文/趙秉志

論貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止
——以《刑法修正案（九）》為視角

文/趙秉志

作為典型的非暴力、經(jīng)濟(jì)性犯罪的腐敗犯罪，基于死刑的法治缺陷以及貪污罪和受賄罪的罪質(zhì)特征、產(chǎn)生原因等，貪污罪、受賄罪死刑的廢止是中國刑事立法發(fā)展的必然前景。但是受制于中國歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實國情尤其是當(dāng)前反腐敗形勢的制約，立即或者在短期內(nèi)廢止嚴(yán)重貪污罪和受賄罪的死刑尚不現(xiàn)實，因而需要對嚴(yán)重貪污罪和受賄罪的死刑從立法和司法上予以嚴(yán)格控制。立法控制由于能夠在源頭上實現(xiàn)限制死刑適用的目標(biāo)，因而立法控制是死刑改革的基礎(chǔ)和根本。在國家立法機(jī)關(guān)尚未廢止嚴(yán)重貪污罪和受賄罪的死刑時，應(yīng)當(dāng)在刑法立法上采取有效措施進(jìn)一步嚴(yán)格限制其死刑適用；待時機(jī)成熟時，則應(yīng)考慮在立法上徹底廢止貪污罪受賄罪的死刑。

在逐步減少并最終廢止死刑的改革趨勢下，《刑法修正案（九）》進(jìn)一步修訂了嚴(yán)重貪污罪、受賄罪死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，并且將認(rèn)罪悔罪、積極退贓等酌定量刑情節(jié)法定化，以積極發(fā)揮司法實踐中常見的從寬量刑情節(jié)對于貪污罪、受賄罪死刑裁量的影響；同時，對于被判處死刑緩期執(zhí)行的特重大貪污罪、受賄罪規(guī)定死緩二年期滿依法減為無期徒刑后予以終身監(jiān)禁，不得再予減刑和假釋。

中國貪污受賄犯罪死刑立法控制的最新進(jìn)展

（一）明確死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制死刑適用

《刑法修正案（九）》第44條將貪污罪、受賄罪死刑的適用條件由原來的貪污受賄“數(shù)額十萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”，修改為貪污受賄“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒇澪凼苜V犯罪死刑適用限定在“數(shù)額特別巨大，使國家和人民利益遭受特別重大損失”之明確的犯罪情節(jié)上，其涵義相對簡潔明確、可操作性強(qiáng)，從而最大限度地減少了司法中擴(kuò)大適用死刑的可能，有助于司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和死刑適用范圍的縮小。同時，《刑法修正案（九）》摒棄了絕對確定死刑的法定刑模式，將無期徒刑和死刑并列作為嚴(yán)重貪污受賄犯罪法定刑幅度內(nèi)的可選擇刑種，賦予法官合理的刑罰裁量選擇空間，從而有助于司法實踐中依據(jù)犯罪情節(jié)的不同而選擇恰當(dāng)?shù)男塘P，進(jìn)而得以進(jìn)一步有效地限制貪污受賄犯罪死刑的適用。

（二）酌定量刑情節(jié)法定化，積極限制死刑適用

是否退贓或者追繳贓物、是否認(rèn)罪悔罪等酌定量刑情節(jié)在司法實踐中對貪污受賄犯罪死刑適用的影響較為明顯。有鑒于此，《刑法修正案（九）》對既往貪污受賄犯罪的相關(guān)酌定從寬量刑情節(jié)予以法定化，其第44條第3款明確規(guī)定：“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！?/p>

積極退贓、真誠悔罪等情節(jié)不僅是衡量犯罪社會危害性的重要因素，也在一定程度上反映了行為人的人身危險性大小，因而已經(jīng)成為我國司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用中最為常見的量刑考量因素，而得到普遍的認(rèn)可。但是，由于這些因素屬于酌定量刑情節(jié)，法官的自由裁量權(quán)較大，容易造成刑罰適用的不統(tǒng)一。因而將這些典型的酌定量刑情節(jié)法定化，有利于規(guī)范量刑、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，為貪污受賄犯罪的死刑限制適用提供明確的法律依據(jù)，積極發(fā)揮相關(guān)情節(jié)對貪污受賄犯罪量刑之合理的從寬影響作用，對死刑的限制適用發(fā)揮比較穩(wěn)定、可預(yù)期的影響。

（三）確立死緩犯的終身監(jiān)禁制度，著力減少死刑的實際執(zhí)行

雖然我國貪污罪、受賄罪在改革開放初期曾較多適用死刑，但是近年來已對之很少適用死刑立即執(zhí)行，絕大多數(shù)達(dá)到死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)重貪污賄賂罪犯被判處了死刑緩期執(zhí)行。這樣原本依法應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行和判處死刑緩期二年執(zhí)行的案件之間的界限逐步模糊，二者之間刑罰嚴(yán)厲性的差異難以體現(xiàn)，難免讓民眾產(chǎn)生對嚴(yán)重貪污受賄犯罪處罰失之過寬、適用刑罰不公正的看法。因而為體現(xiàn)原本應(yīng)依法判處死刑立即執(zhí)行的嚴(yán)重貪污受賄犯罪案件的社會危害性和刑罰的嚴(yán)厲性，《刑法修正案（九）》第44條第4款規(guī)定，因嚴(yán)重貪污、受賄犯罪被判處死緩的，法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死緩二年期滿減為無期徒刑后，不得再予減刑和假釋，予以終身監(jiān)禁。

筆者認(rèn)為，對于原本可以判處死刑立即執(zhí)行的案件，法院可以依據(jù)犯罪情況等決定適用該制度。該舉措有以終身監(jiān)禁替代死刑立即執(zhí)行之意義，乃至有進(jìn)一步考慮對貪污受賄犯罪實際上不適用死刑立即執(zhí)行之精神。這樣可以通過在司法實踐中不判處死刑立即執(zhí)行狀態(tài)的持續(xù)，逐步從事實上廢止貪污受賄犯罪死刑的適用，進(jìn)而最終從立法上予以廢止，走出一條從實踐中停止適用再到立法上廢止貪污受賄犯罪死刑的道路。

關(guān)于貪污受賄犯罪死刑立法廢止的思考

（一）關(guān)于廢止貪污受賄犯罪死刑路徑之構(gòu)想

1.現(xiàn)階段將死緩作為貪污受賄犯罪死刑適用的基本方式。在當(dāng)下中國的司法實踐中，死緩制度事實上已經(jīng)成為當(dāng)今中國對嚴(yán)重貪污受賄犯罪分子適用死刑的基本方式。在中國現(xiàn)階段尚不能立即廢止貪污受賄犯罪死刑的現(xiàn)實情況下，對于應(yīng)當(dāng)適用死刑的貪污受賄犯罪優(yōu)先選擇適用死緩，可以最大限度地減少死刑實際執(zhí)行的數(shù)量。首先，死緩制度是死刑的執(zhí)行方式之一，死緩制度能夠在一定程度上滿足民眾要求嚴(yán)懲貪污受賄犯罪分子的報應(yīng)心理，減少了民眾對未適用死刑立即執(zhí)行的不滿。其次，對于貪污受賄罪犯，適用死緩在很大程度上就意味著其不會被執(zhí)行死刑。因而對貪污受賄犯罪分子適用死緩可以為過渡到事實上完全不適用死刑奠定必要的基礎(chǔ)和條件。再次，對于貪污受賄犯罪的死緩犯的執(zhí)行，2011年最高人民法院《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的決定》以及2014年中央政法委員會《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，切實防止司法腐敗的意見》都作了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。而且《刑法修正案（九）》還確立了對特重大貪污受賄犯罪之死緩犯的終身監(jiān)禁制度。這些相關(guān)的立法與司法措施完全可以起到對貪污受賄犯罪懲治與防范的目的。最后，2014年6月全國人大常委會法工委刑法室起草的《關(guān)于修改刑法的初步方案》中曾主張將死緩作為死刑適用的優(yōu)先方式。但遺憾的是，在后來公布的《刑法修正案（九）（草案）》中該規(guī)定未被保留。死緩制度客觀上具有限制死刑立即執(zhí)行的巨大功效。不過，在立法未作明確規(guī)定的情況下，死緩制度的這種功能只是附帶的、衍生的，因而需要立法的明確規(guī)定和司法的切實貫徹。

2.考慮在獨立規(guī)定受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時擇機(jī)先行廢止受賄罪的死刑。由于貪污罪與受賄罪的社會危害性及其表征、侵犯的法益、犯罪成本等都不相同，因而對這兩種犯罪適用同一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)和合理，而應(yīng)當(dāng)予以分立。同時，在獨立規(guī)定受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時可擇機(jī)先行廢止受賄罪的死刑。（1）較之于貪污罪，受賄罪具有略小的社會危害性。貪污罪的客體是復(fù)雜客體，既侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，也侵犯了公共財產(chǎn)的所有權(quán)。而受賄罪的客體就是國家工作人員職務(wù)的廉潔性。因而從社會危害性的角度考慮，可以先行廢止受賄罪的死刑，再在適當(dāng)時機(jī)廢止貪污罪的死刑，從而實現(xiàn)全面廢止貪污受賄犯罪的死刑。而且從國外的相關(guān)懲治腐敗犯罪的立法來看，一般對受賄犯罪均未配置死刑。（2）司法實踐中貪污受賄犯罪死刑適用最多的當(dāng)屬受賄罪，先行廢止受賄罪死刑，可以有效減少腐敗犯罪死刑適用數(shù)量，從而為最終廢止腐敗犯罪的死刑奠定基礎(chǔ)。這樣通過司法實踐中一定時間內(nèi)對貪污受賄犯罪較少適用死刑，可以逐步引導(dǎo)民眾關(guān)于貪污受賄犯罪死刑的觀念發(fā)生變革，進(jìn)而為最終廢止貪污受賄犯罪死刑的立法創(chuàng)造條件。

（二）廢止貪污受賄犯罪死刑是其死刑立法控制之根本

隨著死刑改革的進(jìn)一步發(fā)展，待時機(jī)成熟時，應(yīng)考慮在立法上徹底廢止貪污罪受賄罪的死刑。這是因為：（1）死刑是以剝奪犯罪人生命為內(nèi)容的最嚴(yán)厲的刑罰，應(yīng)該只適用于其侵害的法益價值和生命價值相對應(yīng)的犯罪。而貪污受賄犯罪本質(zhì)上為經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪，與故意殺人等暴力性犯罪有本質(zhì)區(qū)別，對其適用死刑不具有均衡性和對等性。（2）聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》將死刑的適用范圍限定為“最嚴(yán)重的罪行”。“最嚴(yán)重的罪行”，一般是指帶有致命后果或極端嚴(yán)重后果的蓄意犯罪行為。而腐敗犯罪不屬于最嚴(yán)重的犯罪類型。（3）取消貪污受賄犯罪的死刑是推動我國死刑立法改革進(jìn)一步深入發(fā)展的必需?！缎谭ㄐ拚福ň牛芬堰~開了廢止非致命性暴力犯罪死刑的步伐。貪污受賄犯罪作為經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪，其危害性總體上要低于暴力犯罪，有必要在暴力犯罪之前取消其死刑。而且在余下的非暴力犯罪之死刑罪名中，貪污受賄犯罪罪質(zhì)基本上是處于最弱的地位。當(dāng)非暴力犯罪死刑的廢止達(dá)到一定程度后，如果不著手廢止貪污受賄犯罪的死刑，其必將成為我國進(jìn)一步廢止暴力性犯罪死刑的障礙。

結(jié)語

就貪污受賄犯罪的死刑而言，在當(dāng)前腐敗形勢較為嚴(yán)峻、各項制約腐敗犯罪的制度尚不健全的情形下，對其死刑適用的立法控制應(yīng)當(dāng)理性謹(jǐn)慎，但也不能過于保守。在司法實踐中應(yīng)盡量少用死刑，逐步在實際上停止死刑的適用，從而通過實際上減少乃至廢止死刑的立法、司法行動逐漸促使民眾轉(zhuǎn)變有關(guān)腐敗犯罪的死刑觀念，進(jìn)而促進(jìn)關(guān)于腐敗犯罪的死刑改革。

【作者系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院院長；摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期；原題為《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止——以〈刑法修正案（九）〉為視角》】