文/陳華彬

《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善

文/陳華彬

按照我國立法機關(guān)的計劃和安排，我國近日由全國人大常委會公布的《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），擬由2017年3月召開的十二屆全國人大第五次會議審議通過，之后編纂民法典的各分編（合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責任編、婚姻家庭編和繼承編），并擬于2020年3月由全國人民代表大會會議審議通過，由此形成我國完整、統(tǒng)一的民法典。在這一過程中，現(xiàn)今正在制定、編纂中的民法總則實又居于前置性和關(guān)鍵地位。蓋與民法典各分編的編纂系主要對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進行科學整理及加以修改完善和予以刪繁就簡不同，民法總則的制定則主要是另起爐灶而進行全新的創(chuàng)新性造法工作。故此，民法總則的制定狀況、結(jié)構(gòu)內(nèi)容及創(chuàng)新性等，即于我國民法典制定的全部工作中居于核心和關(guān)鍵地位。

設(shè)置民法典總則編的缺點、優(yōu)點及我國的肯認立場

民法自羅馬法以來有兩種編纂體例，其中之一是羅馬式，稱為優(yōu)士丁尼體系（Institutinen System）。它是羅馬五大法學家之一的蓋尤斯（Gaius）的《法學階梯》建構(gòu)的體系。這一體系是：第1卷“人法”，第2卷與第3卷“物法”，第4卷“侵權(quán)行為與訴訟關(guān)系法”。羅馬式編纂體例的最大特色，是并不存在像后述《德國民法典》那樣的總則。近現(xiàn)代荷蘭、比利時、西班牙、意大利及日本“舊民法”（含“人事編”“財產(chǎn)取得編”“債權(quán)擔保編”“證據(jù)編”）采此體例。

另一種編纂體例是德國式編纂體例，其又稱潘德克吞（Pandekten）編纂體例，是德國學者古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）、格奧爾格·阿諾爾德·海澤（Georg Arnold Heise）等在自己的著述中采用的體例。該體例的最大特色，在于其設(shè)立民法典總則編。于民法發(fā)展史上，設(shè)立民法典總則編的思想最早可以追溯到19世紀以前的理性的自然法，在海澤1807年出版的《普通法體系概論》一書、1756年的《巴伐利亞民法典》、1863年的《薩克森民法典》、1896年的《德國民法典》中被正式采用，體現(xiàn)了德意志民族重抽象、重概念、重邏輯體系的思考方法和一以貫之的“徹底性”。如今，大陸法系的日本、巴西、韓國、泰國、葡萄牙新民法（1966年）及我國臺灣地區(qū)“民法”因采此體例，故其民法典均設(shè)總則編。

設(shè)置民法典總則編，存在5方面的缺點。（1）設(shè)立通用于財產(chǎn)法與家族法（身份法）的民法總則，理論上存在問題。（2）民法的總則，依其固有性質(zhì)，從其形式與名稱上看，理應(yīng)為全部民法的總則，其規(guī)定應(yīng)具有通則性，應(yīng)適用于總則（編）以后的其他各部分（編）。但事實上卻并不如此。此即適用范圍上的缺點。（3）民法總則的設(shè)立，使人們由一般到具體去認識民法，違背認識事物的規(guī)律，使法律人尤其是剛剛接觸民法的法科學生理解民法、研習民法產(chǎn)生困難。此即理解上的困難。（4）民法總則與民法其他各部分（編）的關(guān)系，猶如普通民法之對于特別民法的關(guān)系，故在適用上，須先適用其他各部分（編）的規(guī)定后，再適用總則的規(guī)定。而這就使得人們在查閱法典時，要按從“后”至“前”的順序為之。此即查閱法典的困難。（5）民法典總則編的抽象規(guī)定具有高度的概括性，但其缺點是必須創(chuàng)設(shè)例外，由此形成原則與例外的復雜關(guān)系。

盡管民法典總則編具有上述缺點，但也具有很多優(yōu)點。從立法的角度看，民法典總則編將民法（私法）中共通的、一般性的事項抽象，概括出來規(guī)定于民法典之始，這種立法技術(shù)從歷史的維度看，要求立法者須對法律材料做十分深入的研究，否則是難以進行的。譬如人們必須首先認識到買賣、租賃、拋棄所有權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定抵押權(quán)、結(jié)婚、訂立遺囑、訂立收養(yǎng)協(xié)議等行為之間，在哪些方面具有共通性，經(jīng)抽象、概括，認識到這些行為的共同點在于：它們都是兩個人或一個人對特定內(nèi)容表示的同意。認識到此點，即可以對這些行為的共同之處進行整理，經(jīng)過理性的思維過程，就可以獲得以意思表示為要素的、以發(fā)生私法上的效果為目的的（民事）法律行為這一上位概念。

尤其值得指出的是，設(shè)立民法典總則編的優(yōu)點，其最主要的，系見于（民事）法律行為制度上。一言以蔽之，民法總則編的優(yōu)點主要有兩個方面：其一，將民法上的共通事項加以整理、歸納，可以避免做大量的準用性規(guī)定或重復規(guī)定；其二，總則的抽象性、概括性特質(zhì)，有助于培養(yǎng)法律人的歸納、演繹和抽象思維能力，進而養(yǎng)成獨立思考民法問題的能力。

新近以來，民法總則的“總則性”不斷受到質(zhì)疑，即盡管它系私法的總則，但其規(guī)定的大部分內(nèi)容，卻并不是婚姻家庭法和繼承法的總則，充其量是物權(quán)法和債法這些財產(chǎn)法的總則。盡管如此，筆者認為，民法典總則中規(guī)定的“民事權(quán)利”和“民事法律行為”制度則具有共通的普遍性。尤其是民事法律行為制度，其可謂是私法乃至私法學中最一般、最抽象的制度，貫串于整個私法領(lǐng)域，其不僅適用于物權(quán)法、債法，而且適用于家族法（婚姻家庭法）和繼承法（身份行為法）。民事法律行為，又以意思表示為其最核心的要素。就此而論，民法總則不僅是財產(chǎn)法（物權(quán)法與債法）的總則，而且是家族法的總則（蓋家族法中當然也有意思表示）。另外，民法是意思表示的法，以意思表示為核心要素的民事法律行為是私法領(lǐng)域最高程度的提取公因式的結(jié)果，故以意思表示為中心概念，經(jīng)由多層次的抽象化過程而建構(gòu)民法（私法）總則，是適宜的、恰當?shù)?。故此，我們?yīng)對我國民法典之設(shè)總則編及現(xiàn)今積極制定民法總則給予肯定性評價。

我國《民法總則（草案）》的構(gòu)造、創(chuàng)新或亮點

我國全國人大常委會近期公布的《民法總則（草案）》共計11章。應(yīng)當指出的是，盡管從總體上看，《民法總則（草案）》的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)簡潔、明了、清晰的優(yōu)點，但它對一些重要事項的規(guī)定是闕如的。易言之，它對于一些重要的民事事項未納入規(guī)定和調(diào)整，留下了立法上的空白和缺漏。這其中，對“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”就是一項未做規(guī)定的明顯的立法缺漏。從體例結(jié)構(gòu)上看，此應(yīng)規(guī)定于第5章“民事權(quán)利”中。即該章的結(jié)構(gòu)應(yīng)包括2節(jié)：第1節(jié)“（民事權(quán)利）的一般規(guī)定”，第2節(jié)“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”。此外，關(guān)于“民事義務(wù)”，也宜單獨設(shè)章或節(jié)做出專門規(guī)定。蓋該《民法總則（草案）》第5章規(guī)定“民事權(quán)利”，第8章規(guī)定“民事責任”，而唯獨缺少關(guān)于“民事義務(wù)”的規(guī)定。為建構(gòu)“民事權(quán)利-民事義務(wù)-民事責任”三位一體的民法規(guī)則體系，我國民法總則應(yīng)規(guī)定“民事義務(wù)”的概念、內(nèi)容及規(guī)則體系。

《民法總則（草案）》的創(chuàng)新或亮點主要表現(xiàn)于如下方面：

1.規(guī)定人與自然和諧發(fā)展原則?！睹穹倓t（草案）》第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當保護環(huán)境、節(jié)約資源，促進人與自然和諧發(fā)展?！卑创艘?guī)定，人們在追求經(jīng)濟財富增長的同時，即使在民事活動領(lǐng)域，也應(yīng)保護自然環(huán)境，節(jié)約資源，由此使人與自然和諧相處、和諧發(fā)展，確保有一個良好的自然生態(tài)。

2.將公序良俗原則明文化。公序良俗，即公共秩序和善良風俗。我國《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》盡管存在與其相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定，但此等法律均未明確使用“公序良俗”一語?！睹穹倓t（草案）》第8條“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益”，系明文將公序良俗這一重要原則明文化，由此應(yīng)當肯定，它實具有重要的價值和意義。

3.將習慣規(guī)定為民法的法源。民法的法源，即民法規(guī)范的存在或表現(xiàn)形式，它是法院等裁判民事案件的依據(jù)?！睹穹倓t（草案）》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！贝藯l規(guī)定的重要意義在于，它將習慣（商業(yè)習慣、民間習慣等）規(guī)定為民法的法源。從而法院等在處理民事糾紛而無法律規(guī)定時，即可據(jù)此依商業(yè)習慣或民間習慣等而予以裁判。

4.將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標準從10周歲降到6周歲。考慮到現(xiàn)今我國滿6周歲的未成年人事實上已具有相當?shù)哪芰?，其從事各種日常行為如搭乘公交車、購買日用品、觀看電影等，若在法律上一概認為無效則無疑有失妥當，且為與我國義務(wù)教育法關(guān)于年滿6周歲的兒童須接受義務(wù)教育的規(guī)定相諧配，《民法總則（草案）》遂將《民法通則》規(guī)定的限制民事行為能力人的年齡下限標準從10周歲降到6周歲。

5.增加規(guī)定對胎兒利益的保護?！睹穹倓t（草案）》第16條在我國《繼承法》規(guī)定的基礎(chǔ)上參考、借鏡德、法、日民法的規(guī)定，明定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益的保護，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒出生時未存活的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?/p>

6.監(jiān)護人范圍的調(diào)整與被監(jiān)護人范圍的擴大。鑒于在我國現(xiàn)今市場經(jīng)濟條件下，由《民法通則》規(guī)定的職工單位擔任監(jiān)護人、履行監(jiān)護職責的背景和情況均已發(fā)生明顯變化，而另一方面，我國現(xiàn)今公益事業(yè)性質(zhì)的組織正日益發(fā)展、增多，故《民法總則（草案）》規(guī)定：（公益）事業(yè)等法律規(guī)定的有關(guān)組織可以擔任監(jiān)護人。另外，《民法總則（草案）》對被監(jiān)護人范圍的擴大，即將智力障礙者及因疾病等原因喪失或者部分喪失辨識認知能力的成年人也納入被監(jiān)護人范圍。此即域外法上的自愿設(shè)立監(jiān)護人制度與成年監(jiān)護制度。

7.明定家庭生活中父母、子女的義務(wù)與責任。此即《民法總則（草案）》第25條規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)，子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務(wù)?！蓖高^此條規(guī)定，張揚中華民族家庭生活中的傳統(tǒng)美德，及家庭成員間的義務(wù)與責任擔當。

8.法人部分的創(chuàng)新或亮點。法人是在一定的法定要件下，具有法律上人格，得享受權(quán)利及負擔義務(wù)的社會組織體。其中，基于一定的目的，由多數(shù)自然人集合而成的社會組織體，為人合組織體；基于一定的目的，由財產(chǎn)集合而成的社會組織體，為財合組織體。無論人合組織體或財合組織體，一經(jīng)法律賦予其民事權(quán)利能力，即成為自然人之外的另一類民事權(quán)利主體——法人。概言之，法人并非自然存在的生命體，而是由法律所創(chuàng)造的權(quán)利與義務(wù)主體。不具有法人資格，但依法能夠以自己的名義參加民事活動的組織體并非法人，學理上稱為非法人團體（非法人組織）。

對于上述法人制度，《民法總則（草案）》的最大創(chuàng)新或亮點，是將其區(qū)分為營利性法人與非營利性法人。此種分類系采德國與瑞士民法將私法人分為營利法人與非營利法人的成例。非營利法人包括公益法人與中間法人。易言之，采用營利法人與非營利法人的分類，將不存在中間法人的情形。

9.將虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)等規(guī)定為權(quán)利（主要是物權(quán)）的客體。《民法總則（草案）》將虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)財產(chǎn)等規(guī)定為權(quán)利（主要是物權(quán)）的客體，由此使此等財產(chǎn)受到民法的保護。此規(guī)定具有積極價值，應(yīng)值贊同。

10.民事法律行為部分的創(chuàng)新或亮點?！睹穹倓t（草案）》對于民事法律行為的創(chuàng)新或亮點，主要見于5個方面。（1）對民事行為概念的放棄。即《民法總則（草案）》廢棄了《民法通則》上的“民事行為”概念，而將發(fā)生在民事領(lǐng)域的所有的合法行為與違法行為以“民事法律行為”統(tǒng)一稱之。（2）將欺詐、脅迫的意思表示的效力統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷。（3）對惡意串通的民事法律行為效力的否定。（4）厘定違反效力性強制性規(guī)定的效果。即《民法總則（草案）》第132條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效?！保?）厘定民事法律行為的有效要件。此關(guān)于民事法律行為有效（生效）要件的規(guī)定，便于人民判斷自己所實施的民事法律行為的效力（效果），預測自己所為的民事活動的后果，因而應(yīng)予贊同。

11.代理部分的創(chuàng)新或亮點。代理是指行為人基于本人的授權(quán)或基于法律的規(guī)定，得以本人的名義為本人為法律行為，其法律效果因而歸屬于本人的制度。對于代理制度，《民法總則（草案）》的創(chuàng)新之處主要有下列3點：（1）規(guī)定隱名代理；（2）規(guī)定自己代理與雙方代理之禁止；（3）規(guī)定不適用表見代理的情形。

12.民事責任部分的創(chuàng)新或亮點。此部分最重要的創(chuàng)新或亮點，是將“修復生態(tài)環(huán)境”規(guī)定為一種民事責任的形式。對此，應(yīng)給予積極的肯定性評價。

13.訴訟時效和除斥期間部分的亮點。此部分的亮點，是將普通訴訟時效的期間由目前的2年延長為3年。對此，應(yīng)給予肯定。

《民法總則》（草案）的不足或值得斟酌、完善之處

我國《民法總則（草案）》也存在諸多不足或值得斟酌、完善之處，具體有如下4個方面：

（1）《民法總則（草案）》缺少對“民事義務(wù)”和“民事權(quán)利的內(nèi)容和行使的限制”的規(guī)定。

（2）《民法總則（草案）》應(yīng)采納德、日、韓及我國臺灣地區(qū)“民法”上的“法律行為”概念以取代現(xiàn)在啟用的“民事法律行為”一語。

（3）《民法總則（草案）》應(yīng)采用國際傳統(tǒng)民法上的“錯誤”概念及其規(guī)則體系以取代目前啟用的“重大誤解”概念及其規(guī)則。在現(xiàn)今，以“重大誤解”一語來詮解表意人誤解事實，致其意思與表示偶然的不一致的情形，已明顯落后了，可謂系“時代錯誤”。于如今復雜、急劇變遷的社會生活中，宜啟用“錯誤”概念以建構(gòu)我國的意思表示錯誤規(guī)則體系。

（4）鑒于比較民法經(jīng)驗的可借鑒性，對于大陸法系與英美法系民法（總則）中的其他制度與規(guī)則，我國民法總則也應(yīng)予以回應(yīng)并加以借鏡。這些制度和規(guī)則包括：隱藏行為的規(guī)則、戲謔行為的規(guī)則及無效行為的轉(zhuǎn)換規(guī)則。

結(jié)語

人類法制史上真正的近現(xiàn)代及當代意義的民法典的制定，肇始于近代的《法國民法典》（1804年）。之后，奧地利（1811年）、德國（1896年）、日本（1896年）等均制定了近現(xiàn)代及當代意義的民法典。而近代各國之制定民法典，其除了經(jīng)濟的推動力外，皆有其特殊的政治社會背景。我國在清朝末年進行法制變革以前，并不存在什么私法或民法。也就是說，現(xiàn)今我國民法，非我國所固有，而是清末及民國時期從外國民法繼受而來。

新中國成立后，尤其是21世紀以來，編纂我國民法典的呼聲一直十分熱烈，但均因種種因由而未能最終完成。如今，《民法總則（草案）》已然完成，這部草案的體系構(gòu)造、內(nèi)容創(chuàng)新如何，將直接決定或影響我國民法典編纂的“第二步”（民法典各分編的編纂）。正是因此，筆者對這兩個方面作了嘗試性的分析、考量，并提出了若干值得斟酌或應(yīng)予完善的建議。筆者期冀，這一努力能裨益于我國民法總則和民法典的早日和高質(zhì)量的出臺。

【作者系中央財經(jīng)大學法學院教授；摘自《比較法研究》2016年第5期；原題為《論我國〈民法總則（草案）〉的構(gòu)造、創(chuàng)新與完善》】