周奧杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207）

人格權(quán)及其在民法典中的體例位置

周奧杰

（四川大學(xué) 法學(xué)院，成都 610207）

人格權(quán)具有人身專屬性，為自然人所專有，與主體密不可分。不法性排除模式，并不否定自然人允許他人利用其人格權(quán)要素的權(quán)利，只是明確這種“允許”的實質(zhì)是“同意”而非“轉(zhuǎn)讓”，是“自愿限制”而非“商品化”。此外，人格權(quán)單獨設(shè)編不是體現(xiàn)人格權(quán)重要性的恰當(dāng)方式，應(yīng)將人格權(quán)規(guī)定在總則部分并對其進行優(yōu)先保護；人格權(quán)單獨設(shè)編僅是體例上的技術(shù)性安排，對促進人格權(quán)保護難以起到實質(zhì)性作用。建議在民法典制定時，依據(jù)人格權(quán)的性質(zhì)和民法典編纂的應(yīng)然邏輯，將在理論和實務(wù)上業(yè)已成熟的具體人格權(quán)，規(guī)定在總則的自然人部分或民事權(quán)利部分，并通過兜底條款對司法實踐承認和創(chuàng)制新型人格權(quán)保持開放。

民法典；人格權(quán)；人格權(quán)商品化；體例安排

引 言

從世界范圍來看，民法典中人格權(quán)部分的體例安排主要有五種模式。①梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第1期。就我國而言，人格權(quán)在民法中的體例安排為民法典編纂過程中爭議最大、討論最多的一個問題。就此問題的爭論主要集中于兩種人格權(quán)的體例安排模式之間：將人格權(quán)規(guī)定在民法總則編自然人部分還是單獨設(shè)置人格權(quán)編。在這兩種主張之外，也有折中的觀點認為將人的倫理價值區(qū)分為“內(nèi)在于人的倫理價值”與“外在于人的倫理價值”，將專屬于自然人享有的、與自然人不可分離的非財產(chǎn)性屬性規(guī)定于自然人一編，而具有財產(chǎn)性的屬性（價值）則規(guī)定為獨立的人格權(quán)一編。②李永軍：《論我國人格權(quán)的立法模式》，《當(dāng)代法學(xué)》2005年第6期。但折中說影響較小，未能與前述兩種觀點呈鼎足之勢。

雖然在體例安排的問題上觀點有別，但對尊重和保護人格權(quán)這一價值目標具有共識。所爭議者，乃對人格權(quán)在民法典編纂中的體例安排。在民法典編纂的背景下，討論人格權(quán)的體例安排，下列問題仍有進一步探討的必要：對人格權(quán)人身專屬性的挑戰(zhàn)是否成立？人格權(quán)的重要性是否必須通過獨立成編來體現(xiàn)？民法典單獨設(shè)人格權(quán)編對于人格權(quán)保護而言有何助益，對民法典的體系性又有何影響？

一、人身專屬性：人格權(quán)的首要性質(zhì)

人格權(quán)為一種原始權(quán)利，與生俱來，人身專屬性為其首要性質(zhì)。③姚輝：《人格權(quán)法論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第48頁。人格權(quán)具有專屬性，即人格權(quán)專屬于權(quán)利人本身，不得轉(zhuǎn)讓、拋棄或繼承。人格權(quán)與權(quán)利主體不可分離，是人格權(quán)區(qū)別于財產(chǎn)權(quán)的重要特點。人格權(quán)隨權(quán)利主體的出生而存在，因權(quán)利主體的死亡而消滅，相伴始終，密不可分。之所以如此，是因為人格權(quán)乃人之為人所必須具備的權(quán)利。臺灣學(xué)者王伯琦曾指出：“人格權(quán)為構(gòu)成人格不可或缺之權(quán)利?！雹芡醪骸睹穹倓t》，臺北：臺灣編譯館1994年版，第57頁。

人格權(quán)的人身專屬性體現(xiàn)在兩個方面：一是人格專屬于權(quán)利主體，不可轉(zhuǎn)讓；二是人格權(quán)只為自然人所享有，法人不擁有人格權(quán)。

（一）不法性排除模式：以人身專屬性為中心

人格權(quán)人身專屬性遭到人格權(quán)商品化理論的挑戰(zhàn)。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，名人的肖像、聲音乃至姓名具有了商業(yè)上的利用價值，有學(xué)者發(fā)展美國的“公開權(quán)”提出了人格權(quán)商品化的概念。即，在市場經(jīng)濟社會，人格權(quán)的某些權(quán)能可以依法轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)他人使用，包括在其遭受侵害之后通過財產(chǎn)損害賠償?shù)姆绞将@得救濟①王利明：《論人格權(quán)商品化》，《法律科學(xué)》2013年第4期。。進而主張，人格權(quán)和人格權(quán)主體發(fā)生了部分分離，因此不能將人格權(quán)規(guī)定在主體制度之中，這從而印證了人格權(quán)獨立成編的必要性。②王利明：《論人格權(quán)商品化》，《法律科學(xué)》2013年第4期。

對于人格權(quán)商品化，以最典型的“肖像權(quán)”為例，持該主張的學(xué)者認為肖像具有可復(fù)制性，使肖像權(quán)權(quán)能在一定程度上能夠與主體相分離，亦有“商品化人格權(quán)”的觀點認為人格權(quán)中的財產(chǎn)性要素可以與主體分離，突破了人格權(quán)為專屬性權(quán)利的論斷。③瞿靈敏：《論商品化人格權(quán)》，《東方法學(xué)》2014年第1期。事實上，對于人格權(quán)人同意他人利用自己的某些人格權(quán)要素的現(xiàn)象，亦可通過不法性排除模式予以解決，且效果更佳。

1．人格權(quán)的商品化模式的不足

人格權(quán)商品化模式側(cè)重于人格權(quán)要素所具有的可盈利性，可盈利體現(xiàn)在兩個方面：一是使用者可以通過對人格權(quán)要素的利用獲得經(jīng)濟利益，二是指權(quán)利人可以收取一定對價。在可盈利性的驅(qū)動之下，部分可以與權(quán)利主體相分離的人格權(quán)權(quán)能成為可以進入市場交易的商品。依此觀點，人格權(quán)人和人格權(quán)要素使用人之間存在一種權(quán)能買賣關(guān)系：權(quán)利人將人格權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)移給他人，對方支付價款給權(quán)利人。不過，我們應(yīng)當(dāng)以謹慎的態(tài)度對待人格權(quán)商品化的觀點。人格權(quán)人和人格權(quán)要素使用者使用人格權(quán)要素的權(quán)利，似乎并無差異，但并非權(quán)利人收取對價之后將自己人格權(quán)要素使用權(quán)能轉(zhuǎn)移給使用者。第一，人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中之意，50年代從蘇聯(lián)引進的民法理論中將人格權(quán)表述為“與人身不可分離的非財產(chǎn)權(quán)”有其合理性④梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《律師世界》2003年第4期。。肖像權(quán)上的財產(chǎn)利益與精神利益并非彼此分離獨立，而是同一人格權(quán)的構(gòu)成部分，前者并不能夠完全獨立于后者。⑤［德］馬克西米利安·?？怂?，齊曉琨譯：《侵權(quán)行為法》，北京：法律出版社2006年版，第56頁。第二，他人不可能擁有專屬于權(quán)利人的人格權(quán)，即便是人格權(quán)的部分權(quán)能。如果允許以經(jīng)濟利益交換人格權(quán)權(quán)能，此端一開，是否將人格權(quán)貶低成了謀取經(jīng)濟利益的手段？人格權(quán)商品化的主張，看似是對人格權(quán)的擴張，實質(zhì)上是以經(jīng)濟利益為中心看待問題的“金錢本位”立場。第二，從域外法的經(jīng)驗來看，即便在人格身份的商業(yè)化、財產(chǎn)化道路上走得最遠、最徹底的美國，雖然對公開權(quán)的討論和研究已經(jīng)過了半個多世紀，迄今為止，美國司法界和學(xué)術(shù)界對此仍充滿爭議。⑥李丹：《試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因》，《比較法研究》2011年第3期。作為老牌資本主義國家的英國，盡管深受市場化經(jīng)濟的沖擊，卻仍堅守普通法的保守傳統(tǒng)，對新生的公開權(quán)采取了一種極為審慎的態(tài)度，寧愿延伸既有制度的適用范圍，也不愿貿(mào)然將公開權(quán)正式納入法律。⑦李丹：《試論普通法下公開權(quán)制度的發(fā)展及成因》，《比較法研究》2011年第3期。

此外，所謂的人格權(quán)商品化并非對所有自然人均屬可能，實踐中只有具有社會影響力的名人才擁有將人格權(quán)“商品化”的機會。從比較法的角度來看，德國沒有將人格權(quán)中的經(jīng)濟價值作為一種獨立的權(quán)利進行保護，⑧王利明：《論人格權(quán)商品化》，《法律科學(xué)》2013年第4期。美國的公開權(quán)也并不等同于我國一些學(xué)者提出的人格權(quán)商品化⑨詳見［美］詹姆斯·格德雷，張家勇譯：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，北京：法律出版?007年版，第430頁。。從我國的司法實踐來看，對于普通人的肖像權(quán)侵權(quán)案件，作為普通人物的原告都沒有得到經(jīng)濟損害賠償，而是以精神損害賠償?shù)男问窖a償受害人，這表明我國法院幾乎不承認普通人物肖像中蘊含商業(yè)價值，或者說法院拒絕承認普通人物的肖像等標識性人格要素商品化的可能性。⑩冉克平：《肖像權(quán)的財產(chǎn)利益及其救濟》，《清華法學(xué)》2015年第4期。

2．不法性排除模式的證成

不法性排除模式是對允許他人利用人格權(quán)要素現(xiàn)象的另一解釋思路，即經(jīng)權(quán)利人同意，使用其人格權(quán)要素不構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人的同意為不法性排除的事由。禁止未經(jīng)同意使用他人人格權(quán)要素是人格權(quán)保護的方式之一。以肖像權(quán)為例，法律對肖像權(quán)的保護，著重于禁止未經(jīng)本人同意的使用。①梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社2007年版，第95頁。許多國家和地區(qū)均明確，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應(yīng)當(dāng)征得有關(guān)人士的同意，并以此作為未經(jīng)同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由，如《葡萄牙民法典》第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條、《越南民法典》第31條、《埃塞俄比亞民法典》第27條以及《巴西新民法典》第20條。②張紅：《“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定》，《中國法學(xué)》2012年第3期。權(quán)利人的這種“同意”構(gòu)成了人格權(quán)不可放棄性的例外。人格權(quán)的不可放棄性并不徹底否定對“侵害”的“同意”：“同意”并不導(dǎo)致權(quán)利的消滅，但同意的相對人就其同意效力受益。③［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳輝等譯：《民法總論》，澳門：澳門法務(wù)局、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第111頁。對于侵害生命權(quán)、健康權(quán)的同意應(yīng)視為無效，但名譽權(quán)、隱私權(quán)和肖像權(quán)，原則上可以自愿限制。④［葡］Carlos Alberto da Mota Pinto，林炳輝等譯：《民法總論》，澳門：澳門法務(wù)局、澳門大學(xué)法學(xué)院1999年版，第111頁。對侵犯自身人格權(quán)的同意是否能夠構(gòu)成不法性的排除事由，取決于受害人的同意是否有效：如果受害人同意是無效的或違法的，則不法性不能排除，侵權(quán)人仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。另，明文規(guī)定了人格權(quán)自愿限制制度的葡萄牙，同時還賦予了權(quán)利人隨時廢止自愿限制的權(quán)利。⑤《葡萄牙民法典》第81條第2款：對人格權(quán)所作之合法自愿限制得隨時廢止，即使對他方當(dāng)事人之正當(dāng)期待造成損害而須負賠償義務(wù)者亦然。唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第19頁。據(jù)此，在不法性排除模式中，人格權(quán)人通過對權(quán)利為自愿限制而獲得的經(jīng)濟利益，并非使用人為取得人格權(quán)權(quán)能所支付的對價，而是為爭取權(quán)利人對權(quán)利進行自我限制所付出的代價。

不法性排除模式的思路如下：他人希望利用權(quán)利人的人格權(quán)要素獲取經(jīng)濟利益，但是根據(jù)現(xiàn)行法律對人格權(quán)的保護，如未經(jīng)本人同意會構(gòu)成侵權(quán)。于是，其需要獲得權(quán)利人的同意——即對肖像權(quán)的自愿限制，獲取同意的具體方式可能是為權(quán)利人提供金錢或其他利益。

那么，必須要面對的一個問題是，為什么允許他人利用自己的人格權(quán)要素，一定要理解成對自身權(quán)利的自愿限制，而不是對他人的賦權(quán)（人格權(quán)要素使用權(quán)）？權(quán)利人對人格權(quán)為自愿限制，似乎也可以理解為對他人的賦權(quán)行為。但是，肖像、姓名等人格權(quán)要素與人格尊嚴密切相關(guān)，立法將肖像權(quán)、姓名權(quán)作為人格權(quán)具體類型予以保護，即基于此。利用他人的人格權(quán)要素的活動，并非單純的使用問題。以利用他人肖像為例，為某一產(chǎn)品代言，會讓公眾將該產(chǎn)品與肖像權(quán)人聯(lián)系起來；代言人應(yīng)宣傳需要，或要衣著暴露，或要搞扮丑搞怪，難免涉及人格尊嚴。據(jù)此，權(quán)利的自愿限制包括兩個方面：允許他人使用自己的人格權(quán)要素和在一定程度上容忍自己的人格尊嚴受損害。賦權(quán)行為僅能解釋前者，無法涵蓋后者。

3．不法性排除模式的優(yōu)勢

不法性排除模式相比人格權(quán)商品化模式具有更為廣闊的適用范圍。權(quán)利人允許他人使用某些人格權(quán)要素可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)模说氖褂每梢猿鲇跔I利目的也可以出于非營利目的。人格權(quán)商品化模式，關(guān)注商品化為權(quán)利人帶來的經(jīng)濟利益，難以涵蓋無償?shù)卦试S他人使用人格權(quán)要素的情形。不法性排除模式以對人格權(quán)自愿限制為核心，可廣泛適用于通過權(quán)利的自愿限制同意他人利用其人格權(quán)要素的各種情形。從權(quán)利享有者的范圍來看，人格權(quán)商品化的權(quán)利主要為公眾人物所享有，而對人格權(quán)為自愿限制之權(quán)利為所有自然人享有。

不法性排除模式更符合立法表述和立法目的。《民法通則》第100條規(guī)定：自然人享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用他人的肖像。并未按照“商品化”的模式將肖像權(quán)人的同意構(gòu)造成為肖像權(quán)商品化權(quán)。從該條的表述反推，不難得出，其賦予了自然人對肖像權(quán)自愿限制的權(quán)利。賦予自然人對肖像權(quán)自愿限制的權(quán)利，而未言及人格權(quán)權(quán)能的可處分性和由之附帶產(chǎn)生的“經(jīng)濟上的對價”，體現(xiàn)了立法者對于肖像權(quán)的人身專屬性的間接確認，對肖像權(quán)以精神性利益為主的價值判斷。因此，依據(jù)《民法通則》第100條，將允許給他人利用自己的人格權(quán)要素理解為對權(quán)利進行自愿限制，而不是所謂的處分人格權(quán)權(quán)能的商品化，更符合立法表述和立法目的。

此外，人格權(quán)受侵害后的損害賠償，亦未承認人格權(quán)的商品化利益。有觀點認為，我國法上不存在人格商業(yè)利用權(quán)的明確規(guī)定，但是《侵權(quán)責(zé)任法》第20條①《侵權(quán)責(zé)任法》第20條：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！睂ζ渥鞒鲩g接規(guī)定②劉召成：《人格權(quán)主觀權(quán)利地位的確立與立法選擇》，《法學(xué)》2013年第6期。?！睹裢ㄒ庖姟返?50條規(guī)定，對于侵害肖像權(quán)的損害賠償責(zé)任大小的確定是根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響。第151條規(guī)定，侵害他人的肖像權(quán)而獲利的情況下，除應(yīng)該賠償受害人的損失外，對于其所獲非法利益也應(yīng)該予以收繳。可知，《民通意見》并未按照肖像權(quán)商品化的“市場價格”為標準確定賠償數(shù)額，而是根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響來確定損害賠償責(zé)任?？梢?，其主要關(guān)注的是精神性利益，賠償亦屬撫慰人格損害之手段并未承認人格權(quán)的商品化利益。

不法性排除模式并不是否定自然人允許他人利用其人格權(quán)要素的權(quán)利，只是明確這種“允許”的實質(zhì)是“同意”而非“轉(zhuǎn)讓”，是“自愿限制”而非“商品化”。這一模式維護和尊重人格權(quán)的人身專屬性，且無須引入一項在原始國亦飽受爭議的制度。據(jù)此，權(quán)利人在法律允許的范圍內(nèi)同意他人使用自己某些人格權(quán)要素的行為，并不影響人格權(quán)的人身專屬性。

（二）對法人人格權(quán)的反思：人格權(quán)為自然人專有

法人人格權(quán)理論使人格權(quán)的主體不再限于自然人，但是，所謂的法人人格權(quán)與自然人人格權(quán)并不相同，冠以人格權(quán)之名，不僅徒增混淆，也有損于既有的人格權(quán)概念和理論。從性質(zhì)上看，團體之“人格”是人為擬制的，故其僅為團體在私法上的主體資格③尹田：《論法人人格權(quán)》，《法學(xué)研究》2004年第4期。。法人人格不過是對自然人格在法律制度上的模仿，是一種純粹法律抽象技術(shù)的產(chǎn)物，法人是一種無倫理性的人格，私法必須始終正視這種區(qū)別④鄭永寬：《法人人格權(quán)否定論》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。。從具體權(quán)利上看，法人所擁有的名稱權(quán)、名譽權(quán)和自然人的姓名權(quán)、名譽權(quán)存在本質(zhì)的不同：自然人的姓名權(quán)和名譽權(quán)與權(quán)利主體密切相關(guān)，主要關(guān)注點在于人的人格尊嚴；而法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)應(yīng)為無形財產(chǎn)權(quán)，實質(zhì)上保護的是法人經(jīng)濟利益。從立法目的上看，法人人格權(quán)保護不在于保護其主體性（或人格性），而在于保護法人活動及與此密切關(guān)聯(lián)的法人財產(chǎn)利益（商譽）。就此而論，法人名譽權(quán)與自然人名譽權(quán)不可相提并論，后者旨在維護人之尊嚴，具有明顯的倫理而非經(jīng)濟屬性。從實際效果上看，提出法人人格權(quán)這一概念對于保護法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)等權(quán)利并無實質(zhì)影響，法律直接規(guī)定對法人的名稱權(quán)和名譽權(quán)等權(quán)利的保護，而不采用法人人格權(quán)的概念，不僅不妨礙對法人的權(quán)利的保護，而且避免了人格權(quán)概念的混亂。

（三）小結(jié)

基于人格權(quán)的人身專屬性，在民法典編纂時將其安排在總則的自然人部分成為我國學(xué)者起草民法典建議稿時的主要選擇。梁慧星教授主持起草的民法典建議稿，在總則編第二章自然人部分的第二節(jié)規(guī)定了人格權(quán)；徐國棟教授主持起草的民法典建議稿則在第一編人身關(guān)系法的第一分編的第三題規(guī)定了人格權(quán)；龍衛(wèi)球教授主持起草的民法典通則編建議稿也將人格權(quán)規(guī)定在了第二章自然人部分。將人格權(quán)規(guī)定在總則的自然人部分，一方面是人格權(quán)與權(quán)利主體密不可分的專屬性的體現(xiàn)；另一方面，將人格權(quán)規(guī)定在總則的自然人部分，能夠展現(xiàn)民法中作為權(quán)利主體的人的全貌，塑造一個權(quán)利完整的民法中的人的形象。

二、重要性的實質(zhì)體現(xiàn)：人格權(quán)的優(yōu)先保護

（一）人格權(quán)的重要價值及優(yōu)先保護

人格權(quán)與權(quán)利主體密不可分，直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴和人格自由發(fā)展。由上文可知，人格權(quán)商品化和法人人格權(quán)的學(xué)術(shù)觀點，不應(yīng)也不能成為對人格權(quán)人身專屬性的挑戰(zhàn)。即便隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，某些人格權(quán)要素能夠為權(quán)利人帶來經(jīng)濟上的利益，依然不能影響人身專屬性是人格權(quán)的首要性質(zhì)，亦不能否認人格權(quán)主要是一項精神性權(quán)利。人格權(quán)的商業(yè)化利用是人格權(quán)權(quán)能中經(jīng)濟性部分不斷擴張的體現(xiàn)，其并未突破人格權(quán)的基本屬性①姚輝：《關(guān)于人格權(quán)商業(yè)化利用的若干問題》，《法學(xué)論壇》2011年第6期。。隨著人權(quán)保護運動的發(fā)展，人格權(quán)的重要性在民法領(lǐng)域受到越來越多的關(guān)注?，F(xiàn)代社會，人格被視為人的最高價值，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現(xiàn)代人權(quán)運動的目標和基本理念，人格權(quán)的保護，當(dāng)然成為現(xiàn)代民法的基本任務(wù)之一。②梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社2007年版，第93頁。人格權(quán)的重要性對在民法典編纂過程中，對如何處理人格權(quán)的體例位置也產(chǎn)生了影響，成為不少學(xué)者主張人格權(quán)獨立成編的理由之一。

基于人格權(quán)的性質(zhì)及其重要性，從價值序位的角度看，人格權(quán)作為自然人最基本、最密切的權(quán)利，應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)性權(quán)利。一方面，人格權(quán)關(guān)系到人的倫理價值，是人之為人的基礎(chǔ)，是內(nèi)在于人的人格的外在表現(xiàn)；另一方面，人格權(quán)是自然人享有其他財產(chǎn)性權(quán)利的條件，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，關(guān)系到一個人主體地位之存續(xù)。

（二）在實質(zhì)意義上彰顯人格權(quán)在民法典中的地位

1．借助總則部分實現(xiàn)人格權(quán)專屬性與重要性的統(tǒng)一

對于人格權(quán)的重要性，無論是人格權(quán)獨立成編的支持者還是反對者均無異議。所須探討的是，人格權(quán)的重要性是否意味著人格權(quán)必須要獨立成編。反對在民法典中以人法取代總則的觀點認為，突出人的中心地位和民法的價值，并不意味著必須設(shè)立獨立的人法。那么，③王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第392頁。同理彰顯人格權(quán)的特殊地位和人本主義精神，也并不意味著必須要設(shè)立人格權(quán)編。恰如蘇永欽教授所懷疑的，難道只能用獨立成編才足以凸顯人格權(quán)的重要性，或突出中國特點？④蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學(xué)出版社2012年版，第68頁。強調(diào)人格權(quán)的重要地位，既政治正確又價值正當(dāng)，但與人格權(quán)應(yīng)否獨立成編并不存在直接聯(lián)系。

將人格權(quán)規(guī)定在總則部分，具體來說也存在兩種選擇：規(guī)定在總則的自然人部分和規(guī)定在總則的民事權(quán)利部分。民法總則是關(guān)于民法的一般性規(guī)則，其統(tǒng)領(lǐng)民法典并且可以普遍適用于民法的各個部分。⑤王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第373頁。將人格權(quán)規(guī)定在總則的自然人部分，借助民法典總則的統(tǒng)領(lǐng)效力，使對人格權(quán)的保護在民法典的各個部分得到貫徹，行使物權(quán)、債權(quán)等其他權(quán)利之時均不得有損于人格權(quán)；同時將人格權(quán)和權(quán)利主體規(guī)定在一處，也體現(xiàn)了人格權(quán)的人身專屬性，能夠?qū)崿F(xiàn)尊重人格權(quán)人格人身專屬性和彰顯人格權(quán)重要性的統(tǒng)一。將人格權(quán)規(guī)定在總則的民事權(quán)利部分，尊重《民法通則》的立法傳統(tǒng)，能夠凸顯人格權(quán)的重要性，并且不會產(chǎn)生對民法典體系性的破壞，亦屬可采之路徑。

2．確立權(quán)利位階以實現(xiàn)對人格權(quán)的優(yōu)先保護

事實上，人格權(quán)重要性的實質(zhì)意義上的體現(xiàn)方式，并不在于其在民法典中的體例安排，而應(yīng)該是對人格權(quán)的優(yōu)先保護。在復(fù)雜的現(xiàn)實生活中，不同權(quán)利之間有可能會存在沖突，比如新聞自由與隱私權(quán)之間的沖突，一個人行動自由和其他人合法權(quán)利之間的沖突等等。在民法的權(quán)利體系之中，也會存在權(quán)利之間的沖突。因此，在對不同權(quán)利進行保護時，根據(jù)其性質(zhì)和重要性的差異，區(qū)分出一個恰當(dāng)?shù)臋?quán)利位序是解決權(quán)利沖突的最佳途徑。為了解決人格權(quán)與其他民事權(quán)利之間的沖突，應(yīng)確立解決人格權(quán)與其他民事權(quán)利沖突的規(guī)則⑥王利明：《試論人格權(quán)的新發(fā)展》，《法商研究》2006年第5期。，在民法的利益位階中人格權(quán)益應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)權(quán)益⑦王利明：《民法上的利益位階及其考量》，《法學(xué)家》2014年第1期。。亦即，對人格權(quán)予以優(yōu)先保護。

（三）小結(jié)

將人格權(quán)規(guī)定在民法典總則部分是在形式意義上彰顯其重要性，規(guī)定對人格權(quán)的優(yōu)先保護是在實質(zhì)意義上體現(xiàn)人格權(quán)的重要性。對人格權(quán)給予優(yōu)先保護，一方面，就彰顯人格權(quán)的地位而言，可以達到在實質(zhì)意義上凸顯人格權(quán)重要性的效果；另一方面，從權(quán)利的保護效果來看，有利于增進對人格權(quán)的保護。

三、以救濟為中心的保護：人格權(quán)難以獨立成編

（一）民法對人格權(quán)保護的兩個維度

1．民法對人格權(quán)的確認

權(quán)利確認是民法對權(quán)利進行保護方式之一。權(quán)利確認可分為權(quán)利類型的確認和權(quán)利歸屬的確認。有學(xué)者指出，人格權(quán)兼有憲法權(quán)利和民事權(quán)利的雙重屬性，民法對人格權(quán)的確認是依據(jù)憲法相關(guān)規(guī)定進行的二次賦權(quán)，以此建立起具體人格權(quán)制度，使人格權(quán)成為民事主體實際享有的權(quán)利。①劉凱湘：《人格權(quán)的憲法意義和民法表述》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第2期。就權(quán)利類型的確認而言，我國《民法通則》專設(shè)一章規(guī)定民事權(quán)利，其中規(guī)定了財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。人身權(quán)的部分規(guī)定了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)和婚姻自主權(quán)等內(nèi)容。就權(quán)利歸屬的確認而言，應(yīng)注意的是，《民法通則》中第五章“民事權(quán)利”的人身權(quán)部分與其他權(quán)利部分不同，主要側(cè)重于對權(quán)利類型的規(guī)定，而基本不涉及權(quán)利的歸屬、轉(zhuǎn)移等內(nèi)容。人格權(quán)的人身專屬性對權(quán)利歸屬確認具有弱化作用，不會產(chǎn)生對權(quán)利所屬人的混淆或不確定，無須確定權(quán)利歸屬的法律規(guī)則。

2．民法對人格權(quán)的救濟

相較權(quán)利確認而言，民法對人格權(quán)保護，主要體現(xiàn)在對人格權(quán)受侵害時的救濟上。《民法通則》第119條和第120條的相關(guān)規(guī)定使公民在人格權(quán)遭受侵害的情況下，可以依法獲得救濟。最高人民法院出臺了相關(guān)司法解釋，對《民法通則》的內(nèi)容進行了細化和補充。《侵權(quán)責(zé)任法》的制定和施行使得對侵害人格權(quán)的救濟更臻于完善。目前我國民事法律已經(jīng)建立完善的人格權(quán)救濟體系，人格權(quán)被侵害時的救濟方式主要有兩種，一是基于人格權(quán)排他性的侵害防止請求權(quán)，所對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式為停止侵害；二是對人格權(quán)所受損害的賠償請求權(quán)，可分為對財產(chǎn)損害的賠償和對非財產(chǎn)損害的賠償，分別對應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)方式為賠償損失和賠禮道歉，消除影響、恢復(fù)名譽，以及精神損害賠償。

（二）以救濟為中心的保護思路

權(quán)利可能遭到不法干涉，此時，權(quán)利是否以及能夠獲得何種救濟，將成為衡量其安全性的指標。從某種程度上說，沒有安全保障的權(quán)利，幾近于無權(quán)利。②朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社2013年版，第546頁如果沒有了對人格權(quán)的救濟方式和保護機制的構(gòu)建，對人格權(quán)保護的倡導(dǎo)和對人格權(quán)重要性的呼吁只能停留在宣示意義上。從法治的角度看，保護人民權(quán)利不能只是停留在法律宣言的層面上，也不能停留在宣告人民享有的具體權(quán)利上；更為重要的是將權(quán)利保障落實到具體制度，尤其是權(quán)利救濟制度的構(gòu)建上，建立和健全權(quán)力救濟制度，在人民的權(quán)利遭受侵害時能夠為其提供有效的法律救濟。③柳經(jīng)緯：《從權(quán)利救濟看我國法律體系的缺陷》，《比較法研究》2014年第5期。就人格權(quán)的保護而言，其要旨在于救濟而非賦權(quán)。對人格權(quán)之保護程度的高低，不是取決于對人格權(quán)的權(quán)利確認，而是對人格權(quán)遭受損害時的救濟是否充分、有力。一方面，無救濟則無權(quán)利，沒有救濟的權(quán)利形同虛設(shè)；另一方面，對損害的救濟亦可實現(xiàn)對權(quán)利的確認，如最高法院對荷花女案的批復(fù)中表示公民死亡后其生前的民事權(quán)利受法律保護，在對死者人格權(quán)予以保護的同時，也起到了對死者人格權(quán)予以司法確認的效果。

（三）小結(jié)

民法典的體例安排，主要功能乃在整體意義上整合民法典的各部分，實現(xiàn)民法典的體系化。民法典的體例安排對人格權(quán)的保護并無實質(zhì)影響，人格權(quán)獨立成編對人格權(quán)的保護也并無助益。即使人格權(quán)獨立成編，也不意味著強化了對人格權(quán)的保護。④徐國棟語。見《中國民法典編纂：歷史重任與時代力舉》，《中國法律評論》2015年第4期。在我國已經(jīng)單獨制定《侵權(quán)責(zé)任法》，并對人格權(quán)有了周密保護的情況下，獨立的人格權(quán)編對人格權(quán)發(fā)揮救濟作用的空間不大。反而，獨立的民法典人格權(quán)編必須面對的一個問題是，其相對單薄的內(nèi)容何以支撐獨立的一編。從已有的人格權(quán)法草案來看，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會起草的頗有拼湊堆砌之嫌的《民法典·人格權(quán)編專家建議稿》也不過108個條文，楊立新教授主持起草的建議稿則僅有46個條文。

四、民法典的編纂邏輯和人格權(quán)的體例位置

（一）以法律關(guān)系為主線的民法典編纂

民法典是民事法律的體系化，體系化的實現(xiàn)要求我們在編纂民法典時遵循一定的邏輯。民法典的體例安排應(yīng)當(dāng)是民法典體系化的結(jié)果，民法典編纂所遵循的邏輯也借由民法典體例表現(xiàn)出來。繞過民法典的體系或邏輯問題，徑直去談民法典的體例安排，缺乏妥當(dāng)性。

我國民法典編纂應(yīng)以法律關(guān)系為主線。私法的第一個基本概念是作為“權(quán)利主體”的人，即權(quán)利的所有者和義務(wù)的承當(dāng)者，第二個基本概念就是法律關(guān)系。①［德］拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），北京：法律出版社2013年版，第255頁。以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典體系，其主要理由如下：第一，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概況；第二，法律關(guān)系是構(gòu)建民法規(guī)范的邏輯性和體系性的基礎(chǔ)；第三，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。第四，法律關(guān)系編排方法揭示了民法調(diào)整社會關(guān)系的基本方法，即通過法律行為實現(xiàn)任意性調(diào)整方法。②王利明：《民法典體系研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社2008年版，第196—198頁。有觀點認為，應(yīng)當(dāng)以民事權(quán)利為出發(fā)點來編纂民法典，單設(shè)人格權(quán)編。這種做法，有損民法典的邏輯性和體系性。首先，以民事權(quán)利為出發(fā)點制定民法典，在整合已有的單行法的時候，債權(quán)、物權(quán)部分尚可以權(quán)利之名提綱挈領(lǐng)，但對婚姻家庭的部分很難用某一個權(quán)利來命名。其次，采用何種權(quán)利劃分的標準③以權(quán)利之標的為標準，可分為財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)；以權(quán)利之作用為標準，可以分為支配權(quán)、請求權(quán)、變動權(quán)；以效力所及的范圍為標準，可分為絕對權(quán)和相對權(quán)等等。，實際操作起來也是困難重重，尤其對于財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)二者兼有的婚姻家庭和繼承來說更是不易。最后，人格權(quán)不能依權(quán)利人的法律行為而取得或處分，不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定④梁慧星：《民法總則立法的若干理論問題》，《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第1期。，以民事權(quán)利為民法典編纂的出發(fā)點單獨設(shè)人格權(quán)編，會造成民法典總則和分則在體系上割裂。

（二）人格權(quán)在民法典中的體例位置

人格權(quán)在民法典中的體例安排是一個立法技術(shù)問題。面對這個問題，我們不能以對人格權(quán)保護這一價值目標的宣揚取代立法技術(shù)上的論證，更不能將擺保障人權(quán)的政治姿態(tài)作為民法典體例安排的主要考量。

我們應(yīng)當(dāng)以開放的態(tài)度面對人格權(quán)的發(fā)展。我國臺灣地區(qū)民法債編修正在原195條第1項所列舉的人格權(quán)中增加了信用、隱私、貞操，并以其他人格法益作開放式的兜底。其立法理由謂：“惟人格權(quán)為抽象法律概念，其內(nèi)容與范圍，每隨時間、地區(qū)及社會情況之變遷有所不同，立法上自不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產(chǎn)上之損害賠償，有失情法之平。反之，如過于寬泛，則易啟人民好訟之風(fēng)，亦非社會之福?！雹萃鯘设b：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第127頁。大陸學(xué)者也認識到：“人格權(quán)乃民法領(lǐng)域一項最新開發(fā)的實定法上的權(quán)利，對于其基本屬性的認識及研究尚處于相對模糊狀態(tài)，需要一種更為靈活的對待。在此問題上，我們再一次看到法官在法律續(xù)造上所展示的力量?！雹抟x：《人格權(quán)法論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年版，第52頁。所以，對人格權(quán)及各項具體人格權(quán)的認識會因?qū)W理研究的深入有所變化，人格權(quán)的具體類型隨社會進步也會不斷發(fā)展。我們應(yīng)該以務(wù)實的方式促進人格權(quán)的保護。建議在民法典制定時，依據(jù)人格權(quán)的性質(zhì)和民法典編纂的應(yīng)然邏輯，將在理論和實務(wù)上業(yè)已成熟的具體人格權(quán)規(guī)定在總則的自然人部分或民事權(quán)利部分，并通過兜底條款對司法實踐根據(jù)社會發(fā)展承認和創(chuàng)制新型人格權(quán)保持開放的姿態(tài)。放棄實效甚微、弊端諸多的單獨設(shè)立人格權(quán)編的做法，借由立法、司法和學(xué)理共同努力，務(wù)實地完善對人格權(quán)的保護。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］

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2016－02－27

周奧杰（1989—），男，山東滕州人，四川大學(xué)法學(xué)院博士生，主要從事民商法研究。

教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目《民法典編纂視野下統(tǒng)一民事責(zé)任制度》（批準號：15YJA820039）。