張光

摘 要：晚近以來，國際投資仲裁自身存在的一些缺陷以及該機制對東道國主權(quán)權(quán)力和公共利益的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，導(dǎo)致國際投資仲裁遭遇了一場信任危機。通過適當(dāng)?shù)摹疤娲约m紛解決機制”（ 簡稱ADR）方法解決國際投資爭端可以有效地避免或減少直接適用國際投資仲裁機制對東道國造成的各種風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：國際投資爭端；國際投資仲裁；ADR

[中圖分類號]F830.59；D915.2 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號]1673-0461（2016）04-0094-04

國際投資的蓬勃興起與國際投資條約的爆炸性增長，使外國投資者針對東道國提起的國際投資仲裁案件數(shù)量迅速增加，截止2013年底，案件總數(shù)已達(dá)568起，涉及98個國家。①然而，晚近以來，在通過國際投資仲裁方式解決國際投資爭端的過程中暴露出了諸多問題，國際投資仲裁機制遭遇到了前所未有的“信任危機”。[1]在國際投資爭端的解決中適當(dāng)適用“替代性糾紛解決機制”（ Alternative Dispute Resolution，以下簡稱ADR）可以有效避免或減少因直接適用國際投資仲裁機制對東道國產(chǎn)生的各種風(fēng)險。

一、國際投資仲裁機制面臨的“信任危機”

（一）國際投資仲裁機制成為刺向東道國的“鋒利之矛”

近十幾年以來，國際投資爭端事項已從傳統(tǒng)的征收不予補償和東道國違反某個特許合同的行為轉(zhuǎn)變?yōu)楦蛹值臇|道國維護國家經(jīng)濟安全、環(huán)境、公共健康的各類管制性措施。在這些因國家管制性措施所引發(fā)的國際投資仲裁案件中，我們可以清晰地看到外國投資者對東道國外資管制權(quán)的強力挑戰(zhàn)，東道國的管制性措施處于動輒得咎的境地。國際投資仲裁對東道國的行政管理權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)構(gòu)成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。[1]國際投資仲裁機制，這一原本作為保護外國投資者不受東道國非法侵害的“盾”已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了外國投資者刺向東道國正當(dāng)管制措施的“鋒利之矛”。[2] 這方面最具代表性的國家是阿根廷。21世紀(jì)初以來，外國投資者密集地、大規(guī)模地就阿根廷政府當(dāng)年應(yīng)對國內(nèi)經(jīng)濟危機的相關(guān)外資管制措施提起了國際投資仲裁。目前，外國投資者針對阿根廷政府的國際投資仲裁案件總數(shù)達(dá)到50余起，索賠總金額超過200億美元。這對于尚在國內(nèi)經(jīng)濟危機中掙扎的阿根廷政府來說，無疑是雪上加霜。

在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭基于保護外國投資者利益的立場，經(jīng)常裁決東道國有關(guān)管制措施違反投資義務(wù)，并因此需要向投資者支付巨額賠償。因而，外國投資者通過適用或威脅適用國際投資仲裁機制可以對東道國產(chǎn)生明顯的“阻嚇效果”（chilling effect），使東道國在決定采取有關(guān)政府管制措施時畏縮不前，延遲、甚至放棄采取有關(guān)維護國家利益和公共利益的外資管制措施。

（二）國際投資仲裁機制的“正當(dāng)性危機”

國際投資仲裁機制的正當(dāng)性危機（Legitimacy Crisis）是指國際投資仲裁由于在解決國際投資爭端方面不勝任而引發(fā)的信任危機。[3]

1.仲裁裁決之間缺乏必要的一致性

隨著國際投資仲裁案件數(shù)量的激增以及大量仲裁裁決的逐步公開，人們發(fā)現(xiàn)國際投資仲裁裁決的不一致現(xiàn)象日益突出。就不少基于相同或類似的條約條款、類似的商業(yè)背景和政府管理措施所引發(fā)的案件，不同仲裁庭就相同或類似的條約義務(wù)卻經(jīng)常作出不同甚至完全相反的解釋。有學(xué)者曾諷刺道：“有多少個仲裁庭就會有多少個不同的裁決結(jié)果?！盵4]

裁決之間缺乏一致性最典型的例子是不同仲裁庭對于國際投資條約中普遍存在的“公平與公正待遇”條款的解釋。例如，S. D. Myers公司訴加拿大案的仲裁庭認(rèn)為，“公正與公平待遇”條款不能單獨理解，應(yīng)該根據(jù)國際法來解釋；在Metalclad公司訴墨西哥案中，仲裁庭認(rèn)為“公正與公平待遇”條款是獨立于習(xí)慣國際法的，該待遇條款意味著給予外資額外的公正與公平待遇；Pope & Talbot公司訴加拿大案的仲裁庭又認(rèn)為“公正與公平待遇”條款并不是東道國需提供的國際法最低待遇標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)是一項額外的待遇。

國際投資仲裁裁決的不一致性，不僅使人們對國際投資仲裁庭有無意愿和能力準(zhǔn)確一致地解釋國際投資條約產(chǎn)生了深深懷疑，而且嚴(yán)重?fù)p害了國際投資條約作為成熟的國際法規(guī)范應(yīng)當(dāng)具有的嚴(yán)肅性以及投資者對于投資條約投資保護功能的合理預(yù)期。

2.國際投資仲裁機制忽視公益保護的制度缺陷

國際投資仲裁機制發(fā)源于一般的商事仲裁制度，并且繼承了后者中強調(diào)私有財產(chǎn)權(quán)利保護的價值取向，國際投資仲裁庭成為“投資者友好型”的國際爭端解決機構(gòu)，它們經(jīng)常明確地宣稱國際投資條約的唯一任務(wù)和目的就是保護外國投資者。例如，在2001年裁決的Metalclad公司訴墨西哥案中，仲裁庭認(rèn)為墨西哥有關(guān)政府部門頒布的保護公眾健康和生態(tài)環(huán)境的法令對外資構(gòu)成征收，并稱“沒有必要考慮制定該法令的目的或動機”，裁決墨西哥政府向Metalclad公司支付1.6億美元賠償。②國際可持續(xù)發(fā)展機構(gòu)的學(xué)者評論道：“意想不到的國際投資仲裁機制的廣泛性、攻擊性使用，對包括環(huán)境管制措施在內(nèi)的各種東道國公共福利措施構(gòu)成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。目前，此類案件占所有已知國際投資仲裁案件總數(shù)的一半左右?！盵5]

（三）拉美發(fā)展中國家對國際投資仲裁機制的激烈反應(yīng)

從21世紀(jì)初開始，拉美國家成為國際投資仲裁的“重災(zāi)區(qū)”。截止2013年底，拉美國家被訴案件數(shù)占到所有已知國際投資仲裁案件總數(shù)的29%。①近幾年，更是出現(xiàn)了賠償數(shù)額令世界震驚的、涉及拉美國家的國際投資仲裁案件：一起是2010年，加拿大Gold Reserve公司提起的要求委內(nèi)瑞拉政府賠償19.28億美元的案件；③另一起是2012年10月5日，國際投資仲裁庭創(chuàng)記錄地裁決厄瓜多爾向美國Occidental Petroleum公司賠償17.6億美元的案件。④

針對上述嚴(yán)峻局勢，拉美許多國家反應(yīng)激烈，強烈要求嚴(yán)格限制、甚至取消國際投資仲裁機制。從2005年開始，阿根廷嚴(yán)格限制把本國境內(nèi)涉外投資爭端提交國際仲裁。[6]玻利維亞和厄瓜多爾先后于2007年、2009年退出《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》，其退出的重要理由就是該公約下的國際投資仲裁機制不能平衡投資者利益與東道國利益。[7]厄瓜多爾還向數(shù)個國家申明，其準(zhǔn)備取消彼此之間包含國際投資仲裁機制的雙邊投資條約（ Bilateral Investment Treaties，以下簡稱 BIT）。厄瓜多爾2006年新憲法中也不再允許政府簽訂任何含有將投資爭端提交國際仲裁的國際條約。⑤

二、通過ADR解決國際投資爭端的必要性

（一）ADR簡介

替代性糾紛解決機制（ADR）的概念源于美國，原指20世紀(jì)以來逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)在一般指“通過訴訟和仲裁之外的方法解決國際商事爭端的各種程序的總稱”。[8]實踐中，ADR的主要形式有：協(xié)商談判、調(diào)解、調(diào)停、微型聽審（mini-trial）、專家裁定等。

ADR充分尊重和體現(xiàn)了平等自愿原則，為爭端各方提供了一個沒有強烈對抗色彩的平等協(xié)商機會和良好溝通環(huán)境。目前，起源于美國的ADR已經(jīng)發(fā)展成為一種世界性的時代潮流，反映并促進(jìn)著一種從對抗對決轉(zhuǎn)向?qū)υ拝f(xié)商，從單一價值走向多元化，從勝負(fù)決斗走向爭取雙贏的時代理念。[9]

（二）現(xiàn)行主要國際投資爭端解決機制的弊端

國際投資仲裁機制是國際社會通過1965年《解決國家和他國國民間投資爭端的公約》創(chuàng)設(shè)的一套運用國際商事仲裁模式解決國際投資爭端的方法。目前，規(guī)定以這種方法解決投資者與東道國政府之間的投資爭端幾乎成為國際投資條約中不可或缺的內(nèi)容，國際投資仲裁機制成為解決國際投資爭端的主要方法。

然而，國際投資仲裁機制雖然防止了國際投資爭端解決的政治化，避免了東道國與外國投資者母國間的直接對抗，但商事化的國際投資仲裁機制也對主權(quán)國家及其公共利益造成了很大風(fēng)險，該機制已經(jīng)將投資者和東道國的利益關(guān)系完全對立，只考慮投資者私人財產(chǎn)的利益得失，而不考慮東道國利益，也不關(guān)注和謀求雙方的合作共贏。國家應(yīng)該有效地預(yù)防和管理國際投資仲裁風(fēng)險，適度考慮投資仲裁以外的投資爭端解決方式。

（三）ADR可以緩解國際投資仲裁機制造成的國家管理風(fēng)險

“聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議”長期致力于國際投資及其國際法制問題的研究，其注意到了適用國際投資仲裁機制所造成的國家管理風(fēng)險，并著手研究風(fēng)險控制措施。在這一方面，“聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議”將其研究和政策分析范圍已擴展至ADR以及爭端預(yù)防政策（Dispute Prevention Polices，簡稱DPPs），而且承諾對于愿意使用ADR和DPPs的國家提供技術(shù)援助。在國際投資仲裁領(lǐng)域發(fā)展ADR主要是通過談判、協(xié)商和國際調(diào)解等方法友好地解決有關(guān)國際投資爭端；而DPPs的目標(biāo)在于預(yù)防沖突發(fā)生或者沖突升級擴大為正式的投資爭端。[10]

通過ADR解決國際投資爭端，將不會對東道國的正常國家管理活動造成挑戰(zhàn)，并且在一定程度上能夠避免因直接適用國際投資仲裁機制而對東道國主權(quán)權(quán)力和公共利益產(chǎn)生的巨大風(fēng)險。另外，國際投資仲裁程序往往耗時耗力，不少案件須經(jīng)2～3年，甚至數(shù)年才可作出裁決，且仲裁費用巨大。經(jīng)合組織的調(diào)查顯示，每一起國際投資仲裁案件需耗費800萬美元到3 000萬美元不等的法律和仲裁費用。而ADR具有簡便易行、節(jié)省費用的優(yōu)勢，且不會破壞發(fā)生爭端雙方的良好合作關(guān)系，有利于外國投資者后續(xù)投資活動的順暢進(jìn)行。當(dāng)然，ADR并不可能完全取代國際投資仲裁機制，如果通過ADR未能解決國際投資爭端，則往往仍需通過國際投資仲裁程序最終裁決。

三、解決國際投資爭端的主要ADR方法

（一）協(xié)商與談判

協(xié)商和談判是指爭端當(dāng)事方為了有關(guān)爭端求得解決而進(jìn)行的直接交涉。發(fā)生爭端的各方通過協(xié)商和談判能夠澄清事實、闡明觀點、消除隔閡與誤會，進(jìn)而增進(jìn)雙方的相互了解和信任，最終尋求到雙方都能接受的解決方案。協(xié)商和談判是國際實踐中解決任何類型爭端最正常、最基本的方法。目前，雖然絕大多數(shù)國際投資協(xié)定中有通過協(xié)商或談判解決國際投資爭端的規(guī)定，但大多規(guī)定籠統(tǒng)、任意，并且無具體措施保證協(xié)商或談判爭端解決方式得到有效的適用。例如，2002年日本與韓國BIT第15條第2款僅僅規(guī)定：“當(dāng)發(fā)生國際投資爭端時，如可能，該投資爭端應(yīng)通過協(xié)商或談判解決?！雹?/p>

為真正有效地發(fā)揮協(xié)商和談判方法在解決國際投資爭端中的作用，筆者認(rèn)為，在BIT中規(guī)定以協(xié)商和談判解決投資爭端時應(yīng)注意以下3點：①采用“應(yīng)當(dāng)首先”的詞語明確規(guī)定爭端雙方有通過“協(xié)商和談判”解決爭端的義務(wù)，而不應(yīng)采用含糊的“應(yīng)盡可能”或“盡量”等用語，防止有關(guān)協(xié)商和談判解決爭端的規(guī)定流于形式。②規(guī)定合理的“協(xié)商和談判”期限。根據(jù)大部分國家的BIT實踐，一般規(guī)定期限為6個月或180天。例如美國2012年BIT范本、中國與印度2006年BIT、中國與加拿大2014年BIT中均規(guī)定了6個月的期限。③明確規(guī)定投資者在協(xié)商和談判解決投資爭端過程中，有向東道國書面通知其準(zhǔn)備提起國際投資仲裁的義務(wù)，并應(yīng)書面通知東道國爭端產(chǎn)生的法律和事實基礎(chǔ)。

（二）國際調(diào)解

國際調(diào)解是指爭端各方共同將彼此間的爭端提交一個由若干成員組成的中立的國際委員會，由該委員會通過對爭端事實的調(diào)查和評價，向爭端當(dāng)事方澄清事實，并在聽取爭端各方意見和作出使他們達(dá)成協(xié)議的努力后，提出包括爭端解決建議在內(nèi)的報告的爭端解決方法。調(diào)解委員會只具有促使?fàn)幎烁鞣竭_(dá)成協(xié)議的職責(zé)，并無權(quán)不顧當(dāng)事人的意愿，自行作出具有拘束力的法律裁決。

與國際投資仲裁相比，通過國際調(diào)解解決國際投資爭端，至少有兩個優(yōu)點：一是爭端各方都能有效控制爭端解決結(jié)果（在涉及重大公共利益的國際投資爭端中，東道國更希望如此），爭端任何一方不接受調(diào)解協(xié)議，調(diào)解委員會無權(quán)自主裁決。二是不破壞爭端雙方的友好關(guān)系，這對于那些期限較長的、投資于東道國自然資源、基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域的外國投資者來講，至關(guān)重要。

目前，在BIT中規(guī)定以國際調(diào)解方式解決投資者與東道國之間投資爭端的實例較少。在中國簽訂的已生效的103個BIT中，也只有2006年中國與印度BIT中規(guī)定了國際調(diào)解的國際投資爭端解決方式。筆者認(rèn)為，應(yīng)在BIT實踐中推廣國際調(diào)解這種ADR方式。具體的國際調(diào)解規(guī)則，可以選擇適用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》。因為，1978年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》是第一個國際性的調(diào)解規(guī)則，反映了多數(shù)國家的愿望，對于促進(jìn)國際經(jīng)濟交往活動的發(fā)展具有重要的意義。[11]

20世紀(jì)90年代末期以來，中國大幅度接受了規(guī)定有允許外國投資者單方面發(fā)起國際投資仲裁程序條款的BIT。目前，中國正處于經(jīng)濟與社會發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型期，國家不斷強調(diào)要樹立科學(xué)發(fā)展觀、實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展和建設(shè)美麗中國的理念，這些理念和基本國策的落實需要制定一系列新的或修改舊的法律。我們對于因國家經(jīng)濟政策調(diào)整而可能引發(fā)的國際投資爭端風(fēng)險應(yīng)有所預(yù)見。通過在中外BIT中普遍規(guī)定適當(dāng)?shù)腁DR國際投資爭端解決方法，可以有效避免或減少我國在國際投資仲裁機制下可能面臨的巨大風(fēng)險。

[注 釋]

① UNCTAD，World Investment Report 2014，p.161。

② Metalclad v. Mexican，Award，para.111，para.131，ICSID Case No. ARB（AF）/97/1。

③ UNCTAD/WEB/DIAE/IA/2010/3，Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement，p.2。

④ http：//icsidreview.oxfordjournals.org/content/28/2/279.short，Dec.，25，2014。

⑤ UNCTAD，World Investment Report 2010： Overview，pp. 85-86。

⑥ http：//www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/雙邊投資條約s/korea_japan.pdf。

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[10] OECD. Third Report on G20 Investment Measures[EB/OL].（2011-03-03）.http：//www.oecd.org/dataoecd/31/23/45455199.pdf.

[11] 陳安. 國際經(jīng)濟法學(xué)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，1994：597.