梁玉霞，薛克鵬，潘金貴，鄧 宇，董兆玲

（1．暨南大學 法學院，廣東 廣州 510632；2．中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；3．西南政法大學 法學院，重慶 400031；4．最高人民法院 司法改革辦公室，北京 100745；5．廣東省人民檢察院檢察官學院，廣東 廣州 510623）

梁玉霞（暨南大學法學院教授）

薛克鵬（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）

潘金貴（西南政法大學法學院教授）

鄧 宇（最高人民法院司法改革辦公室）

董兆玲（廣東省人民檢察院檢察官）

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【筆 談】

司法改革

梁玉霞1，薛克鵬2，潘金貴3，鄧 宇4，董兆玲5

（1．暨南大學 法學院，廣東 廣州 510632；2．中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；3．西南政法大學 法學院，重慶 400031；4．最高人民法院 司法改革辦公室，北京 100745；5．廣東省人民檢察院檢察官學院，廣東 廣州 510623）

廣東省人民檢察院檢察官董兆玲，在《淺論司法改革中法律職業(yè)共同體的構建》一文中，對法律職業(yè)共同體建構的必要性、法律職業(yè)共同體的價值追求、建構法律職業(yè)共同體的司法改革路徑等進行探討，主張以審判為中心構建控辯審三方的良性互動關系；建立全方位的律師權益保障機制；建立辦案責任制，科學界定檢察官、法官的責任范圍；暢通律師與檢察官、法官之間的互相流動渠道，完善職業(yè)轉換機制；建立法律職業(yè)共同體的對話協(xié)作機制，科學界定控辯審三方交往的尺度等。

司法責任認定標準的二元論

梁玉霞（暨南大學法學院教授）

當下中國司法體制改革的一個基本安排是還權予司法官，讓審理者裁判，讓裁判者負責。因而，司法責任制就成為司法官獲得獨立辦案權之后，必然要在頭頂上懸著的那把威懾之劍。但司法責任制的完善，首先要解決的一個核心問題是：以什么標準評判司法的對錯是非，也即以什么標準認定司法責任。

一、確立司法責任認定標準的重要性

司法應當是公正的，但它并非必然公正。對諸如司法腐敗、司法不公的譴責，一方面表明了司法這種特殊的國家活動有違反其宗旨的可能性；另一方面也反映了社會對司法所保持的極其自然的實踐理性評判。盡管這種評判可能會受社會不同主體的價值觀、角色位勢、情感體驗等多種心理因素的影響，但由社會主流價值觀所決定并外化而成的客觀的評判標準還是可尋的。認識并把握這種標準具有非常重要的意義。

（一）有利于司法從業(yè)人員的自我約束。司法職業(yè)主體明確其司法活動中可為與不可為的行為界標及其不同行為選擇的后果，掌握自我評價的是非標準，在獨立大膽行使法律賦予的司法權力與權利的同時，實現(xiàn)自我約束。是非標準不明就可能會使司法行為主體在行使權力與權利時因怕犯錯誤而畏畏縮縮，或者在有意無意中濫用權力，妨害司法公正。

（二）有利于科學的司法責任機制的建立。認定司法責任以司法的是非標準為前提，司法是非不明，標準不清就無法追究司法職業(yè)主體的責任。在中國現(xiàn)行的錯案追究制中，明顯存在司法責任標準不明的問題。

（三）有利于社會對司法活動的正確評價和監(jiān)督。沒有相對客觀、公允的標準作依據(jù)，對司法是非對錯的評價就缺乏準確性、可信性，對司法的社會監(jiān)督就只能浮于表面而難以發(fā)揮實際的作用。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，中國司法正在經(jīng)受著來自官方和社會各界廣泛而深入的監(jiān)督，但如果評判司法是非對錯的標準不明，這種監(jiān)督極有可能像許多人所擔心的那樣，對司法的獨立性造成嚴重危害。

司法包含著復雜的過程。在此過程中，既有一系列相關行為的運作；又有不同職業(yè)主體對案件情況的分析、判斷和推理；同時，該過程還會受外圍社會各種因素的影響和過程內各參與者政治觀點、生活態(tài)度、知識、能力等的左右。司法還必須產(chǎn)生對案件的認定和處理結果，而且，一個案件可能有一個結果也可能有幾個結果。因而，對司法責任若僅僅根據(jù)法定權力、權利、義務與對法律規(guī)定的違反二者之間的簡單對應關系作標準來認定，是遠遠不夠的，必須對之進行全面、綜合的分析。因為一個不爭的事實是，嚴格依照法律行使權力和權利并履行義務不一定就能得到正確的案件處理結果，而不依照法律規(guī)定操作也不一定就必然得出錯誤的裁判或決定。

二、結果論與過程論的分歧與對立

對司法是非、對錯的評判，長期以來一直存在結果論和過程論兩種學說的分歧與對立。

（一）結果論。結果論又稱結果本位主義、實體真實主義。持該學說者認為，應以案件實體結果的對錯作為衡量司法是非的標尺，只要案件處理結果正確，即表明司法是正確的和有權威的，而不管司法的過程和手段如何。其立論的依據(jù)是，由于司法的目的是為了解決糾紛、實現(xiàn)社會正義，因而，查明案件的客觀事實真相并在此基礎上依照法律規(guī)定準確地懲罰犯罪或確定當事人間的權利義務關系，就具有了決定性的意義。衡量司法質量高低、是非對錯的標尺就是案件處理結果的對錯，而結果正確的標志，一是案件事實的認定符合客觀真實情況，沒有冤枉無辜或放縱犯罪分子；二是使用實體法準確無誤。如美國學者弗里德曼曾指出：“正當法律程序當然是一個崇高的理想，要求公正審判的權利是值得為之奮斗、甚至為之犧牲的。但是，檢驗法律制度的最終標準是它做些什么，而不是如何做和由誰去做，換言之，是實體，而不是程序或形式……”①陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京：北京大學出版社1997年版，第29頁。

（二）過程論。過程論又稱程序本位主義，認為檢驗司法對錯的標準只能是司法程序的正當與否而不是案件處理結果的對與錯。案件處理結果是司法程序的邏輯延伸，只要程序正當，結果就視為正確，只要依照公正的程序行事，就能得出公正、合理的裁判或決定；相反，如果程序不正當，則案件處理結果就視為不正當。司法程序為目的本身，而實體性結果則往往是過程的附屬和注腳。在這里，沒有一個獨立于程序之外的評價結果對錯的專門標準，程序即是標準，只要正確的程序被恰當?shù)刈袷?，無論出現(xiàn)什么樣的實體結果都被視為是正確的或公正的。羅爾斯用賭博對這種情況作了非常形象的比喻。

過程論的典型代表人物是英國學者達夫，他認為一項裁判的質量會因為產(chǎn)生它的程序本身不具有可靠性和合理性而受到損害。過程論的理論支點是哲學上的不可知論?！胺ㄔ诤艽蟪潭壬显?jīng)是、現(xiàn)在是，而且將永遠是含混和不確定的。”②美國現(xiàn)實主義法學派的觀點。見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，北京：法律出版社1996年版，第138頁?！皩τ谝寻l(fā)案件的推理過程與撰寫歷史并無二致。歷史永遠是歷史，誰也無法讓歷史重現(xiàn)。”①陳瑞華：《法律程序價值論》，載《中外法學》1997年第6期。“盡管案件事實和證據(jù)先于偵查而客觀存在，但并不表明偵查的結果就一定是案件客觀真實本身。偵查活動所具有的逆向推導性特點決定了它對多種外在條件和偵查人員主觀能動性的強烈依賴。諸多的‘懸案’及冤錯案件即證明了偵查人員在發(fā)現(xiàn)案件真實和收集、認定證據(jù)材料上認識的局限性?！雹诹河裣迹骸秾怪仆彿绞脚c中國的制度環(huán)境》，載《面向21世紀的司法制度》，北京：知識產(chǎn)權出版社2000年版，第266頁。正是由于法律和事實的不確定性，才使得裁判和決定結果的正確與否難以獲得客觀準確的標準。客觀真實的虛構和變遷使得司法的程序比結果更有定數(shù)、更有意義。

三、走向融合：結果與過程分離

國家賠償制度的廣泛推行，為司法責任的認定開辟了一條新的認識通道，牽引司法是非的評判標準走出了歷史的迷霧。實際上，現(xiàn)代西方各國已經(jīng)找到了將結果與過程在司法體內很好兼容的方案，這就是將司法裁判或決定結果與司法過程相分離，依據(jù)不同的標準對其區(qū)別對待。具體講，對司法機關以結果論，對司法從業(yè)人員以程序和行為論。

（一）司法機關承擔錯案結果責任。司法機關是行使國家司法權的專門機關，其職責是在弄清案件事實的基礎上正確使用法律，解決各種糾紛，維護社會正義。案件處理結果是一個機關履行有關司法職責情況的最后綜合反映，代表了它的履職能力和工作水平，如果有根據(jù)認定案件處理結果是錯誤的，那么，依職責應當做好而沒有做好其工作的有關機關就應當為此承擔責任，而不管其未能履行好職責的原因是什么。如法院錯判了案件，不管引起錯判的原因是什么，法院都應當對其錯判的結果承擔責任，因為法院的職責就是客觀、公正地審理和裁判案件。

有人說，在對抗式訴訟中，舉證責任在當事人，法院消極、中立，因此，法院對因虛假證據(jù)、舉證不足、起訴的事實和法律適用不當?shù)榷鸬腻e誤裁判不應負責任。這種看法值得商榷，因為如果法院可以將錯判的責任歸咎于當事人，人們又何必要勞民傷財去祈求司法的裁判呢？正確的裁判歸功于法院，錯誤的裁判就不能歸咎于法院了？顯然，這種認識是不合邏輯的。當然，在對抗式訴訟中，法院由于沒有對案件事實的積極調查權，事實錯判的風險要明顯大于法院享有調查權的職權主義非對抗式訴訟。在英國早期的普通法中，政府享有“統(tǒng)治者豁免權”，當今已被廢止。③［美］杰克·考爾、唐納德．斯萊斯尼克著，張云宜譯：《警察行為的責任》，載《法學譯叢》1987年第4期。這一規(guī)則的廢除意味著政府和國王都是可能做錯事的，既然如此，人們當然也不應認為司法機關就不會做錯事、辦錯案。從各國的國家賠償法規(guī)定來看，司法機關辦錯案件而給當事人造成損失的，國家要負賠償責任，這實際上就是承認了司法機關及相關機構產(chǎn)生錯誤的可能性。

由司法機關和相關機構而不是司法從業(yè)人員承擔結果責任，可以免除司法從業(yè)人員不應有的心理壓力，消除他們因對案件結果錯誤的擔憂而畏畏縮縮的狀況，確保司法獨立的真正實現(xiàn)。要求司法從業(yè)人員對錯案結果承擔責任，在多數(shù)情況下，也不利于對被害人的經(jīng)濟賠償，特別是在低收入國家，由于司法從業(yè)人員經(jīng)濟賠償能力的局限，被害人獲得賠償?shù)脑竿赡軙淇?。若果真如此，就無異于被害人的人身或財產(chǎn)權益在遭到不應有的損害后又再次受到司法的侵害。實際上，人類進入工業(yè)社會后，與大工業(yè)相伴隨的巨大的社會風險迫使人們不得不尋求一種新的社會平衡，即把風險分派給那些有能力承受的社會主體。司法上的錯誤裁判或決定對于司法職業(yè)主體而言是一種職業(yè)風險，由司法機關或相關機構承擔這種風險，在出現(xiàn)錯案時給被害人以必要的賠償，不僅是可能的，也是合理的。

（二）司法從業(yè)人員對其行為和司法程序負責。對司法從業(yè)人員司法責任的認定以過程和行為論，也就是看司法從業(yè)人員是否遵守司法程序、司法原則以及具體的職務性和非職務性行為規(guī)范。司法從業(yè)人員如果嚴格按照司法程序和行為規(guī)則行事，則其行為是不可指責的，不論其行為的后果怎樣；相反，如果他未遵守法定程序和行為準則，那么，他就應當受到譴責，應當承擔由其不當行為引起的法律上的不利后果。司法從業(yè)人員首先是人，是國家的公民，其次才是從事司法相關職業(yè)的工作人員。作為國家的公民，他與其他人一樣必須遵守國家法律中有關公民的各種義務性規(guī)定，同時，他也享有憲法和法律中規(guī)定的公民的各種權利。作為司法從業(yè)人員，他又必須遵循法律規(guī)定的有關司法工作的程序規(guī)則和行為規(guī)范，同時享有履行職責所必需的法定的權力和權利。法律是自由的屏障。在法治社會，任何人都不得被強制承擔法律規(guī)定以外的義務，對于司法從業(yè)人員來講，他的法定義務就是嚴格遵循辦案程序和行為規(guī)范，他只對他的不當行為負責，而不能承擔由于各種各樣莫名其妙的原因引起的錯誤裁判或決定的結果責任，否則，司法對于他就成了“斯芬克斯之謎”——猜不出正確的答案就得完蛋。季衛(wèi)東教授在談及法律程序的意義時指出：“法官被要求忠實于程序，反過來程序也有效地保護了法官。即使初審判決被上訴審推翻，即使合法性判決造成被告自殺于獄中、市民暴動于街頭的嚴重后果，作出判決的法官也不會受到追究。而且，程序對于行為以及意志等的嚴格限制使法官帶有清教徒色彩，同時這也就使判決或多或少地帶上神圣的光環(huán)，顯然，讓權力和權利同時受審判程序的限制是一項非常明智的制度設置?！雹偌拘l(wèi)東：《法治秩序的建構》，北京：中國政法大學出版社1999年版，第32頁。

以過程和行為是否合乎法律規(guī)范為標準來評價司法從業(yè)人員的對錯是非，一方面可以為司法從業(yè)人員提供一個相對準確的行為標尺，一個可以把握的是非標準，有利于司法從業(yè)人員明確什么是可以做的，什么是不可以做的，從而嚴格自律，嚴格依程序法操作，大膽行使法律賦予的權力和權利；另一方面可以為懲戒具有不當行為的司法從業(yè)人員提供較為合理的依據(jù)。當司法從業(yè)人員有法不依，違反程序規(guī)則或行為規(guī)范時，依據(jù)其違法的程度給予一定的懲戒就是理所應當?shù)摹Ｈ绻f案件事實具有不確定性，單一的實體法條款與千變萬化的個案情況之間并不總相吻合即法律適用具有不確定性，因而裁判或決定結果也是難以確定的話，但是，法律程序卻是確定的，是實實在在可以把握的，因而可以作為判斷司法從業(yè)人員行為對錯的客觀依據(jù)。

四、司法從業(yè)人員承擔司法責任的條件

（一）主觀上有違法的故意或者重大過失。司法從業(yè)人員承擔的是一種過錯責任，必須要有違法的故意或者重大過失，如果主觀上沒有過錯，則不應受到責任追究。故意和過失都是一種主觀心理狀態(tài)，違法的故意是指明知其行為違反法律的要求卻惡意地追求或者放任這種行為，這里的違法包括違反程序法和實體法以及法定的其他行為準則，故意的內容可能是違反辦案程序或者一般司法行為準則；也可能是違反實體法，追求或者放任錯案的結果；還可能是對兩者都違反，通過對程序和行為準則的違反實現(xiàn)錯案結果。這三種情況以次遞進，存在明顯的惡性程度上的差異。重大過失是指主觀上由于非常明顯的疏忽或者過于自信，導致對法律的嚴重違反或者出現(xiàn)了嚴重的后果。過失對于違法甚至錯案后果的出現(xiàn)呈現(xiàn)的是一種疏忽大意或者過于自信，而不是惡意的追求或放任。將“重大過失”而不是“過失”作為追究司法責任的主觀要件，是因為在日常工作和生活中一般過失難以避免，也難以與正常狀態(tài)相區(qū)別。對一般過失行為也予以追究，否則可能給辦案人員造成過大的精神壓力，而不利于其工作積極性和主動性的發(fā)揮。因此，只對那些一般人都認為存在疏忽或不謹慎，并且這種疏忽或不謹慎導致了對法律的嚴重違反，如該回避的沒有回避、搜查中沒有見證人在場、不該公開審理的案件進行了公開審理、采納了虛假不實的證據(jù)、量刑畸輕畸重及多次出現(xiàn)過失等情形作出專門限定。

（二）行為表現(xiàn)出背離法律規(guī)定的錯誤或不當。司法從業(yè)人員的錯誤或不當行為可分為四類：（1）非職務違法行為；（2）違反程序法規(guī)定的行為；（3）違反職業(yè)規(guī)范的行為；（4）違反實體法規(guī)定的行為。一般來說，對故意違反法律規(guī)定的錯誤司法行為，都在應該追究、懲戒之列，但是對于明顯因過失引起的違反法律的錯誤行為，則要根據(jù)其行為的性質、主觀上的過錯程度、危害后果或不良影響的大小等情況綜合確定為“重大過失”才予以追究，也就是說，對于較嚴重的錯誤司法行為才追究行為人的過失責任。

（三）承擔司法責任要有法律依據(jù)。追究某個司法官的司法責任應當有明確的法律依據(jù)?！胺o明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”不僅是適用于一般人的法律原則，也同樣適用于司法從業(yè)人員。司法從業(yè)人員是執(zhí)行國家法律的主要職業(yè)群體，在依法從事司法相關工作的同時，自身的正當權益也受到法律當然的保護，這是法治的應有之義，也是司法獨立的重要保障。馬克思曾指出：“法官除了法律就沒有別的上司”①《馬克思恩格斯全集》（第一卷），北京：人民出版社2013年版，第76頁。。“在法官作出判決的瞬間，被別的觀點，或者被什么形式的外部權勢或壓力所控制或影響，法官就不復存在了。宣布決定的法官，其作出的決定哪怕是受到其他意志的微小影響，他也不是法官……。法院必須擺脫脅迫，不受任何控制和影響，否則他們便不再是法院了。”②［英］羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會學導論》，北京：華夏出版社1989年版，第237頁。因此，司法從業(yè)人員的職業(yè)保障便成為其職能保障的必要條件。為保護司法從業(yè)人員不受到隨意的侵犯和不公正對待，各國對司法官的任期、生活待遇等都在法律上作出明確的規(guī)定，許多西方國家都實行司法官終身任職制。在司法官任期內，非依法律受到彈劾或受刑事追究，不得被免職、撤職，或令其提前退休，③楊一平：《司法正義論》，北京：法律出版社1999年版，第129頁。非依權威性規(guī)定，也不得受其他處分。當然，司法事務有關人的生殺予奪，稍有不慎就可能釀成災禍，因而，對司法從業(yè)人員的行為給予較一般人更高的要求并對其違法行為給予更嚴厲的懲處都是理所應當?shù)?，但必須要以法律、法?guī)或規(guī)章等規(guī)范的形式加以規(guī)定，而不能行無定制、罰無準則、想處罰誰就處罰誰、想怎樣處罰就怎樣處罰。

司法機關不是司法改革的主導者，而是被改革和被規(guī)范者

薛克鵬（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）

十八屆三中全會后，我國司法領域開始了新中國成立以來最具影響的一次改革。這是在舊的體制無法滿足社會公眾對公正需求的形勢下，自上而下主動同時又是被動的一次改革，改革的各項措施具有明確具體的靶向，直指問題的要害所在。當下改革正按照總體設計有條不紊地向前推進，一個嶄新的、具有現(xiàn)代法治社會特征的、能滿足社會公正需求的司法體制指日可待。由于人民法院在司法體制中具有重要的地位，所有改革都需要圍繞著審判來展開，所以，人民法院的改革必然會成為人們關注的焦點。人民法院在改革中表現(xiàn)出的積極性和主動性，也似乎使許多人誤認為這場改革只是人民法院的改革或者是人民法院領導的改革，其發(fā)布的《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》自然成為一些媒體概括司法改革要點的信息來源。不過，對人民法院改革的過分渲染可能會遮蔽改革的一些本質性。因為此次司法改革與此前人民法院一五到三五的改革截然不同，不再是人民法院主導的局部性改革，也不是司法機關根據(jù)自己的意愿在內部進行修修補補，而是在中共中央主導下進行的，以依法治國為戰(zhàn)略性目標的全面改革，是要以司法公正為目標，以保障和規(guī)范司法權為手段，建立一個理想的司法運行機制。這就決定了我們不應再按照前三個五年的改革思路看待當前的司法改革，而應當縱觀全局，從司法中超脫，將司法作為被改革的對象來思考改革。唯其如此，才能理解《關于全面推進依法治國若干重大問題決議》所強調的，要讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，同時必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督這一基本定位，只有這樣才能看到未來司法體制的全貌。

首先，司法改革的主導權應當超越司法，而不應當由司法機關主導。司法機關可以參與，但不應成為主導者。司法改革是一項龐大的系統(tǒng)工程，它既需要通過外改，確保司法機關依法獨立行使權力，也需要通過內改優(yōu)化權力配置，保障司法公正。

外改包括三個方面。一是排除干擾司法權公正行使的各種外在因素，讓裁判者根據(jù)確信的事實和法律自由裁判；二是需要對司法機關的權力進行調整，對審判權和執(zhí)行權重新分配，使司法機關一心一意做好裁判者，同時提高執(zhí)行效率；三是需要改革當前由檢察機關為主的監(jiān)督機制，建立獨立的法官彈劾和責任機制，既保障法官獨立審判，又將其置于監(jiān)督之下，防止其脫法。毋庸贅言，外改非司法機關一己之力所能為，必須仰仗更高的權威。公共選擇學派告訴我們，每個國家機關都是由一個個自然人組成的組織，每個人都是理性人，都要追求自己的利益最大化。人民法院和人民檢察院也不例外。不論是個體的法官和檢察官，還是集體的法院和檢察院，都是獨立的利益主體，都有自己的利益訴求。改革應當反映利益相關者的利益訴求，但如果由利益相關者主導，改革必然失敗。歷次相關法律修改過程不難說明，司法機關之間的爭論不完全是學理之爭，其中不乏利益之爭。近期人民法院內部在不支持審判權和執(zhí)行權改革方面的統(tǒng)一口徑以及在《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》中故意回避這一話題也再次印證了這一道理。因為不論是外改，還是內改，既是司法權的一次重新配置，也是利益的重新調整。如果缺乏一個權威的領導者，改革只能成為各利益集團之間的分配盛宴，最終使改革流產(chǎn)。所以，主導權是司法改革成敗的關鍵。司法機關可以參與決策，也應當積極組織實施改革舉措，但必須服從于改革大局，而不應根據(jù)司法機關喜好和需要自行取舍。

除了外改，司法機關內部改革同樣由超越司法機關的獨立機構主導。內部改革即通過在上下級法院之間重新分配權力和資源，以規(guī)范上下級人民法院關系，保障各級法院各自獨立地進行審判，使案件經(jīng)過初審、復審（上訴）以及再審后最大限度地實現(xiàn)公正。其核心是要破除多年來在司法系統(tǒng)內形成的思維定式，重新確立所謂的上下級關系（確切地說，人民法院不是行政機關，內部不存在上下級關系，更非領導和被領導關系）。一審、二審或再審法院之間只有保持各自的獨立性，上訴和再審制度才能發(fā)揮其作用，否則，將毫無意義。同樣，如果所有下級法院都必須根據(jù)上級人民法院法律和判例之外的指示（盡管這些指示多數(shù)情況下是正確的）來審判，那么上訴和申請再審權也就沒有任何意義了。上訴法院有權推翻初審法院的判決，但無權以內部批復或者內部講話方式直接要求下級法院。但事實上，在長期的行政主導模式和中央集權思維影響下，人民法院內部關系已經(jīng)偏離了應有的關系定位，上下級觀念越來越強，越來越趨于行政化。最高人民法院將自己視為全國人民法院的領導者，中高級人民法院自然也自視為上級機關，為此才形成了在向同級人大報告工作時，不是報告本院工作，而是重點報告本系統(tǒng)所有法院工作的慣例。上下級思維決定了司法決定權越來越向上轉移，司法不公越來越高級化現(xiàn)象，也決定了司法資源配置越來越重上級輕基層，重城市輕農(nóng)村，導致一線司法力量越來越弱化的現(xiàn)狀。所以，司法公正不僅需要司法權不受外部和內部非正常干擾，同時也需要從縱向方面合理分權，避免權力和資源上移而責任下移的不合理配置。其中基層人民法院是司法工作的最前線，是司法權的最前端，司法資源應當向基層法院大幅度傾斜，鼓勵優(yōu)秀法官向基層人民法院流動，夯實司法權的根基。中級人民法院的裁判范圍應當大量限縮，使之成為真正意義上的上訴法院。高級人民法院的權限更應大幅壓縮，不應再審理一審案件，而應以履行再審功能為主，其原有審判力量也應大幅向下轉移。最高人民法院也應大幅縮小審判范圍，轉移現(xiàn)有人力資源；同時讓渡不必要的事務，如剝離自辦報刊、管理出版社和法官培訓事務等。由此可見，內部改革涉及內部權力和利益的再次分配，各級法院都是被改革者，都是利益相關者，也都不能作為改革的主導者。

其次，司法改革的一個重要內容是規(guī)范司法行為，而不僅僅是讓司法權自主。司法權具有一般權力的共性，如果缺少監(jiān)督，必然會被濫用。特別是審判權作為一種終極決定權，一旦失去控制，公民再無其他救濟可能。所以，在保障司法權獨立行使的前提下，必須規(guī)范司法行為。目前有兩類行為需要引起我們的重視，以免在改革時被忽略，即司法解釋和內設審判機構行為。

司法解釋是近年來最高司法機關根據(jù)法律實施需要制定的規(guī)范性文件，它提高了法律的可操作性，簡化了法官在處理具體案件時選擇條文的程序，使法律更具適用性。在法官素質普遍不高的國情下，司法解釋起到了統(tǒng)一法律適用的作用，有利于法律正確實施。在許多法官心目中，司法解釋的效力有時超過了法律，在某些方面有替代法律之勢，有的地方甚至到了沒有上級法院規(guī)定不受理案件的程度。近年來的司法解釋數(shù)量越來越多，解釋頻率越來越高，成為法官和律師必須掌握的準法律。最高人民法院逐漸成為實際的立法者。不過，我們也必須看到司法解釋的另一面。不僅最高人民法院制定司法解釋，甚至有的地方法院也開始出臺解釋。由于司法解釋制定程序相對簡便，缺乏應有的法律約束，導致許多有爭議的解釋出現(xiàn)。有的與立法宗旨存在差距，有的則給當事人行使權利設定新的條件，變相限制當事人實體權利或程序權利。司法解釋與法律實施和公民權利有著重要的關系，如不加以規(guī)范，必然會影響法律的正確實施和公民的權利。所以，規(guī)范司法解釋行為是司法改革不可缺少的內容之一。

除了司法解釋日益頻繁外，近年來最高人民法院設置的審判機構也越來越多，這必須引起我們的警惕，進行適當規(guī)范。目前，我國的最高人民法院不僅是世界上法官人數(shù)最多的最高法院，而且審判庭數(shù)量也最多。不斷擴張的機構和人員，說明最高法院職能不斷增加，權力也在增加。而機構擴張既沒有經(jīng)過科學論證，又沒有經(jīng)過法定程序，完全由內部自行決定和中央行政審批，以致出現(xiàn)了機構不斷增加，且與法律不斷專業(yè)化趨勢不相適應的問題，為此又不得不設立知識產(chǎn)權法院和增設資源環(huán)境法庭等專業(yè)性審判機構予以應對。審判機構的設置是一個嚴肅的憲法問題，應當按照憲法權限，經(jīng)過法定程序由最高權力機關決定。至于是采用全能法官的英美模式，還是以部門法為依據(jù)的德國模式，還是綜合各自優(yōu)點建立有中國特色的第三種模式，都需要嚴格的論證。如果目前自設機構的行為不加規(guī)范，將逐漸會成為一種習慣，也將會使憲法權威進一步受損。

總之，司法改革必須以充分保障法官和檢察官獨立行使權力為前提，以大幅提高其工資待遇為物質基礎，以保障其職業(yè)安全為條件。同時我們還必須牢記，司法改革不是司法機關所主導，不應忘記只有受到規(guī)范的司法權才是司法公正的必要條件！

陪審實質化改革的核心與路徑

潘金貴（西南政法大學法學院教授）

陪審制度是司法民主化的體現(xiàn)，在保障民眾參與司法、制約司法權力濫用等方面具有獨特的價值功能。美國聯(lián)邦最高法院在鄧肯訴路易斯安那州案中就曾經(jīng)指出：“陪審團的作用很多，被告人獲得陪審團審判的權利成為憲法的一部分，對政府官員權力起到平衡和制約的作用。”①倫道夫·喬納凱特著，屈文生、宋瑞峰、陸佳譯：《美國陪審團制度》，北京：法律出版社2013年版，第22頁。從主要法治國家的制度設計和司法實踐來看，在實行陪審團制度的英美法系國家，由于陪審團負責案件事實的認定，法官只負責法律適用，因此，陪審員在訴訟中發(fā)揮的實質作用要大得多。而在實行參審制度的大陸法系國家，雖然陪審員既參與案件事實的認定，也參與法律適用的評判，但由于在職權主義訴訟模式下，法官居于主導地位，因此，陪審員在訴訟中發(fā)揮的實質作用相對要小。兩大法系的訴訟制度在不斷地改革和融合，如何使陪審制度更好地發(fā)揮訴訟功能，是各國均關注的問題。

我國的人民陪審員制度屬于大陸法系國家的參審制模式。長期以來，由于多方面的原因，人民陪審員制度在司法實踐中的法律效果和社會效果均差強人意，“陪審員”基本淪為了“陪襯員”，“陪而不審”的現(xiàn)象較為突出。在全面推進依法治國，建設社會主義法治國家的宏偉戰(zhàn)略背景下，司法改革正逐項有序進行，其中人民陪審員制度的改革也引起了高層的關注?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中指出“要保障人民群眾參與司法”、“完善人民陪審員制度，保障公民陪審權利，擴大參審范圍，完善隨機抽選方式，提高人民陪審員制度公信度。逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題”，從而給人民陪審員制度的改革指明基本方向。2015年5月，最高人民法院、司法部發(fā)布了《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》（以下簡稱《辦法》），就人民陪審員制度的改革提出了若干具體的探索性設計。對此，筆者認為，陪審制度改革應當“抓住一個核心，通過多種路徑”，大力推進，從而實現(xiàn)改革的目標。

一、陪審制度改革的核心是保障陪審員在事實認定中發(fā)揮實質作用

在訴訟中，正確認定事實是公正裁判的前提和基礎，而辦理案件的難點也就在于如何正確認定事實。筆者把辦案過程歸納為一個簡單的公式：證據(jù)——事實——法律，即依據(jù)證據(jù)、認定事實、適用法律。在這個公式中，適用法律是最終的但不是最重要的環(huán)節(jié)，收集、審查、認定證據(jù)，進而在此基礎上認定案件事實才是處理案件的關鍵所在②潘金貴：《用證據(jù)說話：基于實踐的感悟與思考》（代創(chuàng)刊詞），載潘金貴主編：《證據(jù)法學論叢》（第一卷），北京：中國檢察出版社2012年版，第2頁。。從《決定》的精神和《辦法》的規(guī)定來看，此次陪審制度改革的核心是保障陪審員在事實認定中發(fā)揮實質作用?！稕Q定》中指出應當“逐步實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題”；《辦法》中規(guī)定：“合議庭評議時，審判長應當提請人民陪審員圍繞案件事實認定問題發(fā)表意見，……但不得妨礙人民陪審員對案件事實的獨立判斷”；“人民陪審員應當全程參與合議庭評議，并就案件事實認定問題獨立發(fā)表意見并進行表決”；“人民陪審員和法官共同對案件事實認定負責，如果意見分歧，應當按多數(shù)人意見對案件事實作出認定，但是少數(shù)人意見應當寫入筆錄。如果法官與人民陪審員多數(shù)意見存在重大分歧，且認為人民陪審員多數(shù)意見對事實的認定違反了證據(jù)規(guī)則，可能導致適用法律錯誤或者造成錯案的，可以將案件提交院長決定是否由審判委員會討論”等。由此我們不難看出，此次改革的一個重要舉措就是實行陪審員的訴訟功能分離，陪審員只參與審理案件事實認定，不再參與審理法律適用。這種改革有利于發(fā)揮陪審員在社會經(jīng)驗、風土人情、社情民意等方面較為熟悉的優(yōu)勢，彌補法官在事實認定方面可能存在的不足，提高裁判的公信力，同時又避免了陪審員在法律素養(yǎng)方面的不足，強調了法官對案件的法律問題負責，既借鑒了英美法系國家的陪審員負責事實認定的可取之處，同時保留了大陸法系國家的法官參與審理事實認定的權力，值得肯定。在陪審員只參與事實認定的情況下，如何保障陪審員在事實認定中發(fā)揮實質作用，避免“陪而不審”現(xiàn)象，無疑是改革的核心和關鍵所在。

二、陪審實質化改革的基本路徑

為了實現(xiàn)保障陪審員在事實認定中發(fā)揮實質作用的改革目標，筆者認為，在現(xiàn)階段試點工作中，在只要不違背改革的基本精神和有利于法治進步的前提下，應當允許試點單位在《辦法》的基礎上甚至突破訴訟法有關規(guī)定的情況下大膽探索，積極推進。改革的基本路徑主要包括以下方面：

（一）建立保障陪審員庭前閱卷和參與庭前會議的機制

在法官尚且未必能夠僅通過庭審就能正確認定案件事實的情況下，期望陪審員僅通過庭審就能在事實認定中發(fā)揮實質作用是不現(xiàn)實的。從現(xiàn)行訴訟法的相關規(guī)定來看，讓陪審員通過庭前閱卷來事先了解案情，法律上并無障礙。因此，可以規(guī)定陪審員在庭前應當查閱案卷?！掇k法》中所規(guī)定的“人民法院應當在開庭前，將相關權利和義務告知人民陪審員，并為其閱卷提供便利條件”應當說已經(jīng)注意到了此問題，但對于閱卷是陪審員的“權力”還是“責任”，語焉不詳，筆者認為將庭前閱卷作為陪審員的義務或者責任更為適當。此外，如果舉行庭前會議，陪審員應當參與，這樣有助于陪審員提前了解案件事實爭點，明白控辯雙方的分歧所在，從而有助于其在庭審中對案件事實的認定作出正確的判斷。

（二）建立事實認定過程中的問題列表機制

為了幫助陪審員更好地把握案件事實，可以由法官將案件事實認定中的關鍵問題或重要之處以列表或者開列清單等方式展示出來?！掇k法》規(guī)定“合議庭評議案件前，審判長應當歸納并介紹需要通過評議討論決定的案件事實問題，必要時可以以書面形式列出案件事實問題清單”即體現(xiàn)了這種思路。該規(guī)定的不足之處在于只強調了在評議階段可以采取列表方式，其實這種方式在法官庭前閱卷之后即可采取，即法官可以將閱卷中發(fā)現(xiàn)的主要事實認定問題以及案件焦點等列出，供陪審員在庭前閱卷時及開庭前參考。

（三）建立法官訴訟過程中的指示機制

由于事實認定牽涉到證據(jù)規(guī)則適用等問題，尤其在復雜的案件中，事實認定的專業(yè)性很強。因此，法官必須注意在訴訟過程中對涉及事實認定的相關法律規(guī)定、證據(jù)規(guī)則等方面的指引。《辦法》規(guī)定評議時審判長對與事實認定有關的證據(jù)資格、證據(jù)規(guī)則、訴訟程序等問題及注意事項進行必要的說明，實際上是明確了法官的指示職責。但該規(guī)定將指示僅限于評議時是不恰當?shù)?。從其他一些國家的立法來看，多采用“隨時釋明”的做法，即法官在訴訟過程中尤其是庭審過程中可以隨時就案件事實認定的相關問題向陪審員作出指示。如美國《聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》就規(guī)定：“在開庭審理中，在證明活動結束之后或在此之前，或者法官在他認為適當?shù)臅r候，在陪審團退庭進行秘密評議之前，事先告知陪審團成員，他們對爭執(zhí)的事實作出裁決時所適用的法律原則。”日本法官指示在法律上原則上只規(guī)定于評決階段，但存在“中間評議”這一理論概念，即裁判員并不是在證據(jù)調查終結之后才開始進行評議的，而是在審理的全過程，法官就尋找契機與裁判員進行合議①陳雅玲：《日本裁判員制度之研究》，中國臺灣淡江大學日本研究所碩士學位論文，2009年。。筆者認為，法官指示的時間段不宜限制在評議階段，在庭前、庭上和評議階段均可進行。

（四）建立陪審員在庭審過程中的發(fā)問等庭審活動參與機制

長期以來，之所以形成陪審員是陪襯員的現(xiàn)象，與陪審員在庭審中過于消極有很大關系，因此，改革中應當建立保障陪審員積極參與庭審活動的相關程序機制。例如，在司法實踐中，由于法官在庭審中居于“主導者”地位，陪審員在庭審過程中基本上是“聽審”角色。陪審員即使對庭審過程中某一個問題有疑問或者有興趣，往往也保持沉默，不會主動發(fā)問或者和庭審法官交流，甚或可以形象地稱之為“啞巴陪審員”。在此前河南試行“人民陪審團”的《關于在刑事審判工作中實行人民陪審團制度的試點方案》中，曾經(jīng)規(guī)定，庭審中陪審團可向被告人發(fā)問，但需將問題書面遞交審判長，由審判長代為發(fā)問；②韓俊杰：《河南法院試點“人民陪審團”制度，被批四不像》，載《中國青年報》，2010年4月7日第3版?！抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第335條規(guī)定，陪審員可以在庭審中發(fā)問，如果審判長發(fā)現(xiàn)陪審員所提問題與指控無關，則可以直接予以排除?！掇k法》對于陪審員在庭審中能否發(fā)問并未作出任何規(guī)定。筆者認為，要調動陪審員參與庭審的積極性，可以規(guī)定陪審員在庭審過程中可以就自己關心的問題直接或者經(jīng)過審判長同意后向相關人員發(fā)問。

（五）建立保障陪審員在評議過程中充分發(fā)表意見的評議機制

陪審員能否在事實認定中發(fā)揮實質作用，最關鍵的還是在合議庭評議時能否就事實認定問題充分發(fā)表意見。對此，《辦法》顯然予以了充分關注?！掇k法》規(guī)定：“合議庭評議案件時，一般先由人民陪審員發(fā)表意見”；“人民陪審員應當全程參與合議庭評議，并就案件事實認定問題獨立發(fā)表意見并進行表決”；“人民陪審員和法官共同對案件事實認定負責，如果意見有分歧，應當按多數(shù)人意見對案件事實作出認定，但是少數(shù)人意見應當寫入筆錄。如果法官與人民陪審員多數(shù)意見存在重大分歧，且認為人民陪審員多數(shù)意見對事實的認定違反了證據(jù)規(guī)則，可能導致適用法律錯誤或者造成錯案的，可以將案件提交院長決定是否由審判委員會討論”；“人民陪審員應當認真閱讀評議筆錄，確認無誤后簽名。人民陪審員應當審核裁判文書文稿中的事實認定結論部分并簽名”等等，基本上保障了人民陪審員在評議過程中充分的發(fā)表意見權。

（六）建立保障陪審員在事實認定中發(fā)揮實質作用的配套機制

要保障陪審員在事實認定中充分發(fā)揮實質作用，固然訴訟機制的構建是最為重要的方面，但相關配套機制的構建，亦不可忽視。這些配套機制包括陪審員的選任、權利和義務、培訓、考核、獎懲機制等等。《辦法》對這些配套機制已經(jīng)作出相應的規(guī)定，此不贅述。但需要指出的是，從訴訟原理上說，案件事實是一種證據(jù)事實，正確認定案件事實的前提和基礎是對證據(jù)規(guī)則要有相當?shù)氖煜ず土私?，而隨著我國法制的進步，訴訟證據(jù)規(guī)則日益完善和復雜，要保障陪審員正確認定案件事實，除卻前述法官應當對案件涉及的證據(jù)規(guī)則及時對陪審員作出正確指示外，應當注意加強對陪審員證據(jù)素養(yǎng)的培訓。

余 論

中國的司法改革已經(jīng)進入深水區(qū)，有的改革由于觸及深層次的利益分配，難免會舉步維艱。而陪審制度改革恰好不是矛盾突出和集中的領域，從原理上說應當更容易得到推行，但從目前試點情況來看，似乎并不樂觀，根源在于對此制度改革的重視不夠，熱情不足。我們應當看到，陪審制度作為司法制度的重要組成部分，是一個國家司法民主、法治水平的重要體現(xiàn)，是依法治國宏偉方略中的重要一環(huán)，我們應當做的是借改革的東風，通過深化改革使該制度充分體現(xiàn)出其訴訟價值和社會價值，而不是躑躅不前。

上海員額制改革試點的啟示

鄧 宇（最高人民法院司法改革辦公室）

十八屆三中全會提出的司法改革目標，在法官隊伍建設方面，就是要完善司法人員分類管理制度，健全法官職業(yè)保障制度，建立讓審理者裁判、由裁判者負責的審判權運行機制，從而讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。法官員額制是新一輪司法改革中建立司法人員分類管理制度、健全法官職業(yè)保障制度的重要改革內容，人員分類改革關涉每位法院干警的切身利益，是改革重點、關注焦點、推進難點。

2014年6月6日，中央深改領導小組第三次會議審議通過了《關于司法體制改革試點若干問題的框架意見》、《上海司法改革試點工作方案》。對若干司法體制改革的重點難點問題確定了政策導向，其中一個重要政策導向就是要對法官實行有別于普通公務員的管理制度，建立法官員額制，把高素質人才充實到辦案一線。7月12日，方案正式公布，標志著全國首批司法改革試點省市，上海率先啟程探索符合職業(yè)特點的員額制改革。所謂“員額制”，是將司法機關工作人員分成三類：法官、檢察官；法官助理、檢察官助理等司法輔助人員；行政管理人員。三類人員占隊伍總數(shù)的比例分別為33%、52%、15%，85%的司法人力資源直接投入辦案工作①郭偉清：《落實法官員額制全面推進人員分類管理改革》，載《人民法院報》，2015年2月9日第4版。。同時，法官、檢察官將實行單獨職務序列管理。改革后，法官、檢察官主要從法官助理、檢察官助理中擇優(yōu)選任；上級司法機關的法官、檢察官主要從下級司法機關中擇優(yōu)遴選。另外，法官、檢察官也可以從優(yōu)秀的律師、法律學者等專業(yè)人才中公開選拔或調任。

改革前上海法院法官占比49%，改革后要調整到33%，改革壓力很大。為此，上海法院在改革試點之前，從三個方面入手扎實推進改革。首先是開展崗位意向調查，對隊伍情況進行翔實的數(shù)據(jù)測算，了解入額意向，做了大量的數(shù)據(jù)測算和分析工作。其次是分類訪談，個別答疑，對隊伍的訴求進行深入的研究分析。集中召開15個區(qū)分各層面、各群體的座談會，并以個別訪談、網(wǎng)絡輿情收集為補充，聽取并梳理分析各類人員的意見和訴求，實時了解隊伍思想動態(tài)。最后是通過完善配套制度，有序推進改革。上海法院通過制定各種制度，做到明權力、明責任、明利益，讓各類人員對職業(yè)發(fā)展產(chǎn)生明確的預期，能夠做出合理的選擇。一是明確權力。制定《上海法院工作人員分類管理辦法（試行）》，作為人員分類管理工作的總綱。二是明確責任。制定審判權運行規(guī)則和司法責任制，建立法院辦案人員權力清單制度，明確法官辦案責任，實現(xiàn)“讓審理者裁判、讓裁判者負責”。建立法官員額退出機制。法官入額前須承諾遵守司法職業(yè)操守，完成辦案任務，承擔辦案責任。入額后進行定期考核，經(jīng)考核不能勝任法官崗位的，退出員額。三是明確保障。探索建立符合法官、檢察官職業(yè)特點的保障制度，建立與法官、檢察官等級掛鉤的單獨薪酬制度，構建與等級工資、績效獎金、職業(yè)年金等相結合的薪酬體系。

上海員額制改革試點工作為我們提供了三個重要啟示：

啟示之一：科學確定法官員額。修正后的《法官法》第五十條規(guī)定：“最高人民法院根據(jù)審判工作需要，會同有關部門制定各級人民法院的法官在人員編制內員額比例的辦法?！边@一規(guī)定符合司法工作的特點和國際慣例，為我國建立科學的法官管理制度提供了法律依據(jù)。上海確定的法官員額比例為33%，2014年底，陸續(xù)公布的廣東、湖北、青海等第一批試點法院方案中確定的法官、審判輔助人員、司法行政人員的比例分別為法院編制總數(shù)的39%、46%、15%。在確定法官員額過程中，既要考慮地區(qū)差異性、不同審級工作需要，還要嚴格標準、程序，確保優(yōu)秀法官進入員額。

一是考慮地區(qū)差異因素。法官的員額比例計算需要考慮的因素非常復雜，涉及很多方面?；旧希O置時主要參照當?shù)氐娜丝跀?shù)量、經(jīng)濟發(fā)展情況、案件數(shù)量這三個條件，另外還包括經(jīng)費裝備、司法輔助人員的配置、交通環(huán)境條件等方面，這些都與員額比例的設置有一定關系。發(fā)達地區(qū)和欠發(fā)達地區(qū)辦案的時間成本、工作量計算是不一樣的。第一批試點省份在本區(qū)域都有一定的代表性，要在中央改革框架內，根據(jù)本區(qū)域的實際情況來確定員額比例，為類似的省份提供參考。

二是根據(jù)不同審級法院需要。上海規(guī)定法官員額“33%”，這是一個總體的比例。按照上海方案，法官員額應當根據(jù)三級法院的審級職能，以及不同區(qū)域法院的案件變化情況，進行適當?shù)恼{整。3至5年的過渡期，足以在人員不斷層、工作不脫節(jié)的情況下完成這一調整。在考慮各省差異的同時，即便是同一省內，員額的設置也一定要考慮法官職業(yè)群體的年齡結構，不同審級法院的要求，讓年輕的優(yōu)秀法官留在法官隊伍里面。在選擇法官時，不能簡單地論資排輩，而是要根據(jù)法官的業(yè)務水平、業(yè)務能力、職業(yè)品德來選拔，不能搞“一刀切”①賀小榮：《法官員額制不能簡單地論資排輩》，載《新京報》，2014年7月28日。。不同層級的法院，對于入額法官的標準也應有所不同。

三是嚴格控制員額比例。進行員額使用規(guī)劃，應從注重隊伍的可持續(xù)發(fā)展出發(fā)，適當控制員額比例，合理規(guī)劃，留有余地，為今后幾年的入額遴選留有空間。

四是建立科學的程序機制。制定規(guī)范遴選法官的條件、標準和程序，在省級遴選工作中應嚴格程序和標準，可采用一定比例的差額進行遴選并進入員額。

啟示之二：科學設定權力責任。有權必有責，權力和責任義務是對等的。法官只有承擔權力所賦予的責任，才能確保正確行使權力。習近平總書記指出，凡是進入法官、檢察官員額的，要在司法一線辦案，對案件質量終身負責。上海在進行員額制改革試點的同時，制定了審判權運行規(guī)則和司法責任制，建立法院辦案人員權力清單制度，明確法官辦案責任。因此，在人員分類管理之后，對于入額法官、司法輔助人員、司法行政人員，還需科學設定權力責任。

一是科學設定各類人員權力邊界。按照改革試點方案，試點法院將副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長直接編入相對固定的合議庭擔任審判長。明確院長庭長擔任主審法官具體承辦案件的數(shù)量。厘清院長、庭長對案件審判權和院、庭事務管理、監(jiān)督權之間的界限，將審判權力運行中的行政化因素剝離。“權力清單”包括“正面清單”和“負面清單”?！罢媲鍐巍辟x權，規(guī)定院長、庭長審判管理職權主要不針對具體案件，而是宏觀、中觀的審判質效管理與講評、研究法律適用統(tǒng)一等；“負面清單”限權，規(guī)定院長、庭長不得越級或超越分管范圍進行管理，不得對其未參與合議庭的案件裁判文書進行簽發(fā)等。

二是建立與權力相統(tǒng)一的“責任清單”，針對不同崗位明確各自責任，分級細化責任歸屬，確定具體責任承擔者，做到責罰措施具體化，程序科學化，責任追究嚴格化。明確追責事由，分為違反審判紀律行為的紀律責任、違法裁判的懲戒責任、違反法律構成犯罪的刑事責任。明確追責事由、追責程序、追責方式等。形成全方位、經(jīng)?；?、立體式的監(jiān)督和責任追究機制，將責任義務跟權力有機結合起來，讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

啟示之三：完善相關配套措施。司法改革是一項系統(tǒng)工程，員額制改革與其他改革密切相關，按照權責利相統(tǒng)一的原則，在提高法官的入額門檻、嚴格辦案責任的同時，也要健全法官的職業(yè)保障制度。這樣，員額制改革才能長久、持續(xù)健康地沿著司法規(guī)律發(fā)展。

一是建立激勵機制。明確對法官實行單獨職務序列管理。法院工作人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員三大職系。法官待遇和等級掛鉤，不與行政級別掛鉤。法官可根據(jù)任職年限、資歷和工作業(yè)績等晉升等級，不同等級之間的法官沒有行政隸屬關系，各法官依法獨立行使審判權。法官擔任院長、庭長等領導職務的，其工資福利及社會保障等依然按照法官等級確定，領導職務不作為其待遇的依據(jù)。建立法官業(yè)績考評檔案；建立符合司法規(guī)律的案件質量評價機制，逐步做到以專業(yè)化的審判質量評價方式代替行政化的層級監(jiān)督方式。建立科學的第三方評估機制。有的試點法院建立第三方評價委員會，由法院聘請的人大代表、政協(xié)委員、律師、專家學者、媒體記者、各界代表等組成。

二是提高薪酬待遇。實行法官單獨薪酬體系。一方面可以比照上海法官工資改革方案，司法改革試點法院進入員額內的法官收入暫按高于普通公務員43%的比例安排，同時將試行基層女法官延遲5年至60周歲領取養(yǎng)老金。另一方面，可按照深圳中院模式，制定法官薪級表，每一個法官等級對應若干薪級，每一薪級確定一個工資標準。改革后，法官只要考核稱職以上的，每年能晉升一個薪級，一定年限能晉升一個法官等級，待遇就能上升一個檔次。

三是完善職業(yè)保障。落實法官法等法律規(guī)定，法官依法履行審判職責，非因故意或過失，非因法定事由，非經(jīng)法定程序，免受責任追究。合議庭成員或審判委員會委員在討論或者表決案件時發(fā)表意見的，不受責任追究；法官依法進行裁判文書說理的，不受責任追究。法官依法履行審判職責的，其本人及其親屬的安全應當受到保護，依法及時懲治嚴重藐視法庭權威的行為，以及侵犯法官及其親屬的違法犯罪行為。同時，嚴格執(zhí)行《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規(guī)定》和《司法機關內部人員過問案件的記錄和責任追究規(guī)定》，健全外部保障機制。按照權責利相統(tǒng)一的原則，明確主審法官、合議庭及其成員的辦案責任與免責條件，實現(xiàn)評價機制、問責機制、懲戒機制、退出機制與保障機制的有效銜接。

員額制是按司法規(guī)律配置司法人力資源、實現(xiàn)法官正規(guī)化專業(yè)化職業(yè)化的重要制度，是司法責任制的基石。通過建立一支優(yōu)秀的、讓人民信得過的法官隊伍，加強其職業(yè)保障，建立健全審判權依法獨立運行的工作機制，從而實現(xiàn)司法公正，這是員額制改革的核心價值，這項改革也必將給人民法院公正司法帶來新的機制保障。

淺論司法改革中法律職業(yè)共同體的構建——以刑事訴訟為視角

董兆玲（廣東省人民檢察院檢察官）

*本文寫作得到了深圳市人民檢察院主任檢察官張孟東的幫助，在此表示感謝。

黨的十八屆三中全會提出，建設法治中國，必須深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益。旋即，以“完善檢察權、審判權運行機制”為主題的新一輪司法改革全面鋪開。司法改革的最終目的是達至司法公正、樹立司法權威，以司法公正引領依法行政，最終促進法治社會的建成。因此，司法改革不應該僅為司法機關的自說自話，自我修復，更應該拓寬視野，向外延伸，應通過培育和建構現(xiàn)代法治運行的靈魂——法律職業(yè)共同體①在我國，主要有兩種觀點，一是廣義說，即把從事法律工作的人員如法官、檢察官、律師視為法律職業(yè)外，還把警察、公證員、法律顧問、立法工作者、法學教師和研究人員等法律工作者也納入法律職業(yè)范圍之中；二是狹義說，即法律職業(yè)僅包括法官、檢察官和律師。以上見范進學：《法律職業(yè)：概念、主體及其倫理》，載《山東大學學報》（哲學社會科學版）2000年第5期，第24—25頁。本文采用狹義說。來促成司法改革目的的實現(xiàn)。

一、建構法律職業(yè)共同體的必要性

法律職業(yè)共同體是指在社會法治化進程中以從事法律職業(yè)為基礎，以共有的法律倫理信念為前提，以統(tǒng)一的科學的法律職業(yè)教育為紐帶，以共同的法律信仰和對法律職業(yè)的崇尚為核心精神，在互動協(xié)作的過程中形成的一種特定關系的聯(lián)結體②張海燕、趙貴龍：《論法律職業(yè)共同體的培育路徑》，載《法學論壇》2013年第11期。。它主要包括法官、檢察官和律師。2001年，全國人大常委會修訂了《檢察官法》《法官法》和《律師法》?；谶@三部法律，統(tǒng)一的國家司法考試制度得以確立。以此為標志，中國以法律為職業(yè)的法律人共同體正式形成。但法律職業(yè)共同體的建構遠未成熟，深入考察法治運行的狀態(tài)，我們就會發(fā)現(xiàn)，司法權威的缺失、法律適用的不統(tǒng)一、法治信仰的模糊、司法腐敗的存在等現(xiàn)實問題均與法律職業(yè)共同體的缺損有或多或少的關系，因為在任何社會變革面前，制度的因素與人的因素從來都是并行不悖之兩翼。詳言之，目前，我國法律職業(yè)共同體的現(xiàn)狀主要表現(xiàn)為如下三方面：

第一，司法架構的不平衡?？剞q審三方等邊三角形的平衡是維系司法公正的天平。但目前，律師與檢察官、法官之間時有爭議與矛盾出現(xiàn)，辯方在三方角色中往往處于相對弱勢的角色。主要表現(xiàn)在，有的檢察院或明或暗地限制律師的閱卷權和會見權，有的法院違反最高法的規(guī)定，對出庭律師進行安檢。律師在庭上的發(fā)言，動輒被法官不當打斷。在自媒體時代，一些律師將自己的執(zhí)業(yè)境狀公之于眾，引發(fā)了社會極大關注。比如廣西北海案、貴陽小河案，一些律師“抱團取暖”甚至“結隊死磕”，他們在網(wǎng)上的言論往往刺耳和激烈，辯方和訴、審方的火藥味越來越濃，引發(fā)了很多的爭議。

第二，司法權行使的內外掣肘。從嚴格意義上說，自治性是法律職業(yè)共同體最根本的特征①張莎莎：《論我國法律職業(yè)共同體的構建》，載《許昌學院學報》2013年第4期。。但目前的司法權卻有些“裹足不前，左右受困”的乏力。在外部，檢法人員都面臨無理纏訪鬧訪以及輿論審判的壓力。一旦有當事人鬧訪，個別案件就可能脫離正常的軌道，陷入“帶病起訴”、“帶病宣判”的泥潭；一旦有媒體持續(xù)關注，有的案件的判罰也就出現(xiàn)“畸輕畸重”的不良傾向。在內部，行政化的審批方式往往造成“辦案者無決定權”、“有決定權者不辦案”的兩張皮模式，一線辦案人員的職業(yè)地位和尊嚴得不到充分的重視，司法權的獨立在行政審批制下顯得“黯然無光”，司法責任亦不明晰。

第三，司法信仰和司法理念的不當偏離。受中國傳統(tǒng)法律文化的深遠影響，長久的人治觀念已經(jīng)在社會生活的各個領域“根深蒂固”，而法律被無意識地放在了次要的位置，法律甚至沒有被法律職業(yè)群體所共同信仰，律師妨害作證、偽造證據(jù)，司法人員徇私枉法、濫用職權等現(xiàn)象時有發(fā)生?！耙勺飶臒o”的司法理念被常常掛在嘴上，輕輕甩在腦后，冤假錯案時有發(fā)生，有罪推定的慣性思維在短期內沒有根除，司法理念的重構尚需時日。

從以上現(xiàn)狀可以看出，要在我國建構良性的、同聲相應、同氣相求的法律職業(yè)共同體的任務還任重道遠！“春雨斷橋人不渡、小舟撐出綠萌來”。司法改革的號角為推進建構法律職業(yè)共同體帶來了良好的契機，法律職業(yè)共同體的完善亦能為司法改革目的的達成提供可行的路徑。

二、司法改革與法律職業(yè)共同體具有共同的價值追求

從“緣法而治”的小農(nóng)社會到“民主法治”的現(xiàn)代商品。在經(jīng)濟社會的轉型中，中國正經(jīng)歷一場治國理念的巨大變革，司法改革正是促成“依法治國”的重要方式，而法律職業(yè)共同體使法律職業(yè)群體為了共同的利益和目標聚合在一起，為實現(xiàn)公平和正義而努力。在價值層面，兩者無異是高度統(tǒng)一和重合的。

（一）“公平正義”的目標追求。誠如美國哲學家羅爾斯所言：“正義是社會制度的首要價值，就像真理是思想體系的首要價值一樣”。搭建司法體系、啟動司法程序、進行司法審判的最終目的是達成公平正義。學習法律知識、運用司法技能、培育司法理念的目標亦是實現(xiàn)公平正義。沒有法律職業(yè)共同體的參與和推動，司法改革的目標就失去了具體的載體。

（二）控辯審的平衡理念。2014年4月26日，最高人民法院院長周強在最高法舉辦的提升司法公信力專家學者座談會上提出：律師和法院對立，法律根本不可能健全。這被媒體解讀為：最高法向同為法律共同體成員的律師們伸出了“橄欖枝”。在2015年全國檢察系統(tǒng)進行的規(guī)范司法行為專項活動中，最高人民檢察院曹建明檢察長不止一次地提出，要充分保障律師的各項訴訟權利。“法越辯越明、理越辯越清”，控辯審三方平等參與、良性互動的司法格局正是法律職業(yè)共同體的所思所想，所求所盼。

（三）“職業(yè)自治”的精神追求。法律職業(yè)是認同、鼓勵或者追求法律行業(yè)之專業(yè)性、公共性和自治性，并視法律為職業(yè)生涯的理念信仰、實踐追求②余濤：《轉型社會中的法律職業(yè)共同體》，載《山東科技大學學報》（社會科學版）2013年第3期。。“讓審理者裁判，讓裁判者負責”是此次司法改革的重要目標，辦案責任制是確保司法權獨立行使，彰顯司法人員主體地位的機制保障。

三、建構法律職業(yè)共同體的司法改革路徑

宏偉的目標追求，先進的執(zhí)法理念最終要落實到一個個具體的制度設計上來，要落實到具體案件的處理上來。具體而言，在司法改革的具體設計中，我們應充分考慮以下五方面：

（一）科學、正確理解“以審判為中心”的訴訟制度改革內涵。2014年10月，十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗。”應當說，“以審判為中心”的訴訟制度改革是當前司法機關的一項核心任務。

“以審判為中心”并不能理解為“以法院為中心”或者“以法官為中心”，這項訴訟制度改革的根本目的是避免冤假錯案，貫徹“疑罪從無”的理念，如果理解為“以法院為中心”，就意味著所有的刑事案件都要到法院作終局處理，那無疑弱化了偵查和審查起訴環(huán)節(jié)的審查把關作用，筆者認為，應該從兩個層面理解“以審判為中心”的訴訟制度改革的內涵。

第一個層面，刑事案件在審查起訴階段時，“以審判為中心”是指以有罪判決的證據(jù)來審視審查起訴案件。這就要求檢察機關充分發(fā)揮公訴環(huán)節(jié)的過濾把關作用，增強公訴的獨立性意識，對于證據(jù)不足、事實不清的案件，在履行完補充證據(jù)的義務后，仍然達不到起訴標準的，大膽運用存疑不起訴權，對于犯罪情節(jié)輕微的案件，充分運用相對不起訴權，切實防止“帶病起訴”情況的出現(xiàn)。評價公訴工作的成績，不僅僅是看起訴了多少案件，判決了多少案件，還要看該攔截的攔截了多少，該過濾的過濾了多少。增強檢察環(huán)節(jié)的責任意識和擔當意識是題中應有之義。

第二個層面，刑事案件起訴到法院后，“以審判為中心”是指“以庭審為中心”?？剞q審三方將案件的焦點集中到庭審中，通過庭審示證、質證、辯論來進行裁判。這就意味著控辯雙方處于平等地位，在法官的主導下，開展實質化庭審活動。對于控辯雙方而言，要進一步增強庭審質證和辯論能力，爭取在庭審中將爭議的焦點問題講透；對于法官而言，要增強當庭裁判能力，對于一些涉及是否進行非法證據(jù)排除等問題，爭取當庭做出裁定，并提高案件的當庭判決率。

因此，“以審判為中心”實質上是構建控辯審三方的良性互動關系，通過法律職業(yè)共同體的各負其責，共同努力，達至公平正義。

（二）建立全方位的律師權益保障機制。首先，要充分保障辯護律師的會見權、閱卷權和調取證據(jù)權。在刑事案件中，修訂后的《刑事訴訟法》專門用一章的內容強調了刑事辯護律師的各項權利。但在實踐中，有些司法機關落實還不到位。主要表現(xiàn)在：辯護律師要求會見時，檢察機關自偵部門存在擴大“特別重大賄賂犯罪案件”內容的現(xiàn)象，很多情況下不批準律師會見；律師會見犯罪嫌疑人時，偵查人員派員監(jiān)聽；律師要求閱卷時，公訴人以“自己還沒有閱卷”等理由拒絕閱卷要求；律師閱卷時，司法機關保留部門卷宗不讓查閱或者不讓拍照，有的讓律師自帶復印機，有的索要天價復印費等。這些不符合法律規(guī)定的現(xiàn)象的背后透露出對律師辯護權的不尊重，實質上使律師和檢察官、法官之間隱入一種互相提防、互不信任甚至互相歧視的不正常關系。

其次，要在檢察環(huán)節(jié)建立主動聽取辯護律師意見制度和律師約見公訴人制度?！缎淌略V訟法》第170條規(guī)定，“人民檢察院審查案件，應當聽取辯護人的意見?！钡趯嵺`中，有的公訴人不想聽取辯護人意見，動輒以沒有時間、到法庭上再說等理由拒絕辯護人的意見表達，有的律師不想將辯護意見透露給檢察官，擔心檢察官補充到對辯方不利的證據(jù)。這實質上仍是雙方互不信任的表現(xiàn)。筆者建議在檢察環(huán)節(jié)建立主動聽取辯護人意見制度，對于辯護人沒有提出意見的案件，公訴人應主動打電話給辯護人，聽取其對案件的處理意見，平等交換雙方意見。同時建立律師約見公訴人制度，當律師提出想當面與公訴人溝通意見時，檢察院設立專門的“律師會見室”，通過提前預約時間，雙方在辦公場所見面溝通。這兩項制度的設立有利于確保控辯雙方的平等地位，通過互相溝通，明確案件爭議的焦點，從而有利于案件的公正處理，有利于庭審效率的提高。

再次，要在審判環(huán)節(jié)充分保障律師的發(fā)表意見權。庭審實質化是當代刑事訴訟的重要特征。在庭審過程中，控辯雙方充分闡明觀點和理由，有利于讓法官得出客觀公正的結論。在實踐中，存在有的法官動輒打斷律師發(fā)言，律師憤而離席的現(xiàn)象。不可否認，法官在庭審中具有主導作用，出于掌控庭審焦點、提高庭審效率的考慮，法官在必要時可以打斷辯護律師的重復發(fā)言或離題發(fā)言。但打斷律師發(fā)言應慎重，應說明理由，而不應簡單粗暴。

最后，要依法監(jiān)督、糾正律師不當行使辯護權的行為。任何權力的行使都需要受到監(jiān)督，律師的辯護權亦不例外。在充分保障律師應有權利的同時，如果刑事辯護律師出現(xiàn)妨害作證、偽造證據(jù)的情況，司法機關就要依法監(jiān)督，及時糾正。真正建立起職業(yè)共同體的各方都珍惜自己的職業(yè)聲譽，尊重自己的職業(yè)道德，尊重對方的職業(yè)權利，抵制違反職業(yè)道德行為的習慣，凈化職業(yè)共同體的執(zhí)業(yè)環(huán)境，營造良性互動的職業(yè)氛圍。

（三）建立辦案責任制，科學界定檢察官、法官的責任范圍。司法改革的重要舉措就是建立辦案責任制，實現(xiàn)“讓辦案者決定，讓決定者負責”。但建立何種辦案責任制，各地司法實踐存在差異，值得進一步商榷。

目前，多數(shù)檢察機關的試點采取的是“主任檢察官負責制”，主任檢察官對本組內的全部案件負責，如果組內的檢察官意見與主任檢察官意見不一致，就應服從主任檢察官的意見。這實質上實行的是“審批制”，將原來的中層領導的權限下放給主任檢察官，主任檢察官對本組內的絕大多數(shù)案件具有審批權。這種“審批制”容易削弱主辦檢察官的積極性和責任意識，尤其在案件量很大的檢察機關，主任檢察官不可能對組內的全部案件親自閱卷、親自提審，案件的親歷工作主要是由主辦檢察官承擔，很難保證主任檢察官審批結果的科學性，仍然很難擺脫行政審批的窠臼。筆者認為，可以采取“審核制”的辦案模式，主任檢察官對本組內的案件行使的是審核權而非審批權，如果出現(xiàn)主任檢察官與主辦檢察官意見不一致的情況，則應將案件提交主任檢察官組內討論或交由主任檢察官聯(lián)席會議討論，以“少數(shù)服從多數(shù)”的原則確定處理結果，這樣既能突出主任檢察官的審核把關職能，又能調動主辦檢察官的積極性。

法院系統(tǒng)內仍存在“審判長負責制”與“主審法官負責制”之爭，與上述對檢察機關責任承擔方式相同，在此不再贅述。

（四）暢通律師與檢察官、法官之間的互相流動渠道，完善職業(yè)轉換機制?？茖W完善的法律職業(yè)準入與輪換制度，是共同體成熟的重要標志①法律職業(yè)者之間的職業(yè)輪換制度，不同于我國司法機關內部的崗位輪換制，更不是指司法人員向律師行業(yè)的流失，而應是不同法律職業(yè)者之間的正常交流制度。如，從一些具有豐富職業(yè)經(jīng)驗的優(yōu)秀律師和法學家中選任法官、檢察官。。在英美法系國家，律師與法官、檢察官的職業(yè)互換已成為法律職業(yè)共同體的常規(guī)現(xiàn)象。不僅如此，律師始終是政治力量的一種后備資源。目前，各地的改革方案基本規(guī)定了檢察官、法官可以從資深律師中進行遴選的機制，但根據(jù)改革的效果看，基本上呈現(xiàn)單向流轉態(tài)勢，2014年兩會期間，北京、上海高院院長不約而同提出了法官流失問題，五年來，北京法院500多人離開法院，2013年，上海70多名法官離職。根據(jù)一項調研報告，57．37%的現(xiàn)任法官認真考慮過想要離開法院，目前著手進行準備離職的也有9．81%①胡昌明：《如何在司法改革中善待法官——中國法官的現(xiàn)狀和期待》，載《人民法院報》，2015年7月23日第5版。。而律師進入法官、檢察官隊伍的寥寥無幾，上海某年收入上千萬律師進入法院，并被任命為三級高級法官引起熱議。

我們應當看到，法律職業(yè)共同體間的流動本應正常，西方國家的律師愿意放棄更高收入做法官，更看重的是法官的職業(yè)尊榮、裁判意志自由以及相對穩(wěn)定的高收入和更高的工作壓力。但目前，我國司法人員普遍面臨收入不高、工作壓力過大、責任風險較高、職業(yè)尊嚴不高的現(xiàn)狀，很難真正吸收到優(yōu)秀的律師人才，所以單向流動特征明顯，優(yōu)秀的司法人員流失問題比較突出。因此，在司法改革過程中，應科學界定司法人員的責任、提高司法人員的待遇，真正讓司法機關成為培養(yǎng)、留住以及發(fā)展司法人員的高地，這樣才能促進法律職業(yè)共同體的正常流轉。

（五）建立法律職業(yè)共同體的對話協(xié)作機制，科學界定控辯審三方交往的尺度。當前，司法腐敗現(xiàn)象還在一定程度上存在，有的律師甚至充當了司法掮客。這一方面表明我們的辦案制度需進一步完善，要凈化法律職業(yè)共同體的氛圍，另一方面也與司法隊伍收入過低有一定的關系。從我國目前《法官法》、《檢察官法》與《律師法》的相關規(guī)定來看，約束檢法人員與律師交往的條文居多，而如何正當開展法官、檢察官與律師的對話、協(xié)作與交流規(guī)定較少。因此，應建立完善兩者之間的對話協(xié)作機制。一是主動搭建有利于雙方交流互動的平臺。通過健全法官、檢察官協(xié)會與律師協(xié)會的功能，加強雙方在突出的實踐問題、類案認定標準方面的交流溝通；也可以仿照香港法律年度開啟典禮舉行法官、檢察官及律師的宣誓活動，增加職業(yè)共同體的歸屬感和榮譽感②法律年度開啟典禮是香港法律人一年一度的保留節(jié)目，于每年1月份前三周的周一選擇一天舉行。該活動熱烈而莊重，通常分為兩部分，首先是香港終審法院首席法官偕香港法官和資深大律師檢閱警察儀仗隊，其次是香港終審法院首席法官、律政司司長、大律師公會主席、律師協(xié)會會長進行演講。香港之所以每年耗費巨資舉行法律年度開啟典禮，其意義一方面在于弘揚法治精神，彰顯司法正義，使民眾樹立對司法公正的信賴；另一方面則是展現(xiàn)香港法律人的風貌，使這一典禮成為香港法律職業(yè)共同體存在的宣示儀式。參見胡建：《法治是香港的核心競爭力——香港2011法律年度典禮大幕開啟》，載《法制日報》，2011年1月19日第5版。。二是約束法官、檢察官與律師的不當交往。在個案中，兩者交往應限定在正式場合、正規(guī)的司法場所，嚴禁兩者在個案中的任何私下聯(lián)絡，賦予法律職業(yè)共同體更高的法律責任、道德責任，從而形成檢察官、法官與律師之間相互尊重、相互認同而又保持必要距離的良性職業(yè)共同體關系。

［責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國］