〔摘要〕清代高度重視命案的處理，并通過自動覆轉、秋審等予以保證，但是私和卻廣泛地存在。究其原因，與王朝州縣官員權力的外溢有關。在清代的官僚體制下，州縣官等基層官員不可能真正地掌控全局，其權力的一部分必然要被胥吏、鄉(xiāng)保、宗族、鄉(xiāng)紳等分享，權力的運作態(tài)勢決定了法律實踐與表達的背離。

〔關鍵詞〕清代 ；命案； 私和；法律；權力

〔中圖分類號〕DF09〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）04-0108-06

〔基金項目〕國家社會科學基金重大項目“法律文明史”（11&ZD081）

〔作者簡介〕茆巍，華東政法大學科學研究院副研究員，博士，上海201620。

“王者之政，莫急于盜賊”，清代對于命案高度重視，在一整套嚴格的自動覆轉程序之上，又發(fā)展出了相對成熟的秋審程序，最后還須經過皇帝的勾決，“州、縣所司，不外刑名、錢谷。而刑名之重者，莫若人命?！薄?〕且嚴禁命案的私和。但從實踐來看，清代命案中私和在一定程度上廣泛地存在，本文擬對該現(xiàn)象表達與實踐的背離作出分析與探討。

一、私和之表達與實踐的背離

（一）清律有關命案私和的表達

《大清律例·刑律·人命》的“尊長為人殺私和”條的律文規(guī)定：

祖父母、父母、及夫，若家長為人所殺，而子孫、妻妾、奴婢、雇工人私和者，杖一百、徒三年。期親尊長被殺，而卑幼私和者，杖八十、徒二年。大功以下，各遞減一等。其卑幼被殺，而尊長私和者，各（依服制）減卑幼一等。若妻、妾、子、孫，及子孫之婦、奴、婢、雇工人被殺，而祖父母、父母、夫、家長私和者，杖八十。受財者，計贓準竊盜論，從重科斷?！?〕

與此同時，并規(guī)定了有關報案的制度，且嚴禁棄尸私埋?！洞笄迓衫ば搪伞べ\盜下之二》規(guī)定：

若地界內有死人，里長、地鄰不申報官司檢驗，而輒移他處及埋藏者，杖八十。以致失尸者，（首）杖一百。殘毀及棄尸水中者，（首）杖六十、徒一年。（殘棄之人，仍坐流罪。）棄而不失、及髡發(fā)、若傷者，各減一等（杖一百，若鄰里自行殘毀，仍坐流罪）?！?〕

報驗的義務承擔主體不僅有里長，而且有鄰佑。在寶坻縣檔案中，許多命案就是直接由地保報驗的，他們相當于州縣在鄉(xiāng)村的耳目，這幾乎構建了一個完整的上報網絡。而稟官后，州縣官當及時查勘檢驗，并將案卷盡快報告上司衙門（督、撫、臬、道、府），謂之通稟或通詳，通常，通稟在先，通詳在后?！?〕《六部處分則例》規(guī)定命盜案件通稟期限及遲延處分：

地方人命案件，州縣官于親詣相驗之后，限五日通稟。如遲至十日始行通稟者，記大過一次；十五日，記大過三次；二十日通稟，即照應申不申律，罰俸六個月。倘有心諱匿不報，別經發(fā)覺，仍照諱命例議處?！?〕

地方官如不報，則為諱命，其處分更重，《六部處分則例》規(guī)定：地方有殺死人命，州縣官知情隱匿不行申報者，革職。〔6〕

如此，凡有命案必須稟官，官員接到報案后，必須及時相驗、初審、定擬、上報，任一環(huán)節(jié)動輒不善皆有處分，環(huán)環(huán)相扣。理論上看來，私和似無發(fā)生可能。

（二）私和在實踐中的存在

規(guī)范的設計雖然完美，奈何在實踐并不盡皆實行，雍正朝山西巡撫諾敏在奏折中寫到“州縣官員為息事寧人，每有命案發(fā)生，只收取被害人親屬免訟之書，以期減刑發(fā)落，堂外了結。被害人親屬冀圖得些財物，情愿呈文。此習形成既久，愚人以為舍幾兩銀子即可殺一人命，故命案由此增多?！薄?〕

《廣東省調查訴訟事習慣第一次報告書》形成于清末修訂律館所發(fā)起的各省習慣調查中，該調查也較原生態(tài)地反映了私和的真實狀態(tài)。該書“刑事訴訟習慣”有關命案第三項問題是“命案有無以錢財賄囑苦主私行和息者？”從調查的情況來看，私自和息命案在廣東各州縣地方相當普遍，如：

臨高縣：“縣屬命案，如或因傷致命、或斗毆、或威迫等案，未經呈控，而兇手悔過求和，補回埋葬費若干者，事亦有之，然均聽苦主允從與否，不能強使和息?！?/p>

羅定州：“命案以錢財賄囑苦主私行和息，鄉(xiāng)曲無知細民，受劣紳、訟棍所哄嚇，得以從中漁利，事所常有?！?/p>

潮陽縣較為清楚地描述了這一現(xiàn)象并加以評論：“潮屬命案數百年來未有不私行和息者，特分遲早而已……書也、差也、紳與衿也、閭閻之細民也，均習為固然矣，官其如彼何？人命至重也，而相習若斯，責成難逭顧，有難盡責者。則苦主所控之正兇，非正兇，而有財者也。既被控為正兇，不敢家居，走南洋，案懸矣?！^真正兇者，反逍遙法外焉。此所以末由辦抵，而以錢財賄和之相沿為例也?！薄稄V東省調查訴訟事習慣第一次報告書》“刑事訴訟之習慣·第三款”，抄本，藏于中國社會科學院法學所圖書館，轉引自趙娓妮《國法與習慣的“交錯”：晚清廣東州縣地方對命案的處理——源于清末〈廣東省調查訴訟事習慣第一次報告書〉（刑事訴訟習慣部分）的研究》，《中外法學》2004年第4期。

《臺灣慣習記事》亦稱：“清代臺灣的漢人不流行以牙還牙的復仇主義，相反的，以金錢取代復仇的賠償制度，卻在臺灣廣為流行?！薄?〕

二、清代私和之面相

（一）參與者的廣泛

私和不僅是原被雙方的事，更有雙方親族的參與，中人的介入，鄉(xiāng)保、胥吏的插足，甚至在有的案件中直接就是縣官的默許與授意。有親族直接介入者，如乾隆七年（1742）有高宗周拆墻尋獲伊祖首墾地畝印照四張，系用罐子裝著砌在墻內。高宗周遂以張宗昌所種地畝為伊祖首墾產業(yè)，引發(fā)爭控，兩家族互相斗毆，高宗周族叔高守明被打死，高宗周、高守璽等意為和解，由張家出錢12串，棺材一副，以及兩家人所爭2石麥的地畝，高守明妻不肯接受，高宗周、高守璽等則直接勸道“人已死了，你把這些東西拿去罷！我們以（按：當作已）在縣具結求和了?！薄缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，中國第一歷史檔案館藏，第1744盒，乾隆30年，轉引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，臺北：五南圖書出版股份有限公司，2007年，227頁，較原引文稍有改易。

更具體的私和描繪在清人姚廷遴的《歷年紀》中有若干更深入的描繪?！稓v年記》是姚本人日記，姚曾作過上?？h胥吏，時間為順治十四年至康熙七年，也就是他30歲至41歲的光景，其日記中寫到：

正月初六日，余秀官來，為江境廟前朱奎打死姚三官也。三官之弟瑞官來尋，……十二日告準本縣，差康旭初，時有陸文宗、周裕凡調停，當官和息，雖不近錢，竟有人感激。《清代日記匯抄·歷年記》，上海：上海人民出版社，1982年，112-113頁。須說明的是，本文中關于《歷年記》的舉例與描述受啟發(fā)于徐忠明教授的《清初紳士眼中的上海地方司法活動———以姚廷遴〈歷年記〉為中心的考察》，《現(xiàn)代法學》2007年第3期。

二月初九日，莫孟嘉與吳允之之子陳上官遞和息，十二日請酒定局。些須小事起見，孟嘉子三官一時短見，竟領幾人將吳允之一打，豈料允之原來有病，因而臥床五十日而死。先期保甲在縣投準人命，知縣自來相驗……幸而講和，而受其益。〔9〕

這兩個案子都是姚從中斡旋得以和息的，參與者除雙方外，還有差，有官等，有姚這樣的“中人”，說明動用的社會資源是比較廣的。

（二）時限上的相對寬松

一般來說，私和所以謂私，是雙方之間，如果被官方得知則不可能私。依清律，州縣官只有初審權，初審完畢，應將包括擬律在內的全部案卷報送上司?！?0〕 但是，從如姚廷遴的《歷年記》看，即使上報后，仍有私和的可能性：

①參見張松《關于清末訴訟習慣資料的初步整理與研究》，《法律文獻信息與研究》2012年第1期，原文是“未成訟案，先經團保族戚雙方說和，即據雙方合意，立和息合同，交說和人或當事者各執(zhí)為據，不須呈明地方官。”未言明重情與細故，筆者姑且暫不“擴大解釋”至重情。

②《刑科題本》，土地糾紛命案類，第1051盒，乾隆20年，轉引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，233頁，較原引文稍有改易。

有談寶被人打死，累及鐘登一。談周調告準按察司，發(fā)本府提審，其時母姨夫要與周全，知我與趙圣庸相好，登一即圣庸親家，兩面周全。七月，任知縣到任。八月，在長壽寺與談周調、鐘登一講和，備酒議明。時府中新到劉太守……性暴乖戾，難于聽審，故余與趙圣庸同至府中，費銀十二兩，做得發(fā)縣，不料任公又認真人命，將被告俱打成招，后雖和息，大費銀錢。〔11〕

這個案子的和息可能超出了一般想像，一是已經解轉到了府，但因為劉知府不好打交道，所以又做得發(fā)到了縣，這是利用了清代覆審制度的漏洞，當時案件解轉到上司后，如上司認為原審情節(jié)不實或擬律不妥，就可以駁回重審。〔12〕二是在成招后還仍和息，發(fā)到縣后未料到縣官“認真人命”，“被打成招”，既然招了表明已經輸服認罪，通常具了甘結，但最后仍得以和息處理。這里的上海任知縣系任辰旦〔13〕，史載：“登康熙丁未進士，除上海。簡獄訟，寬力役，務為安靜，奏績最?！犊已裕仁熘煽だ?，遂上章請減浮糧，以均國課，復愷切面陳?！薄?4〕看來“官聲”還不錯，但最后也同意了和解。

（三）服制命案亦可被私和

服制是喪服制度的簡稱，系依據生者與死者關系之親疏貴賤而制定的一套嚴格的喪葬等級制度。自晉代始，中華法系引入了“準五服以制罪”原則。有清一代，在“親親尊尊”、“三綱五倫”的觀念指導下，對于服制命案更給予了高度重視，并且有更嚴格的程序來規(guī)范，通常的命案是三法司具擬上報皇帝，但是嚴重的服制命案則是九卿定議，該九卿即參與秋審的九卿?！?5〕從理論上來說，服制命案，特別是卑幼私和關涉尊長之命案是不可能的。

但是，該類案件同樣有被私和的，如曾任廣東縣令的杜鳳治在《望鳧行館宦粵日記》中載：同治四年（1865）五月，廣寧縣羅亞水為爭家傳靛秤，殺死羅天佑、羅天申、羅紹勛三命。其中羅天佑、羅天申為羅亞水五服內之堂叔祖，羅紹勛亦長一輩。該案最初之報案是在杜鳳治上上任王柳漁時。當時的縣令王柳漁為此前往驗尸，未料竟遇羅天佑妻花氏、羅紹勛妻潘氏及羅天佑四子羅亞啟“攔驗”，皆“具干結，打手掌（按手?。保扒楦暑I尸”回去。結內聲稱：羅亞水殺死三命即行逃走，大眾追拿，趕至高要地方，“畏罪恐獲，鳧海身死”。“兇犯既斃，情甘罷訟”。但在其上任內，尸親又再度翻控，經查原系私和?！?6〕

（四）私和甚至可立契約

清代的官民都很相信契約的公信力，在民事類細故私和中，已有清末相關調查報告證實有“和息合同”存在①，但關于命案等重情刑事類的，卻似也有其存在可能。在姚廷遴的《歷年記》中，即發(fā)現(xiàn)有一份關于“和息議單”的描述：

姚惠官弟兄與方未官家相打，各被重傷。方未官于二十日擊鼓告準，差陸中符子，二十日姚惠官央我出邑會差友。二十八日，在邑廟中與他說明，寫和息議單，至十二月初四日出城，收拾衙門，初十方回。〔17〕

遺憾的是，日記中沒有記載這份議單的具體樣式與內容。但在中國第一歷史館的史料中，發(fā)現(xiàn)有一份頂兇契約，雖與之有間，卻頗能說明問題。如果頂兇尚且能白紙黑字立約，那么不驚動更多程序的私和立以契約似更有可能。乾隆十八年，吳添、吳回家祖墳與徐五祖墳相連，徐五等至山坡采煤被吳添打傷身死，吳添叔子吳海愿頂兇承認為兇手，立約內容如下：

立議約為因徐姓突于花古嶺來龍山挖煤，傷龍絕脈，各姓屢次哀阻皆因徐姓不依，生命所關只得趕阻。有傷徐五，吳海自愿認罪，議將銀二十兩以供家室，當日付錢八千文。今恐無憑，立約存用。

乾隆十八年 立約人 吳添、吳回、吳海、蕭孟、吳炳②

出于資料的限制，我們雖不能斷定書面契約在私和中的使用普遍程度，但結合清代廣泛存在的調解習慣來看，其存在面似不應太窄。

三、私和存在的原因分析

關于私和存在的原因，一般分析都將之與相關人員噬利相聯(lián)系——尸親可滿足一定之生活資源，官與吏、役等則可從中漁利，這些分析有一定的道理。但是圖利只是動機，只反映了可能性，而不能代表現(xiàn)實性。要轉化為現(xiàn)實必然有更深層次的制度等作支撐，筆者認為這需要在清代的權力運行結構中尋找答案。清代的皇權，雖然通過金字塔式的官僚體制層屋疊架地設立著，但其直接任命的官僚大多只到了縣一級，此即今人所言的“皇權不下縣”，又瞿同祖曾言，清代州縣是“一人政府”〔18〕，清代州縣大多不設佐貳官，通常只一名知縣和一名“未入流”的典史。知縣雖為一人，但職責不少，須“平賦役、聽治訟、興教化、厲風俗，凡養(yǎng)民、祀神、貢士、讀法，皆躬親厥職而勤理之”〔19〕，又異地任職，且難久任，在此背景下，以一人之力而荷方圓數百里之治，豈非難哉？在有限的制度供給與“更廣大”的司法需求之間，權力只能是外溢并有人來承擔的。在少數之官與眾多之民之間，處于中間層的胥役、鄉(xiāng)保、親族、鄉(xiāng)紳等就是這權力的事實共享者。正是因為他們的存在，私和才可能得以層層運作成功。

①《清世宗實錄》卷57雍正五年五月乙丑。該條雖為乾隆所刪，但有清一代宗族的權力之大仍是可以肯定的。

首者為胥吏。清人郭嵩燾曾有高論“明與宰相、太監(jiān)共天下；本朝則與胥吏共天下耳?！瘪憷舳酁楫數厝?，他們地位不高并受到輕視，但在“官有遷調，而吏無變更” 〔20〕的官場生態(tài)中，通過長期，甚至世代供職，把持著衙門的運作，“其人不可缺，而其勢最親”〔21〕，從事具體行政事務的他們，必然分享了一部分官員權力。甚至在廣西某些地方，因相關州縣按區(qū)劃分給某些差役負責提訊，于是具體的差提中，“又有認差不認票之習，無論何種案件，非其里差傳提，雖有印票亦無到案者”〔22〕，于此，差役的地方性資源已凌駕于朝廷的命官之上了。

再者為鄉(xiāng)保。黃宗智考察清代民事案件處理即認為，“鄉(xiāng)保作為經衙門認定，由村莊社區(qū)首事提名的人選，既是衙門的代理人，又是村社的代表。他與衙役共負責任，把衙門的意見、傳票、逮捕狀送達訴訟當事人及村社成員。”“遇有比較瑣細的糾紛，他還可能受知縣委托代行處理。與此同時，他還有責任代表社區(qū)和宗族把意見和調解努力上報衙門?！?〔23〕清末武清縣調查報告也證實，地保不僅負有土地邊疆界勘查丈等義務，而且“斗毆、娼、賭、私販、私鑄、拐騙、命盜、叛逆等案，地保皆擔責任”?！?4〕他們在承擔責任的同時，也必然享有某種下放的權威。

三者為宗族?！叭酥茞弘m謬巧，未有能遁其宗族者”?！?5〕雍正五年，九卿根據皇帝的旨意，定出惡人為尊長族人致死免抵之例①，表明對宗族勢力的高度認同。各宗族也藉修續(xù)族譜、發(fā)放義米等為名建立起嚴格的戶口管理制度，將族人牢牢控制在族長、房長、戶長的層層管理之下，這實際上是對清政府推行戶籍管理制度的最為有力的補充。在本文所討論的司法意義上，他們還有制訂族人規(guī)范和施行家法的權力，對行為失范的族人制定成套的處分辦法，輕者體罰，重者開除出宗，乃至處死，如活埋、沉塘等?！?6〕

四者為鄉(xiāng)紳。中國自古以來稅制有兩根支柱，即賦（土地稅）和役（人丁稅），攤丁入畝政策的推行，表明國家放棄了在“役”中所體現(xiàn)出的對沒有土地的佃戶階層的直接統(tǒng)治，這種權力一定程度上就是轉給了鄉(xiāng)紳地主。日本學者即研究認為：隨著科舉制的改革，在宋代只有進士身份是終身的，舉人只有一次參加會試的資格。到了明代，不僅舉人實行終身制，連生員也享有此項殊榮。他們和現(xiàn)職、請假、退職的各種官僚一樣，享有免除徭役的特權，從而使這些人在地方上確立了自己的統(tǒng)治地位，形成了所謂“鄉(xiāng)紳”階層?！?7〕鄉(xiāng)紳又常是宗族的代言人，鄉(xiāng)紳通過扎根于宗族鞏固著自己的權力，宗族則通過鄉(xiāng)紳直接溝通著縣衙。

四、 私和劇場中的權力勾勒

結合清代案件的處理，我們大致可推斷出不同階段私和的運作場景。首先，在宗族勢力強大的地方，可能直接由宗族內部進行了私和。清代宗族勢力在江南、福建、廣東等地較盛，上文杜鳳治日記內記載的羅亞水案之所以能夠私和，即是宗族直接插手的結果。杜鳳治再審羅亞水時，羅亞水對殺死三命供認不諱，并說他當時是經他近房本家和息，給羅花氏、羅潘氏、羅亞啟等二百余銀了結，衙門官吏門役等各花費了數百金，又供，羅亞水之父曾先被羅天佑等砍死，亦未報官，和息了事?！?8〕羅亞水案發(fā)在杜上上任內，則羅亞水之父死亡當系彼時或更早，羅本人案件和息系在報官后，通過宗族出面運作的，羅父之死則從未報官，推斷系直接由宗族內部運作。

而在宗族勢力相對較弱的地方如華北，鄉(xiāng)保在最初私和中作用應更大。作為州縣和鄉(xiāng)村的聯(lián)絡者，沒有他們參與，案件很難私和，因為只要他們報案就降低了私和的幾率，或直接加大了私和的成本。他們參與私和與衙役不同，不一定有私利成分，甚至直接就是以息訟了事為目標，如乾隆年間，潘完妹被鄰佑打死，母親李氏收了保正郭天錫3400文、曾武臣3000文，并應允不報官?！缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，第425盒，乾隆10年，轉引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，221頁，較原引文稍有改易。該案中的錢文完全由鄉(xiāng)保自付，他們的動機也只能用息事寧人來解釋。同時由于他們身為社區(qū)與衙門代理人雙重角色，在一些私和中他們可能比衙役起更積極的作用，又如乾隆二年（1743），有易召仁、召義、召禮、召智、召信兄弟五人，因召仁無嗣，由召義子可亨過繼立嗣約，承受遺產7畝，易召禮不服，私割可亨田畝稻子，被可亨打死，此案即直接由保正易華玉出面與易召禮妻子唐氏商議私和?！缎炭祁}本》，土地糾紛命案類，第433盒，乾隆10年，轉引自賴惠敏《但問旗民：清代的法律與社會》，220頁，較原引文稍有改易。

在案件報官后，處理程序則相對復雜，在上文姚廷遴《歷年記》的三個個案中，都是報官后，杜鳳治日記內的羅亞水本人案也是報官后，相對處理則較復雜，都有胥吏的積極參與，成本明顯抬高不少。對比乾隆年間潘完妹案，潘的母親只收受了幾千文錢，相當于幾兩銀子，而羅亞水案衙門打點就數百金，姚廷遴介入的談保案也是“任公又認真人命，將被告俱打成招，后雖和息，大費銀錢”。并且都要有個中人出面，在姚所記載的案中，因為他本人經歷，直接由他作了中間的牽線人，在羅亞水案中，則是宗族出面聯(lián)系解決。

姚的三案中只有姚三官案有差無官身影，其余都有官參與，但具體運作不詳，羅亞水案則未記載原來和息時如何“打點”官的，但杜鳳治日記內記載的另一馮黃氏控馮彩綸因爭?？乘榔浞蛑T李氏案，至少可表明官的處理手腕，那就是在明確宗族鄉(xiāng)紳態(tài)度后，一個字：拖——通過拖增大受害人家屬的成本，逼迫他同意私和：該案共審4次，杜鳳治升堂二審后，馮姓紳耆即聯(lián)名具保，說馮彩綸沒有殺人。杜即命分別收押，隨后忙于“二下石狗剿匪”之事，直到距二審近5個月始三審此案，而此案已于“外間自相和息”。原被告雙方及各姻親，均各出具甘結，說過去是“黃氏誤聽挾嫌，指控彩綸”，現(xiàn)在寧愿“息事銷案”。翌日，杜鳳治四審此案。過程十分簡單：“各具甘結，馮彩綸省釋”?！?9〕

我們不清楚杜鳳治在此案內得到具體物質利益沒有，但其在日記中一面坦承，馮氏系一女流，“前則控之”，后忽“情甘自認”“誤聽妄控”，恐有情弊，同時又于現(xiàn)實中同意和息，不能不說與紳耆聯(lián)名具保懇求有關。他們代表的是一種來自基層的勢力，杜最后在沒弄明的情況下，妥協(xié)了。當然，州縣官們或許還有其他將命案轉為外結的處理手段，但限于資料，本文尚不能給予更多回答。

五、余論

“是日清晨，預設于懋勤殿御案，設學士奏案于前。候召入，奏本學士以名單捧至案上，向上跪；大學士、軍機大臣、內閣學士、本部尚書侍郎跪于右；記注官侍立于左 ……” 〔30〕這是清秋審后的皇帝勾決場景描繪，隨著皇帝的指示，秉奉朱筆的大學士在勾到本上畫勾（予勾）或不畫（免勾）?；实弁ㄟ^勾決直接掌握了最高審判權。

有清一代，高度重視命案的處理，州縣只有笞杖權，最后的勾決緊緊把握在皇帝手中；同時，繁瑣的案牘，標準化的秋讞又極大地壓縮了州縣對命盜重案的自由處理權力。但是，正是在這種高度重視下，在最被關注的刑名案件之核心，卻頻繁地發(fā)生著命案的私和。究其原因，端在于法律的實施實乃整個政治制度的一環(huán)，清王朝雖然組建了一個龐大的金字塔官僚系統(tǒng)，但真正的治民之官主要是在州縣，王朝在以最小的代價運作整個國家統(tǒng)治的同時，權力的根基并沒有牢固地扎入基層。黃宗智曾經詳細地分析了胥吏、地保、鄉(xiāng)紳等在民事調解中的運作，從某種程度上說，民事案件的處理一定程度上鞏固了這些角色的權威，承認了其實際掌控的權力，這又加大了命案私和的幾率。我們可以設想，如果在一個財政、技術等能夠充分保障的情況下，在一個全能警察國家的控制下，私和是否還可能呢？

如此，似也不難理解《廣東省調查訴訟事習慣第一次報告書》中諸州縣無奈而又務實的回答，潮州府潮陽縣在刑事訴訟命案第三款的回答中曾明確地說：“法律一定者也，而習慣無定者也。習慣之例，原因復雜，非一朝一夕之故。是以， 國家法律之力，恒不及社會習慣之力，所謂積重難返也?！薄稄V東省調查訴訟事習慣第一次報告書》，轉引自趙娓妮《國法與習慣的“交錯”：晚清廣東州縣地方對命案的處理——源于清末〈廣東省調查訴訟事習慣第一次報告書〉（刑事訴訟習慣部分）的研究》。

那么，清律命案私和的管窺能給我們什么啟示呢？在我們看來，在現(xiàn)實中國，許多法律問題包括制定實施法律、樹立法律共同體、推動司法改革等擬得以有效解決就必須要考慮與已有政治或權力架構契合的問題，我們一直努力地、精巧地在一個系統(tǒng)或一個地方或一個環(huán)節(jié)作著“改革”，動輒運用域外的理論和實踐為問題的解決解釋作支撐、找依據，但是所有的這一切是否考慮了與現(xiàn)實的政治權力結構兼容呢？我們過去總在與國外的盲目比較中對自身進行著修補與改進，但結果并不理想——所幸的是，本次司法改革，一定程度上真正回到了本土視野。

最后，讓我們重溫一下名幕汪輝祖的話，“所慮者，知法而不通乎法之神明”〔31〕，“禮順人情，情之所不可禁，不能執(zhí)禮以奪之也”?！?2〕“幕之為學，讀律尚已，其運用之妙，尤在善體人情。蓋各處風俗，往往不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜，隨時調劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)”。〔33〕如果把這人情等更寬泛地理解為一種諸種權力生態(tài)面相下運作的社會場景的話，那么我想龍莊先生的話依然是不落俗套且振聾發(fā)聵的！

〔參考文獻〕

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〔5〕〔6〕六部處分則例：卷43，卷41〔M〕.北京：文海出版社，1969：2，3.

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〔8〕臺灣慣習研究會.臺灣慣習記事（中譯本）：卷3下，第7號〔M〕.臺灣省文獻委員會譯編.臺北：臺灣省文獻委員會，1988：16-17.

〔9〕〔11〕〔17〕清代日記匯抄·歷年記〔M〕.上海：上海人民出版社，1982：157，108，151-152.

〔10〕〔12〕鄭秦.清代法律制度研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2000：92，123.

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〔15〕俞江.論清代九卿定議——以光緒十二年崔霍氏因瘋砍死本夫案為例〔J〕.法學，2009（1）.

〔16〕〔28〕〔29〕張研.清代知縣杜鳳治對于三件命案的審理〔J〕.清史研究，2010（3）.

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〔21〕潘杓燦.未信編：卷5·防吏役〔M〕//劉俊文主編.官箴書集成：第3冊.合肥：黃山書社，1997：146.

〔22〕廣西調查訴訟習慣報告書〔Z〕.20b—21a.

〔23〕黃宗智.清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐〔M〕.上海：上海書店出版社，2001：123.

〔24〕（武清縣）訴訟習慣調查報告書稿本〔Z〕.北京大學圖書館藏抄本：無頁碼.

〔25〕（萬表重修）寧波萬氏族譜：卷首〔O〕.清乾隆三十七年（1772）辨志堂刻本.

〔26〕馮爾康.簡論清代宗族的“自治”性〔J〕.華中師范大學學報：人文社科版，2006（1）.

〔27〕郝秉鍵.日本史學界的明清“紳士論”〔J〕.清史研究，2004（4）.

〔30〕昆岡，等.（光緒）欽定大清會典：卷53〔M〕.臺北：新文豐出版公司，1976：559.

〔31〕〔32〕汪輝祖.夢痕錄余〔O〕.清道光三十年龔?？瘫荆?850）：29a，86a.

〔33〕汪輝祖.佐治藥言〔O〕.清乾隆五十四年雙節(jié)堂刻本（1789）：18a-b.

（責任編輯：何進平許麗梅）