劉丹

一、外資并購的法律界定

顧名思義，“外資并購”意為外資進行并購活動。其中涉及“外資”和“并購”兩個重要概念。外資主要是對主體的界定，而并購是對行為的界定。

（一）對外資的界定

通常所說的外資是指來自國外的投資，但從法律層面界定外資主要是按照投資主體的地位進行劃分?？v觀各國立法實踐，主要有兩種標準：國籍標準和資本控制標準。國籍標準主要依據(jù)的是投資主體的注冊地或主營業(yè)地。我國起初采用的是國籍標準，這一標準雖然簡便易行，但很容易被外國投資者利用，例如外國投資者通過其控股的具有中國法人資格的子公司來并購國內其他企業(yè)，從而避開外資并購的法律規(guī)制。直到2009年《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》的頒布才確立了資本控制標準。即外國投資者所控制的企業(yè)無論是否設立在我國境內，均視為外資，其進行的并購活動將受到有關外資并購法律法規(guī)的規(guī)制。

（二）對并購的界定

并購實際上是兼并和收購的簡稱，起源于美國，其英文表述為Merger and Acquisition。

兼并有廣義和狹義之分。狹義的兼并在公司法上稱為吸收合并，是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并后，其中吸收方得以存續(xù)，承受兼并企業(yè)的財產、責任、特權和其他權力，而被吸收方解散。廣義的兼并不僅包括狹義的兼并，還包括新設合并以及其他產權交易形式，是指一個企業(yè)通過產權交易獲得其他企業(yè)的產權及控制權，但這些企業(yè)的法人資格未必會喪失。

收購和廣義的兼并內涵十分相近，指一家企業(yè)通過購買另一家企業(yè)的股票或者資產的行為從而獲得該企業(yè)的資產或實際控制權。根據(jù)收購的標的可劃分為兩種形式：資產收購和股權收購。前者是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)的全部或大部分資產的行為；后者是指一家企業(yè)購買另一家企業(yè)全部或大部分股權的行為。

兼并與收購的主要區(qū)別在于，兼并的法律后果是被兼并的企業(yè)和并購企業(yè)融為一體，被兼并企業(yè)的法人主體資格消滅，其財產和債權債務等權利義務概括轉移于實施兼并的企業(yè)。而收購常常保留目標企業(yè)的法人主體資格，收購者取得目標企業(yè)的控制權，即目標企業(yè)的法人資格并不因此必然消滅。

二、對外資并購進行反壟斷法律規(guī)制的必要性

自我國加入WTO以來，應WTO在外資并購方面所要求的國民待遇原則不斷進行改革，放寬對外資并購的限制，推動市場自由化的發(fā)展。但近年來，外資通過實施并購，取得在我國占有重要地位的國企、民族產業(yè)等的實際控制權行為屢屢發(fā)生，這一發(fā)展趨勢給我國敲響了警鐘。我國必須使用規(guī)制這種手段干預經(jīng)濟活動，其中最重要的規(guī)制手段就是反壟斷法。下文主要從三個方面論述對外資并購進行反壟斷法律規(guī)制的必要性。

1、維護市場競爭秩序的需要。2、保護國內優(yōu)勢產業(yè)和民族品牌的需要。

外資并購的目標幾乎都指向我國龍頭企業(yè)。據(jù)國務院發(fā)展研究中心2006年7月發(fā)表的一份研究報告指出：在中國已開放的產業(yè)中，每個產業(yè)排名前5位的企業(yè)幾乎都由外資控制。在中國28個主要產業(yè)中，外資在21個產業(yè)中擁有多數(shù)資產控制權。[1]

同時，外資并購抑制了民族品牌的發(fā)展，導致我國企業(yè)無形資產的流失。有媒體統(tǒng)計，我國最早的本土品牌約有6.5萬個，現(xiàn)在市場上可以看到的本土品牌大概是1500個。產生這一落差的原因之一就是外資并購，外商憑借其資金和技術優(yōu)勢，獲得一定的市場支配地位，要求并購的本土品牌脫離“中國身份”，使用外來或創(chuàng)新品牌，民族產品紛紛換裝為外資產品。有些外資通過降低本土品牌產品的產量，減少其宣傳及開發(fā)費用，久而久之，積累一定市場信譽的國內品牌也逐漸淡出人們的視線，走向消亡。

三、我國外資并購反壟斷法律規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評析

（一）我國反壟斷法中關于外資并購的立法現(xiàn)狀

2008年8月1日，被稱為經(jīng)濟憲法的《中華人民共和國反壟斷法》得以施行，其明確把外資并購中的壟斷行為納入調控范圍，以法律的形式來規(guī)范市場競爭秩序。同時，《反壟斷法》的生效在一定程度上改變了外資領域長期以來存在的法律效力層次低、系統(tǒng)性缺乏、不具備可操作性的問題。[2]我國反壟斷法中對外資并購的規(guī)制主要包括以下幾個方面：

1、申報制度

我國《反壟斷法》第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報，未申報的不得實施集中。”由此可見，我國對外資并購實行的是事前申報制度，這樣就為企業(yè)并購提供了一個可預測性指標，即當企業(yè)認識到其并購行為達到申報標準，就需要提防該并購行為可能會遭到禁止。同時也預防了一些企業(yè)獲得市場支配地位。

2、“雙重審查”制度

根據(jù)我國《反壟斷法》第31條的規(guī)定，外資并購境內企業(yè)除進行經(jīng)營者集中審查外，對國家安全產生消極影響的還要接受國家安全審查。即所謂的“雙重審查”制度。

（1）經(jīng)營者集中審查制度。經(jīng)營者集中在經(jīng)濟活動中普遍發(fā)生，其對于經(jīng)營者本身而言有利于提高市場競爭力，擴大市場規(guī)模，但在經(jīng)營者競爭力增強的同時也易獲得市場支配地位，形成壟斷，不利市場公平競爭。因此，經(jīng)營者集中是《反壟斷法》規(guī)定的三種壟斷行為之一。

（2）國家安全審查制度。正如上文所述，外資并購對我國國家安全的威脅是現(xiàn)實的、全方位的，我國必須借鑒國際通行做法，啟動國家安全審查制度來保障我國國家安全、經(jīng)濟安全。我國《反壟斷法》第31條確立了國家安全審查審查制度，其規(guī)定：“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查?！贝送猓?011年2月3日，國務院辦公廳發(fā)布了《關于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》，3月4日商務部發(fā)布了《外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度有關事項的暫行規(guī)定》，初步建立了國家安全審查制度的雛形，其規(guī)定了國家安全審查的范圍、內容、程序，啟動方式及未通過國家安全審查的后果。

（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷

1、申報制度存有缺陷

首先，我國采用了國際通行做法建立了事先申報制度，但我國并未規(guī)定事后申報制度。根據(jù)現(xiàn)實情況，一些企業(yè)的并購行為在最初通常很難界定其是否具有壟斷傾向。同時，倘若缺乏事后的監(jiān)管，很容易造成一些在并購前未達到反壟斷申報標準，但在并購后達到該標準的企業(yè)逃避反壟斷的審查。為了有效的規(guī)制外資并購的壟斷行為，我國有必要建立一種起補救作用的法律規(guī)制手段，即事后申報制度。

2、經(jīng)營者集中認定標準模糊

審查經(jīng)營者集中，涉及到兩個重要的考慮因素：相關市場和市場集中度。但我國《反壟斷》并未詳細規(guī)定二者的認定。首先，“相關市場”的認定決定著“市場份額”和“市場控制力”的范圍和大小，進而影響到外資并購的經(jīng)營者集中的判定。[3]缺乏對相關市場的具體規(guī)定，容易造成執(zhí)法部門沒有具體的執(zhí)法依據(jù)而擁有太多的自由裁量權，使得認定結果不夠公正、合理。其次，對市場集中度的標準和程序未作出界定，會使企業(yè)并購當事人對經(jīng)營者集中審查結果做出合理的判斷存在困難，加大企業(yè)并購的成本及風險，浪費不必要的人力物力資源。

四、結語

在經(jīng)濟全球化的浪潮中，外資并購成為國際經(jīng)濟市場中的一項重要活動，其也是我國引進外資的重要方式，在外資解決我國經(jīng)濟長期發(fā)展的資金缺口、帶來先進技術和優(yōu)越管理方式的同時也應當注意其所帶來的負面影響，即外資并購的壟斷威脅。筆者認為，我國有必要加強對外資并購的全面理解，尤其目前我國多個骨干企業(yè)被外資一步步吞噬，逐步威脅到我國產業(yè)及國家經(jīng)濟安全。面臨這種困境，可以說是我國對外資并購的規(guī)范已如箭在弦，不得不發(fā)。而規(guī)范外資收購，首先應當注重外資并購的反壟斷規(guī)則。而我國的反壟斷規(guī)制可以說是剛剛起步，這就需要我們在今后的實踐過程中不斷去完善它。在借鑒他國先進經(jīng)驗的同時立足我國的具體國情，建立起外資并購反壟斷法律監(jiān)管體系，以保我國的國家經(jīng)濟安全，國內市場形成良好的競爭秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。（作者單位：西北政法大學）

參考文獻：

[1] 關秀麗.外資并購中的反壟斷問題研究[J].中國物價，2013，（4）：33.

[2] 楊子硯.外商并購國內企業(yè)的反壟斷法律問題研究[J].法制與經(jīng)濟，2012，（12）：88.

[3] 劉光波.外資并購中的反壟斷問題研究[J].甘肅金融，2012，（6）：25.