文/管育鷹

專利法第四次修訂中的兩個重要問題

文/管育鷹

自2012年十八大提出創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略以來，黨和國家在深化改革和依法治國的方案中明確了“加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵機(jī)制，探索建立知識產(chǎn)權(quán)法院”“創(chuàng)新執(zhí)法體制、推進(jìn)綜合執(zhí)法、整合隊(duì)伍”等具體部署。知識產(chǎn)權(quán)制度是保障和激勵創(chuàng)新的重要法律制度，《專利法》是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的基干法。目前我國《專利法》正進(jìn)行第四次修改，2015年12月2日，國務(wù)院法制辦公布了國家知識產(chǎn)權(quán)局主持起草的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱“送審稿”）并向社會公開征求意見。此次《專利法》的修法并無外來壓力，應(yīng)當(dāng)在思路、步驟上契合前述宏觀的國家發(fā)展戰(zhàn)略頂層設(shè)計(jì)之需要。本文結(jié)合送審稿的相關(guān)內(nèi)容，闡述《專利法》第四次修改中的兩個重要問題，即外觀設(shè)計(jì)制度的單獨(dú)立法和專利行政執(zhí)法職能的準(zhǔn)確定位。

保護(hù)外觀設(shè)計(jì)，制定《外觀設(shè)計(jì)法》

1.外觀設(shè)計(jì)是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊保護(hù)對象

外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明、實(shí)用新型有所不同，盡管其考慮了產(chǎn)品的技術(shù)和功能，但更多地是針對產(chǎn)品的外觀做出的新穎別致、有美感的裝飾性設(shè)計(jì)；外觀設(shè)計(jì)的侵權(quán)判定也不像發(fā)明、實(shí)用新型專利侵權(quán)判定那樣涉及復(fù)雜的技術(shù)特征比對，而是要考慮是否相似或近似、是否容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。為此，世界多數(shù)國家都對外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法予以保護(hù)，“專利”特指發(fā)明專利。將外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明同時放在《專利法》中，不能體現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)的本質(zhì)，也不利于與國外主要國家和國際申請?bào)w系相融合，可能為我國外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人“走出去”帶來不必要的程序性繁雜事務(wù)。此外，將外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法，還有助于改善我國專利技術(shù)含量不高的印象。

2.現(xiàn)階段加強(qiáng)對外觀設(shè)計(jì)的行政執(zhí)法具有可行性

與發(fā)明的侵權(quán)判定者需要有一定技術(shù)背景、或者至少有專業(yè)技術(shù)人員的輔助有所不同，判斷外觀設(shè)計(jì)是否侵權(quán)，與商標(biāo)、版權(quán)保護(hù)對象十分相似，即從整體、綜合的印象看是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相似并造成誤認(rèn)、混淆，這一判斷由裁判者基于普通的、理性的消費(fèi)者角度即可比較容易地做出，借助審查部門出具的初步評價報(bào)告更可以簡化判斷和查處。

這樣，當(dāng)前《專利法》第四次修改反復(fù)討論的一個焦點(diǎn)爭議，即送審稿的相關(guān)修改不恰當(dāng)?shù)貜?qiáng)化了專利行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)的問題，會隨著外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的單獨(dú)立法迎刃而解。換言之，在侵權(quán)現(xiàn)象仍十分嚴(yán)重、司法渠道仍難以全面救濟(jì)、行政執(zhí)法并不需要高深的專業(yè)技術(shù)技能的情形下，現(xiàn)階段強(qiáng)化對外觀設(shè)計(jì)的行政執(zhí)法權(quán)并不違背法理。當(dāng)然，對于未經(jīng)實(shí)質(zhì)性審查的外觀設(shè)計(jì)來說，如果要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)采取超出現(xiàn)行《專利法》規(guī)定的“責(zé)令停止侵權(quán)”之外的行政處罰措施來查處侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人出具權(quán)利實(shí)質(zhì)有效的初步證明，即現(xiàn)行《專利法》所稱的外觀設(shè)計(jì)“專利權(quán)評價報(bào)告”。

3.外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍和力度可以得到加強(qiáng)

此次《專利法》修訂，涉及延長保護(hù)期、增加對局部外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)和增加國內(nèi)申請優(yōu)先權(quán)等，這些都是有利于國內(nèi)外觀設(shè)計(jì)權(quán)利人的值得肯定的修訂，也有利于與國際外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度接軌。比如為了加入外觀設(shè)計(jì)國際申請?bào)w系之《海牙協(xié)定》，為我國企業(yè)“走出去”提供便利條件，將我國外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)期延長以達(dá)到該協(xié)定15年之要求；同時，本文認(rèn)為，結(jié)合我國具體情況可設(shè)計(jì)靈活的保護(hù)期延展制度，對那些市場效益良好、設(shè)計(jì)精美、有生命力的外觀設(shè)計(jì)提供最長為25年的保護(hù)期。

加強(qiáng)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)對鼓勵創(chuàng)意設(shè)計(jì)、促進(jìn)產(chǎn)品更新?lián)Q代、提升產(chǎn)品和企業(yè)形象均有重要作用。鑒于外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明的明顯差別，將外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度獨(dú)立出《專利法》十分必要，這可避免外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度的完善因《專利法》修訂涉及的復(fù)雜爭議造成的拖沓而受到影響。

4.外觀設(shè)計(jì)單獨(dú)立法可以率先引進(jìn)權(quán)利無效抗辯制度

現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)專利制度存在著一定弊端，比如很多明顯的、無創(chuàng)新的設(shè)計(jì)因非實(shí)質(zhì)性審查的因素獲得外觀設(shè)計(jì)專利證書。在侵權(quán)訴訟中引進(jìn)無效抗辯、使得法院可以在個案中否定明顯無效的權(quán)利從而拒絕對其提供救濟(jì)是符合公平和效率原則的，這樣可避免外觀設(shè)計(jì)確權(quán)爭議進(jìn)入民事、行政程序的糾纏或循環(huán)，不必要地耗費(fèi)公共資源。

鑒于《專利法》的修訂牽涉面廣、相關(guān)修改內(nèi)容爭議較大，發(fā)明專利的侵權(quán)與無效確權(quán)程序的優(yōu)化事關(guān)司法改革的整體部署，要一步到位在《專利法》修訂中引進(jìn)無效抗辯制度難度較大；相對而言，由于外觀設(shè)計(jì)所涉及的技術(shù)因素并不那么復(fù)雜，在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)單獨(dú)立法中率先設(shè)立無效抗辯制度不會引起太多爭議。

專利行政部門的職能定位是管理和服務(wù)

現(xiàn)行《專利法》規(guī)定國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)管理全國的專利工作，統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權(quán)，這是符合建立專利制度的各國通例的。

送審稿增加了國務(wù)院專利行政部門“負(fù)責(zé)涉及專利的市場監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”的職能，這可能與現(xiàn)有或?qū)砥渌块T的職能有交叉或重合。

1.專利行政部門的管理職能

專利行政管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)提供專業(yè)化公共服務(wù)是世界通例，即通過優(yōu)化申請及授權(quán)、確權(quán)、備案等專業(yè)性活動的程序?yàn)閯?chuàng)新者提供便利，提高知識產(chǎn)權(quán)審查質(zhì)量以促進(jìn)創(chuàng)新。當(dāng)然，其他的管理、服務(wù)職能也可以進(jìn)一步拓展，比如知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)專題研究的指南制定、政策宣傳、信息集散與提供、公眾教育、配合相關(guān)部門的執(zhí)法和司法活動、對涉及公共秩序和公共利益的知識產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)進(jìn)行決策等。各國的專利行政管理機(jī)構(gòu)并無市場監(jiān)管和行政執(zhí)法職能。在我國，鑒于目前國家知識產(chǎn)權(quán)局已經(jīng)被確定為負(fù)責(zé)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施的協(xié)調(diào)工作，而且省及省以下的政府部門也陸續(xù)設(shè)立了一些對接機(jī)構(gòu)，維持現(xiàn)狀保留這些機(jī)構(gòu)的人員以協(xié)助當(dāng)?shù)卣y(tǒng)籌安排知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施可以考慮，但不宜再增加其他職能和相應(yīng)的編制。

2.專利行政部門的市場監(jiān)管和執(zhí)法職能

現(xiàn)行《專利法》并未明確賦予國務(wù)院專利行政部門執(zhí)法權(quán)，因此，送審稿增加“負(fù)責(zé)涉及專利的市場監(jiān)督管理，查處有重大影響的專利侵權(quán)和假冒專利行為”的職能突破了現(xiàn)行體制框架。另外，現(xiàn)行《專利法》雖然規(guī)定了省級以下地方政府“管理專利工作的部門”負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的專利管理工作，但并未明確該部門指向某一具體的行政機(jī)關(guān)、從而保留了專利行政執(zhí)法職能根據(jù)國家機(jī)構(gòu)改革需要來配置的靈活性。送審稿第三條明確地賦予“地方人民政府專利行政部門”在本轄區(qū)“依法開展專利行政執(zhí)法，提供專利公共服務(wù)”的職能，這一修訂增設(shè)了地方各級專利行政部門并賦予其執(zhí)法權(quán)，即擴(kuò)張了原先地方政府僅有的“專利管理工作”職能，且指定由地方各級“專利行政部門”行使。

3.增加專利市場監(jiān)管、擴(kuò)張專利行政執(zhí)法職權(quán)的利弊

廣義上說，侵害專利權(quán)和假冒專利都是進(jìn)行市場競爭的手段；如果這些行為違反誠信等基本市場經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則，構(gòu)成非法經(jīng)營、破壞正當(dāng)競爭秩序，市場監(jiān)管部門和行政執(zhí)法人員為了維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的目的主動介入查處有利于維護(hù)權(quán)利人和公眾的利益。不過，由于發(fā)明專利往往帶有技術(shù)因素，一般的監(jiān)管和執(zhí)法人員難以快速準(zhǔn)確地做出侵權(quán)判定，現(xiàn)行《專利法》僅賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)“責(zé)令停止侵權(quán)”的職能，其他有強(qiáng)制性措施的行政執(zhí)法僅針對假冒專利而擾亂市場秩序、欺騙消費(fèi)者的行為。送審稿明確授予行政執(zhí)法部門更強(qiáng)的職權(quán)以查處發(fā)明專利侵權(quán)案件可能帶來新的問題（外觀設(shè)計(jì)有所不同，理由如上所述）。

申言之，由于發(fā)明專利的技術(shù)復(fù)雜性，不宜由行政執(zhí)法人員對那些對專利權(quán)本身有質(zhì)疑的被控侵權(quán)者直接采取行政強(qiáng)制措施；如果為保護(hù)一項(xiàng)具有不確定性的民事權(quán)利而采用對該權(quán)利有效性并無判斷能力的公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)、查處另一平等民事主體的正常經(jīng)營活動，可能會造成被控侵權(quán)人不可挽回的損失。但是，就外觀設(shè)計(jì)專利而言，侵權(quán)假冒并不難判定，且侵權(quán)產(chǎn)品泛濫往往不僅侵害權(quán)利人利益，還會造成消費(fèi)者誤認(rèn)混淆，因此賦予行政機(jī)關(guān)主動查處外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)行為并賦予其采取相應(yīng)的強(qiáng)制性行政措施并無不妥。當(dāng)然，這一目的通過外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的單獨(dú)立法來實(shí)現(xiàn)更為理想。

4.與我國市場監(jiān)管和行政執(zhí)法體系改革的銜接問題

在中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略推進(jìn)過程中，現(xiàn)階段侵權(quán)假冒和盜版行為仍很嚴(yán)重，訴訟程序的設(shè)計(jì)和司法資源的建設(shè)還需一定時日，以行政執(zhí)法方式保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)仍有存在必要；但是，具體的行政執(zhí)法措施應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個國家依法治國藍(lán)圖頂層設(shè)計(jì)的思路考慮。在黨和國家依法治國方略的最新部署中，行政執(zhí)法的改革措施包括減少層次、整合隊(duì)伍、提高效率、合理配置執(zhí)法力量、推行跨部門綜合執(zhí)法，因此知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的改革方向也應(yīng)當(dāng)是綜合執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效率。事實(shí)上，這一思路早在沿海經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)地區(qū)以各種試點(diǎn)方式得到體現(xiàn)。

由于歷史原因，我國知識產(chǎn)權(quán)主管行政機(jī)關(guān)的管理和執(zhí)法職能目前是合二為一的，但這并不意味著要進(jìn)一步強(qiáng)化這種綁定。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法職能具體由哪一個機(jī)構(gòu)來執(zhí)行可以由政府統(tǒng)籌安排；整合目前分散于各行政管理機(jī)關(guān)的此項(xiàng)職能會起到強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)、提高執(zhí)法效率和水平的作用，建立一支擁有統(tǒng)一執(zhí)法權(quán)的專門知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法隊(duì)伍可以集中現(xiàn)有的行政執(zhí)法力量，有效打擊侵權(quán)盜版和假冒等違法活動。

（作者系中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員；摘自《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第3期）