

利用相貌的相似性扮演前國家領(lǐng)導(dǎo)人行為的認(rèn)定，以及關(guān)于特型演員代言廣告是否合法也是討論難題。例如，扮演毛澤東的特型演員王霙代言瀏陽河酒業(yè)；北京漱芳齋飯莊孫某扮成毛主席與游客合影收費(fèi)等。利用“明星臉”做商業(yè)廣告是否侵害肖像權(quán)的探討前提是侵權(quán)人和權(quán)利人在肖像上的相似度。如果侵權(quán)人本身與權(quán)利人在肖像上沒有相似度或者相似度很低，通過化妝等方式塑造出普通人能夠辨別的權(quán)利人形象并且代言商業(yè)廣告，當(dāng)然構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)。本文對此情況不展開討論，而主要結(jié)合特型演員的案例，討論天然的“明星臉”（特型演員）代言商業(yè)廣告是否構(gòu)成侵權(quán)。

國家工商總局下發(fā)了《關(guān)于禁止利用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的形象做商業(yè)促銷宣傳的通知》，明確要求禁止企業(yè)利用黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的名義和形象進(jìn)行任何形式的商業(yè)宣傳促銷活動(dòng)。但是，特型演員對自己的形象有肖像權(quán)，可以在法定的范圍內(nèi)自由支配使用。特型演員的形象因?yàn)橄忍斓男嗡圃偌由匣瘖y而與所扮演角色的形象相近似，但并不意味著演員本人的形象就被角色形象吸收。利用“明星臉”做商業(yè)廣告侵害肖像權(quán)行為的認(rèn)定需要深入探討。

（一）須認(rèn)定特型演員在代言中是否使用的是領(lǐng)導(dǎo)人的肖像，即肖像權(quán)客體

如果演員的形象只是與領(lǐng)導(dǎo)人形象相近似，演員沒有刻意地去模仿、扮演領(lǐng)導(dǎo)人而去做廣告宣傳，這種情況應(yīng)該是演員對自己肖像權(quán)的一種合理利用；如果演員在著裝、打扮等各方面刻意模仿領(lǐng)導(dǎo)人形象，此時(shí)就構(gòu)成了對領(lǐng)導(dǎo)人形象的利用，這時(shí)就存在肖像權(quán)之客體。同時(shí)應(yīng)當(dāng)在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面考察廣告受眾對于廣告代言人身份的理解。如果法律規(guī)定某位特型演員只是因?yàn)殚L相與領(lǐng)導(dǎo)人相近就不能進(jìn)行廣告代言，這是對該演員自身肖像權(quán)的不當(dāng)限制。

（二）從侵權(quán)行為的構(gòu)成上加以分析

從損害事實(shí)來看，只要是未經(jīng)過權(quán)利人同意而使用肖像，除非存在阻卻事由，均可構(gòu)成損害事實(shí)。在特型演員案例中，使用已故領(lǐng)導(dǎo)人肖像，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其家屬或者有關(guān)部門的同意。從過錯(cuò)來看，只要以營利為目的或者不以營利為目的卻存在故意毀損或者玷污領(lǐng)導(dǎo)人形象，都存在過錯(cuò)。王霙一案中，王霙和瀏陽河酒業(yè)公司都基于利益而以毛澤東的形象制作商業(yè)廣告，明顯構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。所以在受到調(diào)查后，王霙在一夜之間回歸自身的個(gè)性化形象，并在廣告畫面的顯著位置標(biāo)注了“形象代言人王霙”的字樣。同理，上文所述孫某裝扮為毛澤東形象利用免費(fèi)表演吸引游客，通過合影收費(fèi)獲利，明顯侵害肖像權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

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作者單位：（華中師范大學(xué)法學(xué)院）

作者簡介：張林（1994-），男，四川瀘州人，華中師范大學(xué)法學(xué)院本科在讀。