孫建偉

(上海杉達學院 法學系,上海市 201209)

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論宅基地“長期使用”權

孫建偉

(上海杉達學院 法學系,上海市 201209)

[摘 要]宅基地使用權“長期使用”在物權法以及相關法律上沒有明確。如何理解“長期使用”權,面臨理論上分歧和實踐上的爭議。準確確定宅基地使用權的期限設定,根據(jù)相關學理和實踐探索:宅基地使用權“長期使用”在不同的法律關系應具有不同的內(nèi)涵。在處理集體與成員權的關系上,應持新型“總有”說,長期使用即意味著永久使用。在宅基地使用權轉讓給非集體成員權使用、收益等法律關系上,應持類所有權說,在宅基地使用權上可以設置地上權,應設定具體的期限。對此,可以從宅基地使用權性質、功能、該制度存在的困境以及其改革方向等方面加以證成。

[關鍵詞]宅基地使用權;總有;用益物權;長期使用權

一、引 言

宅基地使用權期限之有無逐漸成為理論和實踐上的一個熱點和難點。從實踐上而言,宅基地使用權是計劃經(jīng)濟體制下,通過黨的政策文件確立的“長期使用、長期不變”①1962年中共八屆十中全會通過了《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》(簡稱人民公社60條),第21條規(guī)定:“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地,都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地,包括社員的自留地、自留山、宅基地等等,一律不準出租和買賣?！?963年中央下達了《關于對社員宅基地問題做了一些補充規(guī)定的通知》第二點(一)、(二)明確規(guī)定宅基地集體歸屬和成員長期使用的制度安排:“(一)社員的宅基地,包括有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地,都歸生產(chǎn)隊集體所有,一律不準出租和買賣。但仍歸各戶長期使用,長期不變,生產(chǎn)隊應保護社員的使用權,不能想收就收,想調(diào)劑就調(diào)劑。(二)宅基地上的附著物,如房屋、樹木、廠棚、豬圈、廁所等永遠歸社員所有,社員有買賣或租賃房屋的權利。房屋出賣以后,宅基地的使用權即隨之轉移給新房主,但宅基地的所有權仍歸生產(chǎn)隊所有?！?但隨著市場經(jīng)濟轉型,宅基地使用權財產(chǎn)權利屬性凸現(xiàn),在宅基地制度改革過程中亟須確定“長期使用”內(nèi)涵。從理論上說,存在以下三種基本立場:一是主張該使用權具有永久性。即有論者基于現(xiàn)行《土地管理法》的推定認為:宅基地使用權是無期限物權,具有永久性②崔建遠:《物權法》,北京:中國人民大學出版社2009年版,第346頁。。有論者基于宅基地使用權本質上是一種地上權的立場,并結合當前我國農(nóng)村居民的將其看成是沒有使用期限的限制的心理習慣,主張宅基地使用權具有永久性的特征③張國華:《論宅基地使用權的可流轉性及其實現(xiàn)》,北京:法律出版社2013年版,第160頁。。二是主張該使用權并不是永久性的,而是一種“不確定性”的權利。因為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份喪失和成員生命延續(xù)等“不確定”導致這種權利的存續(xù)也具有“不確定性”。還有論者認為宅基地使用權期限的確定應由所有權人和使用權人協(xié)商確定①高圣平:《土管理法修改專題之三:宅基地使用權性質的再認識與制度再造》,載《中國土地》2010年第1期,第21頁。。三是主張該使用權應該具有相應固定的期限。如劉俊教授認為無論宅基地是居住權保障還是獨立物權,都應有一個明確的使用年限,其甚至認為宅基地使用權“與所有權的本質區(qū)別之一就在于它的期限限定”,進而主張宅基地使用權期限應以我國人均壽命為70年來設定使用權期限②劉俊:《農(nóng)村宅基地使用權制度研究》,載《西南民族大學學報》2007年第3期,第116頁。。

宅基地使用權的期限設定問題涉及宅基地使用權性質、功能等問題,宅基地使用權“長期使用”在不同的法律關系應具有不同的內(nèi)涵:在處理集體與成員權的關系上,長期使用即意味著永久使用,其具有“類所有權”的內(nèi)涵。在宅基地使用權轉讓給非集體成員權使用、收益等法律關系上應設定具體的期限,其具有“地上權”的性質。這主要基于以下幾個方面的考慮:在宅基地使用權的性質上,該權利的性質由傳統(tǒng)的國家嚴格管制下總有性質向現(xiàn)代物權意義上的地上權性質轉化;在功能上,其由單一的居住權保障功能向多元財產(chǎn)權轉化;在制度發(fā)展趨勢上,由禁止轉讓向國家管控下的有限轉讓,再向由市場起決定性土地資源配置方向發(fā)展;在制度改革的瓶頸問題上,宅基地置換等實踐亟須相應的制度變革。

宅基地使用權的權利構造與宅基地使用權的性質存在密切的關系。某種意義上而言,對于宅基地使用權的性質的認識,是開啟宅基地使用權法律定位的關鍵。因為其根本屬性決定得了其應該具有的經(jīng)濟、社會、政治和法律等層面的功能和內(nèi)涵。關于我國宅基地使用權性質的認識,學界爭議和分歧較大。具體而言有以下兩大方面:一是探討宅基地使用權與集體所有權制之間關系;二是探討宅基地使用權本身的性質和內(nèi)涵。

二、集體成員的宅基地使用權應永久化

宅基地使用權性質的認識和反思離不開對宅基地所有權之間的關系評析。關于宅基地使用權與所有權之間的關系評析如下:

1.“共有說”理論前景有限。共有說分為按份共有和共同共有說。按份共有說認為,集體土地所有權由集體組織全體成員直接享有共同所有權,并可以在符合法律規(guī)定的條件下依照其所享有的份額請求分割“入社的土地或者同等數(shù)量和質量的土地”的所有權③程雪陽:《中國土地制度的反思與變革——基于公法的視角》,鄭州大學博士學位論文,2011年,第46頁。。共同共有說則認為:“農(nóng)民集體是按章程或規(guī)則行使權利的組織體,其中集體成員不能以個人身份享有和行使所有權,其對集體土地不享有可分割的份額,因此集體土地所有權是農(nóng)民共同共有的所有權?！雹苄し綋P:《集體土地所有權的缺陷及完善對策》,載《中外法學》1999年第4期,第88頁。無論是按份共有還是共同共有說都是建立在這樣一個私法理論基礎之上,即承認土地所有權歸部分人所有的私人所有權。這種學說看到了集體所有權的某些特征,但是就其權利性質而言,其主張違背了我國土地公有制的憲法基礎。而且,從共有關系存續(xù)期限來看,無論是按份共有還是共同共有其都有可能因為共有關系的解除而得以瓦解,而集體所有權不僅是建立在這種共有關系基礎之上,而且還具有地方公共權力和社會保障等特質。因此,其理論前景有限⑤王利明教授認為:“如果將集體所有權等同于一般的共有,無論是按份共有還是共同共有,都有可能導致集體財產(chǎn)完全私有化以及集體財產(chǎn)的不穩(wěn)定性?！蓖趵?、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善》,載《中國法學》2012年第1期,第50頁。。

2.“法人所有說”成立的條件目前我國農(nóng)村社會還不具備。該說認為,應把農(nóng)民集體(組織)視為一種法人,而農(nóng)民集體所擁有的土地就變成了該法人享有的財產(chǎn),集體土地所有權也就演變成一種法人所有權⑥王衛(wèi)國:《中國土地權利研究》,北京:中國政法大學出版社1997年版,第114頁。。法人所有說的理論基礎在于:農(nóng)村集體需要具備獨立法定人格權的組織形態(tài),并且需要在制度層面解決集體成員與法人之間錯綜復雜的財產(chǎn)權利和義務關系,但是這些條件在目前的中國農(nóng)村社會還不完全具備。

3.“新型總有說”較為契合宅基地使用權與所有權的關系的現(xiàn)狀。該說以《物權法》第59條第1款①“農(nóng)民集體所有的動產(chǎn)和不動產(chǎn),屬于集體成員的集體所有?！睘楦鶕?jù),認為“成員集體所有”的表述應當做類似總有的立場②王利明、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善》,載《中國法學》2012年第1期,第51頁。?！翱傆小笔墙梃b歐洲日耳曼固有法的制度,不動產(chǎn)屬于團體成員共同所有、管理,而按照團體內(nèi)部規(guī)約,成員使用、經(jīng)營土地的制度。德國學者基爾克教授稱之為“總有”制度③祝之舟:《日耳曼法的土地總有制度》,載http: / / blog.sina.com.cn/ s/ blog_47860c120100j419.html.,最后訪問時間2015年3月2日。。王利明教授考察了兩者之間的關系,認為兩者在集體財產(chǎn)權歸屬、管理和處分的成員表決機制、權利享有的身份基礎以及集體財產(chǎn)處分等方面,具有很多類似之處④王利明、周友軍:《論我國農(nóng)村土地權利制度的完善》,載《中國法學》2012年第1期,第51頁。。

這些特殊性是我國政治、經(jīng)濟、文化和社會傳統(tǒng)等因素在我國農(nóng)村土地所有權構建過程中的制度表現(xiàn)。在這個意義上而言,土地本身所具備的財產(chǎn)權屬性和其承載的公共權力功能呈現(xiàn)交織和融合狀態(tài),公共權力借助于土地資源來加強對農(nóng)村社會治理和控制,而土地所有權集體化或社區(qū)化為公共權力的行使提供合法性和正當性基礎。只不過在每個時代其公共權力實現(xiàn)的目標和任務發(fā)生了變化。即在改革開放前則是在保障農(nóng)民基本生存權基礎上,更多的是通過農(nóng)業(yè)稅賦的形式來完成工業(yè)化原始資本積累;而改革開放后,則轉變?yōu)樵诒Ｕ限r(nóng)民基本生存權和有限發(fā)展權的基礎上,為城鎮(zhèn)化提供土地資源及其城市化發(fā)展的“土地財政”。

筆者認為,對于現(xiàn)行宅基地使用權和所有權的關系的認識,應該采新型總有說。這主要具有以下幾個方面的考量:一、我國宅基地集體所有權與農(nóng)民使用權不存在對抗關系。因為,根據(jù)農(nóng)民成員權的資質,集體成員有權獲得宅基地使用權分配的權利,而且按照現(xiàn)行法律和政策的規(guī)定,宅基地使用權的獲取不需要支付相應的對價,只需要具備成員權資質和進行相關審批即可。二、宅基地所有權的分割需要具備相應的民主決策程序。三、從權利的性質來看,“‘總有’是一種集土地歸屬和利用為一體的概念”。這也是當前學界質疑宅基地使用權作為用益物權性質的理論基礎。如有學者認為現(xiàn)行物權法規(guī)定的宅基地使用權等用益物權有別于傳統(tǒng)民法學上用益物權性質,“盡管我國物權法將宅基地使用權界定為用益物權,但是我國立法文本中的用益物權與大陸法系立法上的用益物權存在本質區(qū)別”⑤王崇敏:《論宅基地使用權性質》,載《河南財經(jīng)大學學報》2014年第5期,第9頁。。在市場經(jīng)濟體制背景下,有學者甚至坦言,這種使用權應解釋為“類似所有權”“類似自物權”的權利⑥尹飛:《時代需求與物權法之回應——兼論我國本土化用益物權體系之構建》,載《法學家》2007年第4期,第105頁。。而這種理論和實踐中的困境則很好用“總有”理論的歸屬和利用雙重屬性進行解釋和論證。因此,在這種理論指導下,農(nóng)村集體所有權和使用權之間的關系就是一種總有關系。這也是我國宅基地使用權長期、永久使用的理論基礎。即只要集體成員身份資質具備并具有居住需求,在法定的條件下,就應該具備一種長期而永久的使用權。而這種權利屬性無法完全用大陸法系中用益物權概念來解釋。

對“新型”總有,就筆者的認識而言,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:一是我國農(nóng)村集體土地所有權受到國家公權力嚴格規(guī)制,而缺少獨立自主的處分權。對此,相關研究者坦言我國農(nóng)村土地權利是一種位階較低的“低地權”,我國改革開放初期確立的農(nóng)村土地權利體系體現(xiàn)了霍布斯定理式的配置特點,即國家“高地權”之下的農(nóng)村“低地權”,甚至有學者直接建議將這種權利歸屬到國家所有權來解決主體不清、權利內(nèi)涵模糊等缺陷⑦劉俊:《農(nóng)村宅基地使用權制度研究》,載《西南民族大學學報》2007年第3期,第116頁。。二是我國農(nóng)村土地所有權成員權行使不充分,盡管我國物權法、村民組織法等基本法律規(guī)定了村民的成員權和成員權行使的程序,但是囿于當前農(nóng)村社會政治和文化等方面的限制,總有體制下具有“伙伴性”成員和集體之間的關系始終沒有完全成立,致使集體成員的相關土地利益屢屢被侵害。因此,現(xiàn)行立法不得不通過加強利用權物權化的方式來保障成員權的利益和法律地位。在這種背景下,筆者所主張的通過立法賦予本集體成員宅基地使用權長久使用,并加以具體化、明確化,明顯有助于運用私權方式加強對國家公權力的對抗或制約,從而為厘定土地行政管理權和土地財產(chǎn)權之間界限打下相關制度基礎。

三、非集體成員的宅基地使用權應具體化

宅基地使用權自身性質的認定受到集體土地所有權的限制,也具有自身的特有的屬性。其與所有權關系決定了其是總有制下的利用權,而且這種權利具有類所有權的性質。而宅基地使用權自身性質決定了其能否作為一種財產(chǎn)權來進行定位。筆者認為,宅基地使用權應界定為一種地上權,即其在宅基地使用權之上可以設定地上權,這是由我國宅基地使用權具有總有制下利用權的屬性決定,也由宅基地使用權自身的法律屬性所規(guī)定。關于宅基地使用權的性質問題,學界對此進行富有成效的探討。大體有以下幾種立場:

1.特有的用益物權說。該說從我國農(nóng)村宅基地自身特有的屬性,如宅基地使用權的獲得或享有與集體成員權密切聯(lián)系在一起,并發(fā)揮著農(nóng)村居住等社會保障功能。因此其有別于大陸法系意義上用益物權。其和國有土地使用權等地上權有著深刻的社會、歷史等差異,因此,應作為獨立的物權類型在物權法加以規(guī)定①王利明:《物權法研究》,北京:中國人民大學出版社2002年版,第473頁。。該說為我國現(xiàn)行《物權法》立法所采用。

2.地上權說。該說借鑒羅馬法解決土地所有權和房屋所有權之間的沖突,而在他人所有權上設立地上權思路②[意大利]阿爾多·貝杜奇:《地上權:從羅馬法到現(xiàn)行意大利民法典》,劉家安譯,載楊振山、[意大利]桑德羅·斯奇巴尼編:《羅馬法·中國法與民法典》,北京:中國政法大學出版社2001年版,第124頁。關于這點,非常感謝傅鼎生教授的指點,讓筆者能夠認識到這方面的理論對該問題的解釋力,特此感謝。,認為應當運用地上權制度來對國有土地使用權和集體建設用地使用權進行共同規(guī)制,將國有土地使用權和宅基地使用權等統(tǒng)一到地上權體系中③江平:《中國土地立法研究》,北京:中國政法大學出版社1999年版,第295頁。。當然也有學者提出了異議:“地上權是存在于他人土地所有權之上的權利,宅基地使用權是存在于權利人作為其成員的集體土地所有權上的權利,由此導致兩者在權利構造上存在重大差異,因此不宜用地上權制度來整合農(nóng)村宅基地使用權制度?！雹懿茉魄?、曾紅波:《試論農(nóng)村宅基地使用權的性質——兼論集體土地所有權的有關問題》,載《江西公安專科學校學報》2004年第5期,第58頁。

3.自物權說和準所有權說。持自物權說的學者認為:“在國家(和集體)土地上直接設立的各種土地使用權被統(tǒng)稱為‘用益物權’,不是大陸法國家所稱的用益物權?！薄霸谖覈?由于個人不能擁有土地(所有權),土地所有權只是作為抽象的存在,因而土地所有權基礎上設定的土地使用權,對于民事主體來講,就相當于自物權性質?！雹莞吒黄?《物權法的十個基本問題——物權法草案修改意見》,載《法學》2005年第8期,第38頁。持類所有權說的學者從宅基地使用權歷史視角,結合計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型的背景,分析認為“從宅基地使用權發(fā)展的脈絡來看,它是在我國土地制度變遷中所形成的一種帶有習慣特點的土地物權,是帶有準所有權性質的土地用益物權”,“從現(xiàn)實的農(nóng)民持有的對宅基地使用權的觀念來看,農(nóng)民也是以一種對待所有權的觀念來對待宅基地使用權,因此,宅基地使用權的‘準所有權’性質之定位,既有理論上的合理性,也有現(xiàn)實實踐基礎”。⑥王崇敏:《論宅基地使用權性質》,載《河南財經(jīng)大學學報》2014年第5期,第9頁。

筆者持自物權說和準所有權說。這主要基于以下方面的考量。一是,宅基地使用權基于總有制下的利用權,盡管只有集體成員才能具有資格享有,但是這種享有應具有相對于集體所有權的持有權和利用權。這就意味著,宅基地使用權是一種相對獨立并具有自物權特征的用益物權?？梢栽谄渖显O置地上權。傳統(tǒng)意義上地上權是建立在所有權基礎之上的,但是,鑒于目前我國土地集體所有制的憲法規(guī)制以及政治制度等方面的限定,在社會主義市場經(jīng)濟體制建立過程中,最大化地發(fā)揮農(nóng)村集體土地財產(chǎn)性功能,賦予農(nóng)民更多土地財產(chǎn)權的時代背景下,可以將宅基地使用權相對獨立出來成為設置地上權的基礎。只不過這種使用權的權利歸屬在尊重集體所有權的前提下,屬于農(nóng)戶或集體成員享有。二是,我國國有土地使用權是建立在統(tǒng)一的國有土地所有權之上的,但是,國有土地所有權并不像農(nóng)村土地背負著農(nóng)村社會的住房權、社會保障權以及復雜的社會治理成本,其可以在國有土地所有權上直接設置地上權。借助宅基地使用權來設置地上權,其本身就是承認和尊重農(nóng)村社會宅基地自身的功能和定位,并在此基礎上,設置具有使用期限的地上權制度。地上權的設置期限應參照國有住宅建設用地的期限,即70年的使用權規(guī)定。三是,在這方面,農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的改革可以參考,十八大以后,尤其是十八界三中全會以后,我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權,在堅持土地所有權屬于集體所有的前提下,再堅持土地承包經(jīng)營權歸屬農(nóng)戶或集體成員的前提下,將承包權和經(jīng)營權分開,禁止土地承包權轉讓,將土地經(jīng)營權放開,所得受益歸農(nóng)戶或集體成員的思路。①參見國務院辦公廳發(fā)布的《關于引導農(nóng)村產(chǎn)權流轉交易市場健康發(fā)展的意見》,載http: / / news.xinhuanet.com/ politics/2015-01/ 22/ c_1114090712.htm,最后訪問時間2015年8月3日。同樣的思路也可以運用在我國宅基地使用權的改革上。即在秉承宅基地集體所有的前提下,堅持具有自物權特征或類所有權性質宅基地使用權歸屬農(nóng)戶或集體成員基礎上,再設定具有地上權意義上使用權,而這種地上權的設置主要可以向非集體經(jīng)濟組織成員進行流轉或轉讓,也可以在權利人自愿的前提下進行宅基地置換②關于宅基地置換原則的設定,詳見孫建偉:《城鄉(xiāng)建設用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期,第43頁。。

因此,筆者認為對于宅基地使用權性質的認識,需要依靠具體法律關系,而每種法律關系的性質不同,宅基地權利的設置期限也具有巨大差異。從宅基地使用權與集體所有權之間的法律關系來看,因為兩者是總有關系,所以集體成員基于成員權享有的宅基地使用權應明確這種宅基地使用權是具有自物權性質的用益物權,其期限應具有用久性和無期限限制的特點,這是由自物權的特點所決定的。而對于宅基地使用權人再將該權益轉讓給其他人,不應該具有身份限制,且這種在宅基地使用權之上再設定的權利性質,應結合各國立法經(jīng)驗和教訓,將其設定具有物權性質的地上權。為了更好地發(fā)揮其財產(chǎn)價值功能以及更好地與城市國有土地使用權的制度銜接,應確定這種地上權設置的期限最長為70年。

四、實踐印證:宅基地置換制度中的運用

宅基地制度在改革試點中遇到的一個非常重大的制度問題就是:如在各省市在試點范圍內(nèi),推進的或“宅基地置換”③為了便于研究,筆者將各地推行的“宅基地置換”“兩分兩換”“宅基地換房”“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤”“中心村建設”“宅基地整理”“地票”等等實踐統(tǒng)一用“宅基地置換”來進行表述。孫建偉:《城鄉(xiāng)建設用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期,第43頁。實踐中,遇到的一個重大制度瓶頸就是:用無期限的宅基地使用權來置換有期限規(guī)定的國有建設使用權,在法律上和理論上存在一系列問題。第一,用法律上沒有明確期限的宅基地使用權與具有固定期限的國有建設用地使用權進行置換存在法律上的障礙。其次,這些通過宅基地置換節(jié)余的建設用地指標在不征收為國有土地的情況下,土地使用權人使用期限以及土地收益分配問題必將成為法律上的難題①蒲方合:《中國新農(nóng)村建設中的宅基地權利置換客體研究》,載《前沿》2010年第1期,第26頁。。第三,置換實踐中土地所有權人以宅基地使用權沒有固定期限為由侵犯使用權人的現(xiàn)象增多,不利于使用權人的保護。如沒有固定期限導致宅基地使用權的財產(chǎn)價值評估存在重大障礙。也有論者指出,“正因為沒有期限規(guī)定,宅基地所有權人也可以隨時終止,這便給農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的行政管理人員以徇私舞弊的可乘之機。同時,也因為沒有期限規(guī)定,無法正確評估宅基地使用權的價值,不利于宅基地使用權的行使,也不利于宅基地使用權在受到損害或侵害時予以補償或賠償”②萬國華:《宅基地換房中的若干法律問題》,載《中國房地產(chǎn)》2009年第3期,第53頁。。第四,土地開發(fā)權的歸屬問題,也即新增建設用地指標的支配權歸屬問題。

而如果秉持不同法律關系來判斷其權利性質來對宅基地權利期限進行確定的話,以上問題則會迎刃而解。正如筆者上文所指出的,在宅基地權利生成或來源上,堅持集體成員與集體之間是一種新型“總有”關系來審視現(xiàn)有的宅基地權利的話,集體作為所有權人享有永久性權利,而集體成員對于宅基地使用權也享有永久性權利。而對于集體成員將使用權通過權利轉讓的方式轉讓給非集體成員時,則構成現(xiàn)代物權法意義上的用益物權,則是應該有時間或期限限制的。在宅基地置換中,宅基地所有權和使用權又加上土地開發(fā)權的限制,從而使宅基地權利體系更為復雜和多元,呈現(xiàn)權利結構復雜化的發(fā)展模式。但萬變不離其宗,如果我們能夠在母權利的來源問題上進行準確定性,衍生的權利定位也就有了思路。

首先,由于宅基地所有權歸于集體永久所有和成員永久使用,且這種所有權和使用權都是永久性的,那么在置換中也應該置換永久性的國有土地使用權。盡管我國國有土地使用權受到70年限制,但是,針對宅基地置換中安置房建設的土地應該也享有特殊的期限制度。對此,我國《物權法》也規(guī)定了國有土地使用權到期自動延續(xù),但是由于宅基地本身是保障集體成員的居住權物質載體,因此需要在制度上明確不僅要自動延續(xù),而且70年以后還要免費延續(xù)。

其次,如果利用宅基地置換結余的土地進行農(nóng)民保障房安置的,原有宅基地沒有改變國有土地性質的,應繼續(xù)保持農(nóng)民集體土地所有權性質。其適用集體享有永久所有權且集體成員永久使用的規(guī)定。如果利用宅基地使用權進行開發(fā)建設等獲得收益的,該收益應主要歸屬宅基地成員根據(jù)其土地使用收益情況在扣除相關國家稅費后進行分配。如果是集體所有集體使用的宅基地使用權,其收益應扣除集體公益費用后在全體集體成員中間進行分配。

第三,根據(jù)宅基地“新型總有”法律關系,禁止集體非法剝奪集體成員使用權的情形。即使出現(xiàn)依法收回的情形,也應考慮該宅基地使用權永久性的特征來對該土地權利進行補償。對此,《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》已經(jīng)明確規(guī)定:“對因歷史原因形成超標準占用宅基地和一戶多宅等情況,探索實行有償使用;探索進城落戶農(nóng)民在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部自愿有償退出或轉讓宅基地?！痹诖诉^程中不斷完善相關宅基地使用權有償退出的財產(chǎn)評估標準和方式方法。以保障“農(nóng)民利益不受損”。

最后,在宅基地置換中,很多置換的動力來源都與宅基地置換后所結余的新增建設用地指標有著直接或間接的關聯(lián)③關于新增建設用地指標的法律問題,詳見孫建偉:《城鄉(xiāng)建設用地置換中的“自愿”原則及其悖論》,載《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2013年第6期,第43頁。孫建偉:《作為形塑法律制度的重要資源:“政策性實踐”——以我國城鄉(xiāng)建設用地置換為視角》,載謝暉、陳金釗主編:《民間法》,廈門:廈門大學出版社2014年版,第208頁。。問題的關鍵是這些指標的支配權與土地開發(fā)權有著內(nèi)在關聯(lián)。也就是說,在耕地占補平衡制度和用途管制制度日益嚴格的背景下,新增建設用地指標的獲取是進行土地開發(fā)的前提條件,而土地非農(nóng)開發(fā)是土地增值收益的主要來源。對此,有論者區(qū)分了土地開發(fā)權和土地發(fā)展權之間的關系,其認為土地開發(fā)權是土地非農(nóng)利用和土地增值的前提和基礎,而土地發(fā)展權則是土地增值收益的分配問題①張先貴:《中國法語境下土地開發(fā)權理論之展開》,載《東方法學》2015年第6期,第69頁。。但是作為土地開發(fā)權的有效運行在我國土地保護制度背景下,新增建設用地指標本身就是土地非農(nóng)開發(fā)的前提和基礎。而這些新增建設用地指標支配權的歸屬就成為學界爭議的焦點和難點②汪莉、尤佳:《土地整治中宅基地的退出激勵機制——以安徽省為例》,載《政法論壇》2015年第4期,第157頁。。筆者認為,很多爭議的產(chǎn)生是對宅基地權屬關系沒有理順的結果。如果我們將宅基地所有權歸屬和集體成員使用權的性質以及非集體成員使用權關系理順,那么很明顯,這些新增建設用地指標的支配權應該主要歸屬所有權人和集體成員即使用權人。

五、結 語

宅基地所有權在法律上歸屬集體經(jīng)濟組織所有。但是,如何理解集體成員權利性質問題關系到宅基地使用權的期限確定問題。筆者考察了學界幾種學說,并在此基礎上主張新型“總有”說,認為宅基地使用權的期限應區(qū)分集體成員的宅基地使用權和非集體成員的宅基地使用權。集體成員的宅基地使用權應堅持永久性使用權,并賦予集體成員類所有權的權利性質。對于非集體成員的宅基地使用權,立法應明確宅基地使用權的期限。但最多不應超過70年。在這種理論的指導下,對于當前宅基地置換中遇到的一些問題可以有效地予以破解。用永久性集體所有權或集體成員使用權去置換城鎮(zhèn)國有土地使用權,在期限上按照國有土地使用權70年期限進行置換,但是立法應明確到期自動免費延續(xù)。如果利用宅基地置換結余的土地進行農(nóng)民保障房安置的,原有宅基地沒有改變國有土地性質的,應繼續(xù)保持農(nóng)民集體土地所有權和集體成員永久性權利性質。根據(jù)宅基地“新型總有”法律關系,禁止集體非法剝奪集體成員使用權的情形。即使出現(xiàn)依法收回的情形,也應考慮該宅基地使用權永久性的特征來對該土地權利進行補償。在宅基地置換中涉及新增建設用地指標的支配權及其收益應主要歸屬集體和集體成員所有。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

【新聞傳播學】

[基金項目]教育部人文社會科學青年基金項目《城鄉(xiāng)統(tǒng)籌與農(nóng)村宅基地置換中本土化的制度資源研究》(批準號: 12YJC820091);上海哲學社會科學規(guī)劃課題《撤村撤隊后剩余集體土地權屬研究》(批準號: 2014BFX004)。

[作者簡介]孫建偉(1979—),男,上海杉達學院法學系講師,法學博士,《東方法學》編輯部責任編輯,主要研究土地法和法律社會學。

[收稿日期]2015-07-01

[中圖分類號]D9

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-5072(2016)03-0058-07