鄭佳寧

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

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目標(biāo)公司董事與公司之間的利益分歧研究

鄭佳寧

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

［摘 要］公司收購中控制權(quán)的更替，引發(fā)了目標(biāo)公司董事與公司及各方利益主體之間的天然利益分歧，公司收購中目標(biāo)公司董事的決定性地位，使董事義務(wù)深刻影響著公司收購正當(dāng)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。目標(biāo)公司董事的控制權(quán)愈強(qiáng)，其與公司的利益分歧以及由此引發(fā)的代理成本問題也就更加突出。利益分歧行為可以分為積極的利益沖突和消極的利益背離，并建議將忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)結(jié)合起來綜合進(jìn)行判斷，通過對目標(biāo)公司董事的權(quán)力限制，以實(shí)現(xiàn)對利益分歧的救濟(jì)。

［關(guān)鍵詞］控制權(quán)爭奪；利益分歧；董事義務(wù)

利益分歧①美國公司法學(xué)者M(jìn)elvin A．Eisenberg在其論文《公司法的結(jié)構(gòu)》中提出了利益分歧這一概念（See Melvin A．Eisenberg，“Structure of Corporation Law”，Columbia Law Review，Vol．89，1989，pp．1471－1472．）。利益分歧（diversification of interests）直譯應(yīng)為利益多樣化，本文認(rèn)為采用利益分歧的譯法更能體現(xiàn)公司各方利益主體間利益的不同趨向。是各方主體之間利益不同目標(biāo)函數(shù)的顯現(xiàn)。利益分歧是一種存在的事實(shí)狀態(tài)，它可能導(dǎo)致各利益主體積極的爭奪有限的資源，也可能帶來某一利益主體心理上消極的變化，只有當(dāng)利益分歧表現(xiàn)為具體的行為時(shí)才能對其加以評判。當(dāng)利益分歧引起各方利益主體為了自己的利益而采取積極行為時(shí)，就產(chǎn)生了所謂的利益沖突。從本質(zhì)上來說，利益分歧可以認(rèn)為是對利益沖突的廣義理解，利益分歧強(qiáng)調(diào)的是一種對主體間利益不同的狀態(tài)描述，而利益沖突則是利益分歧所帶來的一種最常見最激進(jìn)的行為。目標(biāo)公司董事與公司之間存在著天然的利益分歧。

一、利益分歧產(chǎn)生的原因——控制權(quán)之爭奪

收購不同于一般的財(cái)產(chǎn)投資行為，其意圖不是為了轉(zhuǎn)售股份從中獲取利益，也不是為了獲得目標(biāo)公司的紅利或股息。收購人的醉翁之意在于通過股份轉(zhuǎn)讓行為收集目標(biāo)公司的股份，當(dāng)達(dá)到一定的程度或比例時(shí)實(shí)現(xiàn)其對目標(biāo)公司的經(jīng)營管理，最終取得對目標(biāo)公司的控制權(quán)。公司收購的核心矛盾在于公司控制權(quán)之爭奪②朱錦清：《證券法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版，第241頁。。控制權(quán)之爭奪往往會(huì)導(dǎo)致收購者與目標(biāo)公司董事間的敵意對峙，很多情況下目標(biāo)公司董事可能會(huì)不惜犧牲目標(biāo)公司和全體股東的利益來阻撓收購計(jì)劃的實(shí)施①劉俊海：《論公司并購中的小股東權(quán)利保護(hù)》，載《法律適用》2012年第5期。，或者，控制權(quán)之爭奪所帶來的公司資源的重新配置，可能會(huì)以損害目標(biāo)公司中小股東和利益相關(guān)者的利益為代價(jià)。

公司控制權(quán)中的“控制”（Control）一詞很難準(zhǔn)確其定義?？刂茩?quán)常常體現(xiàn)為控股權(quán)②周友蘇：《我國公司并購的類型化研究》，載《經(jīng)濟(jì)體制改革》2011年第1期。。因?yàn)楫?dāng)股東占有公司較大比例的股份時(shí)，其往往擁有了更多的話語權(quán)，從而對公司的經(jīng)營決策、日常管理和財(cái)務(wù)管理等核心環(huán)節(jié)發(fā)揮決定性作用。傳統(tǒng)理論上，將持有絕對多數(shù)股權(quán)份額作為公司控制權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)股東掌握了公司絕對多數(shù)的表決權(quán)股份（50%以上表決權(quán)股份），那么持股人對公司就享有絕對的控制權(quán)。然而隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展，絕對多數(shù)的控股權(quán)已經(jīng)不再是判斷公司控制權(quán)的唯一依據(jù)。公司規(guī)模的擴(kuò)張使得公司的股份持有處于較為分散的狀態(tài)，持有已經(jīng)發(fā)行在外的股份雖少于50%的股東同樣可以對公司形成控制力③施天濤：《公司法論》，北京：法律出版社2014年版，第547頁。，可能出現(xiàn)一個(gè)公司10%的股份掌握在少數(shù)人手中，但余下90%的股份卻被不計(jì)其數(shù)的散戶分散持有④Black’s Law Dictionary，8thedition，West Publishing Co．，2004，p．329．。此外，收購人對目標(biāo)公司的控制是由多方面的因素決定的，有時(shí)即使獲得了多數(shù)持股比例也無濟(jì)于事，因此控制的手段可以是持股以外的其他表現(xiàn)形式。

實(shí)踐中，以持股比例作為衡量控制權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)過于僵硬，無法顧及每個(gè)具體的收購個(gè)案。比如，我國上市公司羚銳股份（滬A600285），其前十大股東持股僅占公司總股本的21．98%，第一大股東信陽羚銳持有9．44%的股份。當(dāng)2008年10月馬應(yīng)龍藥業(yè)取得5%的羚銳股份時(shí)，一躍成為公司的第二大股東，市場上紛紛猜測其有收購羚銳股份的意圖，讓信陽羚銳倍感壓力⑤殷澤：《馬應(yīng)龍舉牌羚銳反收購壓力增大》，載《經(jīng)濟(jì)視點(diǎn)報(bào)》，2008年10月30日，第A05版。。又如：我國上市公司西藏旅游（滬A600749），其前十大股東持股占公司總股本的比例尚未過半，2015年7月胡波及其一致行動(dòng)人胡彪，通過上海證券交易所集中交易收購西藏旅游6．4%的股權(quán)，加上二人原來持有的股份合計(jì)持股比例達(dá)到9．59%。市場上惡意收購的說法四起，引發(fā)第一大股東國風(fēng)集團(tuán)恐慌，迅速提起訴訟⑥《西藏旅游（600749）十大股東》，倉位在線網(wǎng)，http：∥cwzx．shdjt．com／gpdmgd．a(chǎn)sp？gpdm＝600749，最后訪問日期：2015年11月3日?！兑惶熘畠?nèi)買入6．4%股權(quán)，西藏旅游遭惡意收購？》，網(wǎng)易網(wǎng)，http：∥news．163．com／15／0805／18／B09BOFNM00014JB5．html，最后訪問日期：2015年11月3日。。

控制是一個(gè)事實(shí)問題。美國參議院委員會(huì)報(bào)告指出，“控制”可以從兩個(gè)層面來理解：形式合法的控制以及實(shí)際上的控制……若是從法理上對控制下定義比較困難，因?yàn)楂@取事實(shí)控制的途徑是難以窮盡的，不僅可以通過租賃、持股、訂約等常規(guī)方式來達(dá)到控制的目的，還可以結(jié)合其他因素形成新的途徑。眾所周知，在特殊情況下僅持有少量的股份就可以形成對公司的實(shí)質(zhì)控制，持股不再是實(shí)行控制的主要方式，當(dāng)其他條件與持股相結(jié)合時(shí)也能達(dá)到殊途同歸的效果⑦See H．R．Rep．No．85，73d Cong．，1stSess．14（1933）．?？刂茩?quán)是公司治理的重要組成部分?！肮局卫韱栴}”應(yīng)當(dāng)是對處于緊張狀態(tài)的股東與公司（經(jīng)營者）之間、公司（股東）與債權(quán)人（或者利益相關(guān)者）之間的利益沖突關(guān)系（這些關(guān)系可以簡稱為“公司關(guān)系”）的歸納⑧徐曉松：《公司治理：“結(jié)構(gòu)”抑或“問題”》，載《政法論壇》2013年第6期。。狹義來講，公司治理是指有關(guān)公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)和功能制約的制度安排；而廣義來講，公司治理則包括有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些決定公司的目標(biāo)，誰在什么狀態(tài)下實(shí)施控制，如何控制，風(fēng)險(xiǎn)和收益如何在不同企業(yè)成員之間分配等這樣一些問題⑨參見趙忠龍：《論公司治理的概念與實(shí)現(xiàn)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。?？刂茩?quán)并不意味著必須直接參與和支配一家公司的日常經(jīng)營管理，而是體現(xiàn)在對公司重大事務(wù)的影響力上。因此，可以說，控制權(quán)是指對公司的制度安排、財(cái)產(chǎn)處置、人事變動(dòng)、發(fā)展目標(biāo)等重大事務(wù)的決定能力。掌握了公司的控制權(quán)也就掌握了公司的經(jīng)營命脈，并且?guī)砜捎^的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的利益，對公司內(nèi)部人來說是十分有吸引力的。

董事會(huì)中心主義已經(jīng)取代傳統(tǒng)的股東會(huì)中心主義成為立法趨勢，昭示著公司機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)圍繞著董事會(huì)來構(gòu)造。董事會(huì)作為負(fù)責(zé)公司經(jīng)營的專門機(jī)關(guān)，其獨(dú)立性應(yīng)該受到股東大會(huì)和監(jiān)事會(huì)的尊重。凡董事依法律、公司章程被賦予全權(quán)經(jīng)營公司業(yè)務(wù)之權(quán)限行事的，原則上具有排他性的效力，股東不得任意干涉。公司往往實(shí)際被控制在董事手中，股東最終的權(quán)力及對董事會(huì)的影響更多時(shí)候僅僅體現(xiàn)為提名和任命董事會(huì)成員。

董事的控制權(quán)愈強(qiáng)，公司與董事的利益分歧以及由此引發(fā)的代理成本問題也就愈突出。20世紀(jì)70年代簡森和梅克林提出了代理理論，代理成本成為一個(gè)學(xué)界的研究對象而被人們重視。企業(yè)資源的所有者與管理者之間因雙方都具有各自獨(dú)立的效用函數(shù)并且都會(huì)追求自身效用最大化是產(chǎn)生代理成本的直接原因①汪青松、趙萬一：《股份公司內(nèi)部權(quán)力配置的結(jié)構(gòu)性變革——以股東“同質(zhì)化”假定到“異質(zhì)化”現(xiàn)實(shí)的演進(jìn)為視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第3期。。當(dāng)企業(yè)資源的管理者（董事）通過舉債、發(fā)行股票等方式充分吸收外部資源時(shí)，任何一個(gè)理性的管理者（董事）都會(huì)故意使在職消費(fèi)提高，對工作卻放松和懈怠，而企業(yè)所有者又必須為這些在職消費(fèi)買單。管理人員與股東之間的利益分歧必然會(huì)使公司付出高昂的代價(jià)，代理成本由此產(chǎn)生。代理成本問題同樣突出地體現(xiàn)在公司收購中。從法律關(guān)系上講，公司收購是收購公司同目標(biāo)公司股東之間的交易行為，目標(biāo)公司董事的意愿并不成為公司收購成敗的關(guān)鍵，但由于現(xiàn)代公司的所有權(quán)和控制權(quán)處于“兩權(quán)分離”的狀態(tài)，目標(biāo)公司董事可以通過積極引導(dǎo)、提出建議、私下暗示，甚至是大刀闊斧地采取反收購措施來抵制收購行為。反收購行為雖然在某些情況下可以起到防御惡意收購的作用，但在大多數(shù)時(shí)候成了目標(biāo)公司董事調(diào)動(dòng)公司的資金和資源來保住自己位置的戰(zhàn)爭，而在這場“防御戰(zhàn)”中，目標(biāo)公司股東的利益往往被忽視甚至犧牲，而公司收購?fù)獠恐卫淼墓πЦ鼰o從談起。

制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將企業(yè)的控制權(quán)收益分為控制權(quán)公共收益和控制權(quán)私有收益兩種。其中控制權(quán)公共收益可以直接反映在公司的賬戶上，例如公司利潤。由于控制權(quán)公共收益要由全體股東按照持股比例分配，所以又稱為共享收益。而控制權(quán)私有收益常以貨幣的形式表現(xiàn)出來，并且被控制性股東獨(dú)占。一般來說，被收購企業(yè)的控制者會(huì)因?yàn)槠髽I(yè)的兼并而失去控制權(quán)，相應(yīng)地也會(huì)喪失控制權(quán)帶來的收益，所以控制權(quán)與利潤索取權(quán)的分離為企業(yè)的兼并設(shè)置了障礙。公司收購的法律特征之一就是以取得目標(biāo)公司控制權(quán)為目的。很多情況下，公司收購極有可能導(dǎo)致目標(biāo)公司董事喪失對公司的現(xiàn)有控制，從而損害董事的個(gè)人利益。董事的自利性本性必然誘發(fā)其對收購采取抵抗措施②趙萬一：《公司收購中目標(biāo)公司董事信義義務(wù)研究》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。：或者采取積極的反收購措施；或者與收購者私下進(jìn)行控制權(quán)交易；或者放任自己的職責(zé)消極怠工。

總之，依賴處于嚴(yán)重利益分歧之中的目標(biāo)公司董事自覺為公司最大利益行事，在相當(dāng)程度上是一種奢望。因此，規(guī)制目標(biāo)公司董事的行為，建立嚴(yán)格有序的義務(wù)責(zé)任體系是十分必要的。

二、利益分歧在收購中的體現(xiàn)——積極與消極

西方古典經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，人都希望以盡量少的付出來換取最大的收獲，即把人當(dāng)作“經(jīng)濟(jì)人”來看待，一切行為都是以追求物質(zhì)利益為目的的。公司法人，作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，有著自己的利益目標(biāo)。公司的股東、董事、職工、債權(quán)人等利益相關(guān)者，亦是各自的經(jīng)濟(jì)人，而非公司的附庸，為了自己的利益追求，才將自己的財(cái)富、勞動(dòng)等資本投入到公司的運(yùn)營之中。

在公司正常運(yùn)營情況下，盡管公司內(nèi)部不同的主體之間存在利益沖突，但在某些方面的利益仍然是一致的，這些利益與公司的發(fā)展前景密切相關(guān)，例如公司盈利的增長、市場占有額的擴(kuò)大、企業(yè)的社會(huì)形象等等。同時(shí)，這些共同利益也會(huì)影響到他們各自的經(jīng)濟(jì)利益。公司之所以成為一個(gè)獨(dú)立體，亦因?yàn)楦鞣酱嬖诠餐妫镜墓芾碚邆儗⑦@些共同利益視為公司利益，努力使其最大化。

但是，當(dāng)公司進(jìn)入收購時(shí)期并成為目標(biāo)公司后，對公司利益的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)在此不再繼續(xù)適用。收購引起的目標(biāo)公司的控制權(quán)的改變，使共同利益不復(fù)存在。在公司收購中，對于目標(biāo)公司而言，其最大利益不只是持續(xù)經(jīng)營那么簡單。從長遠(yuǎn)來看，公司的存續(xù)應(yīng)該與每個(gè)成員自身需求的滿足以及公司經(jīng)濟(jì)效益的增加結(jié)合，從社會(huì)角度整體來看，企業(yè)還兼具提升國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的社會(huì)責(zé)任。如何充分利用目標(biāo)公司的現(xiàn)有資源，是決策者在考慮是否應(yīng)該接受收購目標(biāo)公司的要約時(shí)必須要考慮的因素。當(dāng)公司的管理者無法挽回目標(biāo)公司舉步維艱的經(jīng)營狀況時(shí)，將其出售不失為一個(gè)良策，既能使公司的資源重新得到配置，又能最大限度地減少各方利益的損失。

此時(shí)共同利益不復(fù)存在，目標(biāo)公司各成員之間的利益差別浮出水面。比如在收購中，股東的利益追求是高額的股票溢價(jià)；職工的利益目標(biāo)是穩(wěn)定不變的工作待遇；債權(quán)人則期待自己的債權(quán)得到繼續(xù)清償。這就帶來了各方利益主體之間錯(cuò)綜復(fù)雜的利益分歧的爆發(fā)，公司與股東之間的利益分歧、公司與職工之間的利益分歧、公司與債權(quán)人之間的利益分歧、公司控制人與中小股東之間的利益分歧，等等。不過其中最重要的是，董事與目標(biāo)公司之間存在著天然的利益分歧，直接影響著收購目標(biāo)公司所支付的對價(jià)。

收購者收購目標(biāo)公司的目的就是從現(xiàn)有的控制者手中取得控制權(quán)，委派自己的代表經(jīng)營管理目標(biāo)公司。目標(biāo)公司一旦被敵意收購，公司控制權(quán)易手，原來的董事往往會(huì)被逐出董事會(huì)，喪失高額的年薪、津貼以及顯赫的地位。即使是友好收購，目標(biāo)公司董事也要與收購者尋求妥協(xié)，放棄部分現(xiàn)有利益。所以收購時(shí)，目標(biāo)公司董事的利益與公司的整體利益是不同的，特別是與股東的利益，盡管要約收購的確有利于公司，但董事基于失業(yè)的恐懼，很有可能拒絕一切報(bào)價(jià)。

在對目標(biāo)公司的敵意收購中，收購者通常會(huì)以高于市場價(jià)的價(jià)格為誘餌，使目標(biāo)公司的股東拋售其股份，股東們從敵意收購中獲益頗豐，但董事們的利益卻遭到了損害。其一，只要收購成功，目標(biāo)公司的董事們很可能被撤換，短期內(nèi)另謀他就并且恢復(fù)原來的高薪待遇是不容易的。董事們長期的工作經(jīng)驗(yàn)以及對原公司的了解和熟知程度是其他人無法企及的，如此匹配的人才卻不能用到合適的崗位，這無疑是對專用人力資源的浪費(fèi)。無論如何，下崗和減薪是目標(biāo)公司被成功收購之后經(jīng)營者們不得不面對的一大利益損害。其二，董事們會(huì)喪失其原有的潛在利益，比如職場上的聲望、對目標(biāo)公司的控制權(quán)等。因此，無論收購者的意圖是友好的還是惡意的，為防止自身的利益受到侵害，目標(biāo)公司的董事們必定會(huì)采用一系列反收購措施，使收購計(jì)劃難以得逞。例如，目標(biāo)公司的董事們事先與他方訂立合同，若公司被收購就要立即償還金融機(jī)構(gòu)的貸款或支付他人補(bǔ)償金，使收購者欲罷不能；或者將董事會(huì)分級分期，并且設(shè)置雙重資本結(jié)構(gòu)，即使股份發(fā)生了轉(zhuǎn)移，收購者也難以獲得控制權(quán)或控制董事會(huì)；甚者，經(jīng)營者們會(huì)大量增加公司負(fù)債，改變公司的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，以期破壞收購者的胃口，等等。盡管這些措施有可能使公司以及各方的利益受到損害，并且董事們自己也是得不償失，但為了維護(hù)自己的地位和利益，即使飲鴆止渴也在所不惜。

目標(biāo)公司董事在收購中的決策行為，特別是反收購措施的行為，總是被冠以動(dòng)機(jī)不純的標(biāo)簽。無論是在友好收購中，還是在敵意收購中，目標(biāo)公司董事是否尋求個(gè)人利益都會(huì)受到質(zhì)疑。友好收購中，董事可能會(huì)在新公司中保留一個(gè)職位或是獲得額外的補(bǔ)償；敵意收購中，董事可能是為了保全自己的位置而努力斗爭，讓公司繼續(xù)存續(xù)①Celia R．Taylor，“A Delicate Interplay：Resolving the Contract and Corporate Law Tension in Mergers”，Tulane Law Review，1999，p．571．?！澳繕?biāo)公司的管理者們經(jīng)常處于一種高危的工作環(huán)境當(dāng)中，身邊充滿了誘惑，他們會(huì)以維護(hù)他們自身和公司內(nèi)部各方主體的利益為托辭（例如低估了公司股票市值）來達(dá)到自己的目的，不惜以犧牲公司財(cái)產(chǎn)為代價(jià)來打敗收購者（花公司的錢心安理得），更甚者去損害股東的利益（例如以較高代價(jià)造假、訛詐），很少有管理者能夠經(jīng)受住這些利用職務(wù)之便就可以帶來好處的巨大誘惑。”①Robert．C．Clark，Corporate Law，Little，Brown and Company，1986，p．588．

美國學(xué)者Eisenberg對于股東與公司管理者之間的利益分歧做了詳細(xì)的解釋，認(rèn)為股東與公司管理者之間的“利益分歧”②Melvin A．Eisenberg，“Structure of Corporation Law”，Columbia Law Review，Vol．89，1989，pp．1471－1472．可以分為三種情況。第一種情況可以稱為公司管理者的“懈怠”。有的管理者追求寬松的工作環(huán)境，不愿意花心思去對付各種變化和挑戰(zhàn)（例如技術(shù)革新），這對他們來說是在享受一種潛在利益。此外，有的公司管理者通過不正當(dāng)?shù)闹\私交易將公司資產(chǎn)為己所用，得到額外的利益，這是第二種情況，被稱為傳統(tǒng)型利益沖突。第三種情況叫作職位利益沖突。由于公司的高管擁有相對的自主權(quán)，他們不惜以犧牲股東們的利益為代價(jià)來維護(hù)自己的地位和增強(qiáng)自身的權(quán)力，導(dǎo)致了該種利益分歧的出現(xiàn)。職位利益沖突可以有多種不同的表現(xiàn)形式，例如，管理者會(huì)濫用手中的權(quán)力，使其工作受到他人的監(jiān)督極其困難；管理者也可以設(shè)置高壘，致使公司很難以其工作效率低或者其他事由為借口將他們替換掉；管理者甚至能夠通過擴(kuò)大公司規(guī)模來增長權(quán)力、提高聲譽(yù)以及增加薪酬，即使公司規(guī)模的擴(kuò)充沒有給股東的財(cái)富帶來增長，等等。

在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，職位利益沖突相較于其他兩種利益分歧而言更加嚴(yán)重。因?yàn)椴糠止芾碚哒J(rèn)為自尊與辛勤工作和個(gè)人成就息息相關(guān)，強(qiáng)大的自尊會(huì)使他們拒絕慵懶。多數(shù)的管理者也會(huì)克制自己，不去從事假公濟(jì)私的勾當(dāng)，因?yàn)樗麄儍?nèi)心深處受到道德準(zhǔn)則的約束。然而，自尊與道德的力量在職位利益沖突面前還不夠強(qiáng)大。管理者們的自尊通常源于他們在公司不平凡的身份地位，而用道德標(biāo)準(zhǔn)去衡量高管們?yōu)榱遂柟唐渖矸莸匚凰扇〉男袨椋瑢?shí)屬不易。甚至有的管理者不認(rèn)為有職位利益沖突之說，那些擴(kuò)充公司規(guī)模、促進(jìn)多元化發(fā)展的行徑，雖然意在鞏固他們管理者的地位，而實(shí)際上是有利于股東利益的③Melvin A．Eisenberg，“Structure of Corporation Law”，Columbia Law Review，Vol．89，1989，pp．1471－1472．。

本文認(rèn)為，目標(biāo)公司董事與公司之間的利益分歧可以分為兩種，一種是積極的利益分歧，導(dǎo)致利益沖突行為；一種是消極的利益分歧，引起利益背離行為。目標(biāo)公司董事的利益沖突行為，是指目標(biāo)公司董事與公司之利益發(fā)生矛盾，董事以積極的行為參與收購決策或是采取反收購措施，目的是為了實(shí)現(xiàn)自己的私利。目標(biāo)公司董事的利益背離行為，是指目標(biāo)公司董事因與公司之利益發(fā)生偏離，以消極的心理應(yīng)對目標(biāo)公司被收購，在收購決策中表現(xiàn)為懈怠、散漫或魯莽行事。至于美國學(xué)者Eisenberg認(rèn)為的第三種利益分歧——管理者的職位利益沖突，可以作為動(dòng)機(jī)不純行為歸到傳統(tǒng)的利益沖突行為當(dāng)中。

三、利益分歧的救濟(jì)途徑——董事義務(wù)的強(qiáng)化

公司收購時(shí)目標(biāo)公司董事此時(shí)的地位最為微妙，其是雙重利益的代表——公司利益和自身利益的代表。一方面，董事是目標(biāo)公司現(xiàn)行經(jīng)營管理活動(dòng)的中樞，由其代表公司法人從事民商事行為，在收購中對各利益主體間的利益分歧進(jìn)行平衡，負(fù)有讓公司股東免受損害的受信義務(wù)。另一方面，董事本身是一名獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)人，在收購過程中與目標(biāo)公司存在嚴(yán)重的利益分歧，其很難抵御為自己謀求利益的誘惑，又很容易因自己利益受損而對公司利益喪失責(zé)任心。作為公司的管理經(jīng)營者的董事在收購過程中往往成為各種利益關(guān)系的糾葛點(diǎn)④張麗瑩：《敵意收購中目標(biāo)公司董事義務(wù)的規(guī)定》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2011年總第279期。。

目標(biāo)公司董事存在著控制權(quán)濫用的可能性。首先，目標(biāo)公司董事?lián)碛袑κ召徥聞?wù)極大的決定權(quán)力。雖然公司收購時(shí)股東享有最終決策權(quán)，可以選擇退出公司出售自己的股票，但是目標(biāo)公司董事對收購的影響力是十分強(qiáng)大的。在股東會(huì)決策模式下，董事可以以自己的收購建議左右股東在收購最終決策上的意見，可以積極地促成友好收購或是管理層收購，還可以在法律允許的范圍內(nèi)采取適當(dāng)?shù)姆烙胧?。在董事?huì)決策模式下，目標(biāo)公司董事對收購的控制權(quán)更大，除了影響股東意見外，還可以廣泛地采取各種反收購措施來直接對抗收購，達(dá)到存續(xù)目標(biāo)公司的目的。所以在收購中，即使法律規(guī)定某些事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，在實(shí)踐中也往往以通過董事會(huì)的提案而告終。

其次，目標(biāo)公司董事的控制權(quán)缺乏有效的監(jiān)督。由于股權(quán)高度分散，多數(shù)股東既缺乏經(jīng)營管理的技能，又不太關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營，公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行不得不委托給股東以外的專門機(jī)構(gòu)。股東如果想要監(jiān)督董事，必須在時(shí)間和金錢上追加投入力度，而這種做法并不能使其個(gè)人獲得更多益處，因?yàn)楣上⒑图t利的分配一般僅僅取決于持股比例的多少。上述股東的“搭便車”心理導(dǎo)致了在對董事控制權(quán)監(jiān)督的問題上表現(xiàn)出一種“理性的冷漠”。另外，即便可以通過持股比例對董事會(huì)施加影響，但是公司收購所涉內(nèi)容的專業(yè)性也大大影響了股東對董事控制權(quán)的有效監(jiān)督，知識(shí)的缺乏，很容易使得股東對董事會(huì)的決策聽之任之。

再次，目標(biāo)公司董事與公司之間的利益分歧為董事濫用控制權(quán)創(chuàng)造了動(dòng)機(jī)。目標(biāo)公司董事與公司及其股東之間的利益分歧是收購中的核心問題。經(jīng)濟(jì)人的利益最大化假設(shè)加上收購時(shí)共同利益的不復(fù)存在，使公司和董事的利益分歧成為必然?！霸阱X財(cái)?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人而盡力，而私人合作公司的伙員，則能為自己打算。所以，要想股份公司董事們監(jiān)視錢財(cái)用途，像私人合作公司的伙員那樣用意周到，那是很難做到的。……這樣，疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營上多少難免的疑竇。”①［英］亞當(dāng)·斯密著，郭大力、王亞南譯：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（下卷），北京：商務(wù)印書館2014年版，第312頁。在公司收購中，目標(biāo)公司董事常常濫用其控制權(quán)采取反收購措施，侵害公司及股東的利益。

由此可見，目標(biāo)公司董事的義務(wù)責(zé)任體系應(yīng)該建立在對利益分歧的分析上。公司正常經(jīng)營時(shí)，因?yàn)楣餐娴拇嬖?，公司各方主體可以在公司的穩(wěn)定發(fā)展、繁榮興旺的共同目標(biāo)中實(shí)現(xiàn)自己個(gè)人利益的提升，所以，公司正常經(jīng)營時(shí)利益分歧只是偶發(fā)事件。然而，如果目標(biāo)公司面臨收購，各方利益主體無論在地位、權(quán)利、心理上都會(huì)發(fā)生重大變化，公司控制權(quán)的交替，直接關(guān)系到他們現(xiàn)有和預(yù)期利益的喪失，此時(shí)利益分歧成了公司收購中的常態(tài)，特別是董事與目標(biāo)公司之間的利益分歧是急待解決的問題。因而，必須以法律的強(qiáng)制性規(guī)范方式來制定目標(biāo)公司董事的義務(wù)，從收購中利益分歧的具體類型入手，建立目標(biāo)公司董事完備嚴(yán)格的義務(wù)責(zé)任體系，以達(dá)到規(guī)則其濫用控制權(quán)的目標(biāo)，從而實(shí)現(xiàn)對利益分歧的有效救濟(jì)。

針對目標(biāo)公司董事和公司之間的積極利益分歧，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)目標(biāo)公司董事對公司負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)，特別體現(xiàn)在利益沖突行為的禁止上。如果公司的控制權(quán)易手，首當(dāng)其沖被波及的就是目標(biāo)公司董事，替換無能低效的管理層一直被認(rèn)為是收購的價(jià)值之一，目標(biāo)公司董事有充足的動(dòng)機(jī)去抵制收購或用收購進(jìn)行交易，以犧牲公司整體利益來換取自己利益的保存，而董事現(xiàn)有的控制權(quán)又為董事積極行為創(chuàng)造了條件。目標(biāo)公司董事的利益沖突行為有一個(gè)重要的特點(diǎn)，就是這些行為往往都有合法的外衣，比如管理層收購、采取反收購措施等，一般都得到了有效程序的授權(quán)或批準(zhǔn)。這類利益沖突行為在收購中因具有雙重利益——兼具公司利益和董事利益，是不能絕對禁止的，而且是在收購中經(jīng)常出現(xiàn)的形式。最好的辦法就是建立相對客觀的忠實(shí)義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)，督促目標(biāo)公司董事履行忠實(shí)義務(wù)，保證目標(biāo)公司董事的行為不損害公司利益。

目標(biāo)公司董事和公司之間的消極利益分歧同樣存在，為了防止消極利益分歧帶來的利益背離行為，有必要重視目標(biāo)公司董事對公司的注意義務(wù)。以往在提及董事的注意義務(wù)時(shí)，總是關(guān)注董事魯莽、大意或懶惰的行為對公司造成的損失，而缺乏對董事主觀意識(shí)形態(tài)的探討。本文認(rèn)為，消極利益分歧是造成目標(biāo)公司董事在收購決策中違反注意義務(wù)的原因。大部分公司收購并沒有給公司董事帶來利益，反而使董事的現(xiàn)有利益受損，在這種情況下，董事不因私損公已屬不易，很難再對公司的收購事務(wù)產(chǎn)生所謂的積極性和企業(yè)家精神。這種消極的心理，讓目標(biāo)公司董事做出對目標(biāo)公司的利益背離行為。比如未向利益相關(guān)者及時(shí)披露收購信息，談判討價(jià)還價(jià)不努力盡心，怠于參與或躲避收購決策，倉促敷衍應(yīng)對收購要約，不愿花費(fèi)金錢和精力聽取外部獨(dú)立專家的意見等等，不一而足。消極利益分歧導(dǎo)致的利益背離行為，更隱蔽無聲地侵蝕著目標(biāo)公司及其股東的利益，必須用嚴(yán)格的注意義務(wù)制度加以規(guī)范，特別是不能以傳統(tǒng)的經(jīng)營判斷規(guī)則來降低目標(biāo)公司董事的注意義務(wù)，而應(yīng)建立更符合收購特殊情況的判斷標(biāo)準(zhǔn)①鄭佳寧：《美國經(jīng)營判斷規(guī)則在公司收購中的適用——兼論對我國目標(biāo)公司董事注意義務(wù)之啟迪》，載《暨南學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015年第4期。。

結(jié)論

當(dāng)然，積極利益分歧與消極利益分歧只是對主觀意識(shí)的一種分類方法，應(yīng)用時(shí)并非絕對，很多時(shí)候目標(biāo)公司董事的某一行為可能既受積極利益分歧的誘使，又受消極利益分歧的影響，是兩者共同作用的混合；誰也無法還原目標(biāo)公司董事當(dāng)時(shí)的內(nèi)心活動(dòng)，作為事后的判斷，我們也只能從其行為上分析其心理動(dòng)態(tài)。因此，實(shí)踐中總是將忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)結(jié)合起來，綜合判斷目標(biāo)公司董事的某些具體行為。英國法由于更強(qiáng)調(diào)維護(hù)股東對股份的處分權(quán)，主要以董事忠實(shí)義務(wù)為核心來規(guī)制目標(biāo)公司董事的行為，但是在其公司法中也規(guī)定了董事對公司謹(jǐn)慎、勤勉的義務(wù)。美國法給予董事更多的經(jīng)營自由，因此創(chuàng)設(shè)了經(jīng)營判斷規(guī)則對董事的商業(yè)判斷行為進(jìn)行保護(hù)，不過在公司收購案件中適用該規(guī)則的一個(gè)前提就是由目標(biāo)公司董事必須證明自己履行了對公司的忠實(shí)義務(wù)。綜上所述，在判斷目標(biāo)公司董事的行為是否合法時(shí)，將忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)完全割裂開來的做法是不可取的。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

［中圖分類號］D9

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號］1000－5072（2016）04－0057－07

［收稿日期］2015－12－07

［作者簡介］鄭佳寧（1978—），女，北京人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事民商法學(xué)研究。

［基金項(xiàng)目］中國政法大學(xué)校級（人文社會(huì)科學(xué)）規(guī)劃項(xiàng)目《非營利性組織發(fā)展的路徑選擇——我國社會(huì)企業(yè)創(chuàng)立的必要性》（批準(zhǔn)號：14ZFG82007）；中國政法大學(xué)青年教師學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)資助項(xiàng)目《中國民法典的根基與周邊》（批準(zhǔn)號：2014CXTD05）；中國政法大學(xué)優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計(jì)劃資助項(xiàng)目資助。