馬連良

近年來在國際貿(mào)易進出口業(yè)務實踐中，買賣雙方越來越多地采用FOB貿(mào)易術語。根據(jù)《國際貿(mào)易術語解釋通則2000》（INCOTERMS 2000）對FOB貿(mào)易術語風險劃分的規(guī)定， 買賣雙方的風險轉移是以發(fā)貨港船舷為界，這就使得賣方面臨比CFR 和CIF 貿(mào)易術語下更多的風險，諸如使用貨代收據(jù)（FCR）導致無單放貨和貨物保險利益的缺失等風險。這就會導致了賣方遭受較大的損失。應該引起業(yè)界的警示，并采取一些規(guī)避的手段。

一、 在國際貿(mào)易中FOB術語被廣泛采用

20世紀90年代后，在各種貿(mào)易術語（Trade Terms）的使用中，我國出口貿(mào)易以FOB（Free on Board）術語成交為最多，到目前為止，我國外貿(mào)企業(yè)采用FOB貿(mào)易術語已達80%。對賣方而言，出口以FOB價格成交賣方在貿(mào)易程序上比較簡便，首先報FOB價比較簡單，只報成本價（Cost），無需加運費（Freight）和保費（Premium）；其次賣方無需辦理租船訂艙（Chartering ship or Booking space）的手續(xù)。

對于買方來說，自上世紀 90 年代以來，我國實行航運市場對外開放政策， 國外船公司普遍到我國的主要港口設立辦事機構或分公司，隨著外國船公司的進入， 國外貨運代理（Freight Forwarding Agent）也大量涌入中國。這使得中國船公司的運費不再有價格競爭優(yōu)勢，國外買方自己辦理運輸，比較方便，且費用更加便宜。所以多數(shù)情況下買方更樂意以FOB價成交。相比CFR和CIF貿(mào)易術語項下成交的業(yè)務來看，賣方面臨的風險比較高，受損的案例不斷增多，應引起我國出口商的更多注意和警示。

二、 FOB術語項下賣方的風險

（一）FOB術語下使用FCR（貨代收據(jù)）的風險

自上世紀90年代以來在出口貿(mào)易實踐中，國外大型超市或建筑材料采購商等常年在全球范圍采購商品，而船公司也對這種運貨頻繁的大客戶給與運費的優(yōu)惠，因此，這些公司與船公司簽署常年運輸協(xié)議，這種情況下買方多采用FOB或EX-WORKS貿(mào)易術語進口貨物，買方會指定一個貨運代理（Freight forwarding agent）來接收賣方的貨物并與船公司接洽安排貨運，由于貨運代理同時與多個供應商同時或不同時的接收同一買方采購的多批貨物。貨運代理通常會給賣方出具FCR（貨代收據(jù)）。FCR（Forwarders Certificate of Receipt），即貨運代理人收貨憑證，是FIATA（國際貨物運輸代理協(xié)會聯(lián)合會）制定的，推薦該組織內(nèi)部的國際貨運代理人使用的貨運單證，簽發(fā)FCR單證的貨代不一定具有無船承運人的地位，F(xiàn)CR單證亦不能成為海上貨物運輸合同的證明。買方可以不用持有CFR就可以提貨，對賣方風險較大。

案例1： 2014年 3 月，中國浙江益得公司以FOB Shanghai價格術語與美國H&D公司簽訂出口童裝的合同，合同總價20萬美元。付款方式為 D/P at Sight。益得公司按照H&D公司的裝船通（Shipping Instruction）將貨物交給買方指定的貨代Landa公司并獲得Landa公司出具的CFR（貨代收據(jù)）。后益得公司持全套單據(jù)到托收行（Remitting bank）提示交單，買方H&D公司拒不付款贖單。經(jīng)托收行向代收行（Collecting bank）調(diào)查，發(fā)現(xiàn)貨物在美國已被買方H&D公司提走。益得公司與H&D公司聯(lián)系未果，急忙派人尋找貨代Landa公司，Landa公司聲稱只是接受H&D公司的委托代收貨物且已出具CFR，符合國際貿(mào)易慣例。后來益得公司通過法律途徑向買方H&D公司索賠，結果得知買方H&D公司已宣布倒閉，到現(xiàn)在也沒有獲得賠償。

本案例中賣方發(fā)貨后取得的是貨代收據(jù)（FCR）而不是提單，買方可以不用CFR直接從船公司提取貨物，如果買方惡意欺騙賣方，或買方收到貨物后無力支付貨款時，賣方則面臨錢貨兩空的境況。

（二）FOB術語下賣方保險利益缺失的風險

INCOTERMS 2000 （2000年國際貿(mào)易術語解釋通則） 對FOB 的解釋：“FOB means the seller fulfills his obligation to make delivery of the consignments when they have passed over the rail of the ship at the named port of shipment， which means the buyer must bear all expenses and risks of or damage to the consignments from that point.”（FOB指賣方將貨物裝上買方指定的船舶。貨物在裝船時越過船舷后的風險和其它責任、費用由賣方轉移至買方。）由此可知，買賣雙方的風險劃分點是以船舷為界（to make the ships rail as the risks s division）。把貨物越過船舷作為買賣雙方劃分所承擔風險的分界點是FOB、CIF、CFR的共同之處，風險劃分點都是以船舷為界，即貨物在裝船之前的風險，包括貨物從倉庫運到碼頭過程中的風險，和在裝船時貨物掉在碼頭或海里所造成的損失，均由賣方承擔。

在FOB項下，通常應該由買方負責投保，而買方為確保貨物安全，一般會投“Warehouse to Warehouse Clause”（倉至倉條款）的一切險加戰(zhàn)爭險（All Risks and War Risk）。然而，很多出口商誤以為被保險貨物在“倉至倉”（發(fā)貨人倉庫到收貨人倉庫）的區(qū)間內(nèi)發(fā)生損失，保險公司就必然承擔的賠償責任。這種誤解會增加FOB項下賣方風險和保險糾紛的發(fā)生。在FOB貿(mào)易術語下，貨物的投保人（Insurer）是買方，是法律意義上的保單持有人。保險的起止期限是倉至倉條（W/W）。假如貨物在從賣方倉庫被運往裝運港短途運輸中發(fā)生損失，而買方這時又不具有貨物的所有權，沒有可保利益（Insurable Interest）。理由是，F(xiàn)OB風險轉移是以船舷為界，當貨損發(fā)生于賣方倉庫至裝運港途中時，風險還屬于賣方承擔的范圍，還沒有轉移給買，那么貨物的損失并沒有給買方的利益帶來影響，所以買方對受損貨物不具有可保利益。因此賣方會面面臨貨物從倉庫到港口的短途運輸風險，同時還面臨貨物裝船時越過船舷前的風險。

除了上述短途運輸風險之外，由于賣方不是貨物的投保人，對貨物越過船舷之后到目的港的風險也沒有可保利益。根據(jù)國際保險慣例，“If a person does not possess the ownership or he will not suffer from any financial loss， he will have no insurable interest in the subject matter and will not be given the coverage.”（如果一方?jīng)]有對貨物的擁有權，或沒有受到任何經(jīng)濟損失，那么他不具備可保利益，不會獲得保險賠償。）我們可以知道“倉至倉”（W/W）的保險賠付是以保險利益為基礎的。買方在貨物保險區(qū)間（從貨物越過船舷到目的港倉庫）內(nèi)對保險標的（Insurance Subject）具有保險利益。在海洋運輸途中，如果貨物發(fā)生損失，買方有權向保險公司提出索賠，而此時賣方對貨物就不具有可保利益，無法直接向承保人索賠。如果買方為節(jié)省費用故意不對貨物投?；蛟跊]有付款的情況下不配合賣方向保險公司索賠，那么結果賣方會面臨錢貨兩空的風險。

案例2：2015年1月江蘇開泰貿(mào)易公司與印度尼西亞FAODOU TRADE貿(mào)易公司簽訂了FOB價格條款與 D/P at sight 付款方式的貿(mào)易合同。開泰公司發(fā)貨后，F(xiàn)AODOU TRADE公司為節(jié)省費用沒有辦理海運保險。貨船在運輸途中失火，將合同項下所載的貨物燒毀。在得知貨物滅失后，買方FAODOU TRADE公司拒絕付款贖單。益得公司向FAODOU TRADE公司索賠未果，蒙受了錢貨兩空的經(jīng)濟損失。該案例中，即使買方辦理了海運貨物保險，賣方也不具有可保利益，如果買方不配合賣方向保險公司索賠，賣方也面臨同樣的結果。

（三）賣方在提單上沒顯示為“發(fā)貨人”的風險

Hague Rules （海牙規(guī)則）就提單的特性規(guī)定是：“B/L is the evidence that a valid contract of carriage exists between the carrier and the shipper， and it may incorporate the full terms of the contract between them. And it is a receipt signed by the carrier confirming whether goods matching the contract description have been received from the shipper in goods condition. It is also a document of title， creating ownership of the goods shipped.” （提單是承運人與發(fā)貨人之間的一種法定的契約關系。提單是由承運人簽署的證明從發(fā)貨人那里收到狀況良好貨物的收據(jù)，是貨物所有權的證明。）要想證明賣方與承運人（Carrier）有契約關系，賣方就必須在提單發(fā)貨人（shipper/consignor）一欄內(nèi)填寫賣方公司名號和地址。從法律意義上來說，在FOB貿(mào)易術語下提單上的記載賣方為發(fā)貨人是賣方（Shipper）與承運人（Carrier）之間的契約關（Contract Relationship）的證明， 在FOB 項下賣方要想成為提單法律關系的當事人（Concerned Party in Law），就得在提單中發(fā)貨人一欄中具名。

而在實踐中，買方往往要求承運人把自己填為發(fā)貨人，也即賣方?jīng)]有在發(fā)貨人一欄具名。在這種情況下，如果賣方在把貨物交給承運人之發(fā)運后與買方發(fā)生爭議，賣方想通過給承運人指示的方式，要求暫?；蛲Ｖ菇o收貨人交付貨物， 而此時承運人則有理由認為和賣方不存在合同關系而拒絕服從賣方的指示，并且有權決定將貨物交給買方/收貨人（Consignee）。因為提單上的發(fā)貨人（Consignor）一欄內(nèi)填的就是收貨人（買方）。這就使得賣方有可能蒙受損失。

案例3：2014年5月，北京泛亞公司與新加坡金泰公司訂立出口大豆的合同 ，價格條款為FOB Tianjin，結算方式為信用證（L/C）。信用證要求提單上發(fā)貨人（Consignor/Shipper）一欄填寫金泰公司。之后 ，泛亞公司按照信用證要求和新加坡金泰公司的裝船通知將貨物交由馬士基船公司出運并取得提單。泛亞公司隨后將全套單據(jù)提示給議付行。過了一個星期，議付行通知泛亞公司，單據(jù)存在不符點，買方拒付，開證行將全套單據(jù)退回泛亞公司。泛亞公司不得已要求馬士基船公司將已運達目的地的貨物運回天津。但馬士基公司告知泛亞公司貨物已被買方金泰公司提走。泛亞公司認為馬士基公司無單放貨，屬于違背提單約定行為，遂向法院起訴， 要求馬士基公司賠償損失。經(jīng)審理法院認為， 泛亞公司雖然手里持有正本提單，但該提單的發(fā)貨人是金泰公司，因此泛亞公司和馬士基公司之間不存在合同契約關系， 泛亞公司無權對馬士基公司訴訟。由此可見，賣方如果不注意提單上是否顯示為發(fā)貨人的細節(jié)，一旦出現(xiàn)承運人無單放貨的糾紛，即使通過法律途徑起訴承運人也會導致缺少法律依據(jù)的后果。

（四）賣方面臨買方不如期接貨的風險

國際貿(mào)易術語解釋通則2000（Incoterms 2000）關于FOB項下買方的相關義務的B3.a.條款規(guī)定“The buyer must contract at his own expense for the carriage of the goods from the named port of shipment.”（買方必須訂立從發(fā)貨港發(fā)運貨物的契約，費用自負。）B7條款規(guī)定：“The buyer must give the seller sufficient notice of the vessel name，loading point and required delivery time.”（買方必須給賣方充分的船名、裝貨港及船期的通知。）

這就說明，在使用FOB項下下租船訂艙、支付運費的責任和義務由買方承擔并及時給賣方發(fā)出裝船通知（Shipping Instruction），通知賣方船期、船名和裝船地點。賣方完成自己義務的前提條件是及時把貨物交到買方指定的船上。但賣方還是有可能面臨買方主觀故意或客觀違約的風險。如果買方主觀故意違約（非善意違約），不發(fā)裝船通知或發(fā)了裝船通知卻不派船接貨，賣方就不可能交貨和收匯，結果是生產(chǎn)出來的貨物交不出去，招致?lián)p失。如果買方不及時給賣方發(fā)出裝船通知或延期派船接貨，賣方也會蒙受一些貨等船的損失。

案例4：2014年 11 月，內(nèi)蒙古威能金屬化工公司與德國DUECHE.Ltd公司以托收（D/P）的方式簽訂了一份出口石墨5000噸的合同，價格是USD150/MT FOB TIANJIN。合同約定買方于2015年3月25日前派船到天津港接貨，具體時間憑買方的裝船通知（Shipping Instruction）。2015年初國際市場石墨價格大幅下跌20%。直到3月25日，買方一直未發(fā)裝船通知。賣方一直在催促買方發(fā)裝船通知并派船接貨，但買方則一直以不好租船為由拖延。最后買方提出貨物降價20%方可接貨。賣方考慮到如果打官司耗時費力，且貨物已生產(chǎn)出來，轉賣他人比較困難，最后只得同意降價15%。買方同意并派船接貨，賣方收回貨款，經(jīng)核算，該筆業(yè)務賣方威能公司虧損6萬美元。

三、 FOB項下賣方風險規(guī)避

（一） 賣方辦理租船訂艙事宜

在FOB項下一般由買方辦理租船訂艙事宜，但在實踐中經(jīng)過與買方協(xié)商，就有可能由賣方代替買方辦理，費用由買方承擔。這樣賣方了解國內(nèi)貨代或船公司，出現(xiàn)無單放貨的概率較小。比如從2016年開始內(nèi)蒙古威能金屬化工公司在FOB項下出口德國稀土拋光粉的業(yè)務中，全部都由威能公司代替買方辦理發(fā)貨事宜，費用由德國公司支付，手續(xù)簡便，效率高，安全可靠。

如果買方提出必須由買方指定貨代時， 賣方則可以和買方協(xié)商，看買方是否同意委托國內(nèi)貨代簽發(fā)提單并向發(fā)貨人出具保函。如果買方同意，賣方就可以掌握貨物的控制權。如果買方不同意這樣做，賣方也應采取預防措施，調(diào)查一下買方指定的境外貨代資質，比如通過鄧白氏（ D&B ） 等國際咨詢機構進行資質調(diào)查。同時要求境外貨代“上船前”的操作由發(fā)貨人委托國內(nèi)貨代辦理。這樣賣方既可以最大程度地預防無單提貨和買方與貨代勾結共同欺騙賣方的風險。

（二）賣方應在提單具名為發(fā)貨人

貨物發(fā)出后，賣方只要在提單上具名為發(fā)貨人，就具有貨物的所有權，這就要求賣方發(fā)貨時不可以接受買方作為發(fā)貨人的提單。當買方不是采用先付款（ CWO ） 的結算方式而是采用托收（D/P）或信用證（L/C）結算方式時， 提單的收貨人/抬頭（Consignee）避免做成記名抬頭，因為記名提單不能背書轉讓，在實踐中一般不會被使用；但也不要做成憑收貨人指示的抬頭（ To order of Consignee ）， 這樣收貨人還可以無單提貨。

在外貿(mào)實踐中比較保險的做法是做成空白抬頭（ To order ） 或做成憑發(fā)貨人或開證行指示（To Order of Consignor/Shipper or To Order of Paying/Issuing bank ）的抬頭。這樣提單只有在賣方或開證行（或付款行）對提單進行背書（Endorsement）轉讓給買方后，買方才可以去船公司提貨。就是說在背書轉讓前，貨權一直保留在賣方或者銀行的手中。根據(jù)托收統(tǒng)一規(guī)則（UCR522）和跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP600）的相關規(guī)定，買方在拒付貨款（Dishonor）的情況下無法取得提單（物權憑證）在內(nèi)的各項單據(jù)，也就無法提取貨物。

（三）賣方保險利益缺失的預防

在FOB貿(mào)易術語下，針對貨物從倉庫運往發(fā)貨港碼頭的短途運輸?shù)娘L險是由賣方負擔這一規(guī)定，買方的保險范圍雖然是倉至倉，即從離開發(fā)貨人倉庫開始到收貨人倉庫結束。但保險公司并不負責從發(fā)貨人倉庫到發(fā)貨港貨物越過船舷前的風險，因為買方作為保險受益人，不具備可保利益。所以必要時賣方可以在發(fā)貨前投保倉至船的短途運輸險或裝船前賣方利益險，以消除貨物越過船舷前的保險利益的盲區(qū)。

其次，在貨物裝上船后的海上運輸過程中，針對賣方對貨物不具可保利益的保險盲區(qū)，賣方可以通過向中國人民保險公司投保短期出口信用險來達到規(guī)避海上運輸保險利益盲區(qū)的目的。

（四）采用混合支付方式

除非CWO（預付全部貨款）的情況下，賣方為避免在FOB貿(mào)易術語下的風險，可以采用混合支付的方式（Combined Payment Terms）。特別是在買方指定境外無船貨代的情況下，不一定只采用信用證（L/C）或托收（D/P）等的單一結算方式，可以使用匯付（Remittance）與信用證、匯付與托收、托收與信用證相結合的付款方式。比如要求客戶先T/T支付一定比例的貨款，余款再采用信用證或托收。

（五）采用預付貨款方式

在FOB項下，賣方如能要求買方以預付貨款的方式（Cash with Order）結算貨款的話，就能基本避免賣方面臨的各種風險，被視為最為有效的避險方法。雖然在貿(mào)易實踐中不一定能做到，但對于老客戶來講，還是有可能做到的。比如內(nèi)蒙古威能金屬化工有限公司出口德國、日本和臺灣稀土拋光粉的業(yè)務中大多采用FOB貿(mào)易術語，結算方式為預付貨款（Advance Payment By T/T），在這樣的付款方式下所做的業(yè)務安全可靠。

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