從熱議《勞動合同法》修法說開去

王全興中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長、中國勞動法學(xué)研究會副會長、上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

王仁富上海市勞動關(guān)系協(xié)調(diào)聯(lián)席會議咨詢顧問、上海工會管理職業(yè)學(xué)院教授

劉金祥華東理工大學(xué)法學(xué)院教授

徐郭飛上海市總工會法律顧問團(tuán)成員、上海市大成律師事務(wù)所高級合伙人、律師

高建東華東理工大學(xué)法學(xué)院博士生

《勞動合同法》自2008年1月1日實施以來，學(xué)界、輿論與坊間圍繞它的討論始終不斷。而當(dāng)下，亦是一個談?wù)撌欠駪?yīng)當(dāng)適時修法的小高潮。為此，本刊特邀滬上知名勞動法專家王全興、王仁富等就此議題展開筆談。期待能為公眾提供更多元的思考與更審慎的思辨。

焦點一：勞動自由是立法的基本原則

如何看待有學(xué)者所說的《勞動合同法》的癥結(jié)在“管制與自治的失衡”？

王仁富：《勞動合同法》屬于社會法范疇，其基本的價值取向是追求實質(zhì)公平，這是與民商法的根本區(qū)別。首先針對勞動關(guān)系“資強(qiáng)勞弱”的客觀存在，作為主要調(diào)整勞動關(guān)系的《勞動合同法》務(wù)必借助公權(quán)力對弱勢的勞動者給予傾斜性保護(hù)，方能實現(xiàn)實質(zhì)公平。鑒于此，該法遵循了“強(qiáng)化管制、弱化自治”的立法理念。其次，意思自治是民商法的一項基本原則，但在個體勞動關(guān)系領(lǐng)域中，自治原則是受到極大限制的，只有在集體勞動關(guān)系中勞動者享有勞工三權(quán)（結(jié)社、談判、罷工）的前提下，勞資自治才具有正當(dāng)性。而現(xiàn)行《勞動合同法》主要集中在個體勞動關(guān)系上，目前在勞工三權(quán)尚未完全被法律認(rèn)可的情況下，倘若放松管制、強(qiáng)化自治，必然會導(dǎo)致“強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱”的馬太效應(yīng)出現(xiàn)。事實上，自治原則在勞動合同領(lǐng)域中受限也是國際通行的做法。至于如何做到管制與自治的適度平衡，取決于勞資雙方是否以合作博弈的方式實現(xiàn)互利共贏。然而，當(dāng)下我國勞動爭議數(shù)量居高不下，尤其是群體性勞資糾紛逐年遞增，勞動關(guān)系尚未達(dá)到和諧的狀態(tài)。因此，目前主張放松管制實屬不當(dāng)，反而更應(yīng)進(jìn)一步強(qiáng)化管制，才能切實保護(hù)處于弱勢的勞動者權(quán)益，充分調(diào)動勞動者的積極性和創(chuàng)造性，以緩解當(dāng)下經(jīng)濟(jì)下行壓力。

《勞動合同法》與勞動力市場靈活性不夠有否關(guān)系？

王全興：在我國市場化經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，勞動合同制度的產(chǎn)生和發(fā)展實質(zhì)上是勞動力資源由行政配置轉(zhuǎn)向市場配置的過程，其本來趨向就是勞動關(guān)系靈活化，所以《勞動合同法》當(dāng)然、也可能走回頭路。當(dāng)年《勞動合同法》草案還在討論中，張五常就猜測說無固定期限合同會導(dǎo)致“鐵飯碗”，但沒有舉出一個實例，更沒有拿出數(shù)據(jù)。連舉例證明都沒有，就作出結(jié)論，這哪像經(jīng)濟(jì)學(xué)家說的話。而在《勞動合同法》實施多年后的今天，已有勞動力市場越來越靈活的現(xiàn)實，還說《勞動合同法》導(dǎo)致勞動關(guān)系僵化，更是罔顧事實了。從總體趨勢上看，《勞動合同法》實施以來，勞動力市場和勞動力關(guān)系的靈活度明顯上升，靈活就業(yè)不僅形式增多，而且規(guī)模在擴(kuò)大。

王仁富：社會上，總有人把無固定期限勞動合同制度作為導(dǎo)致勞動關(guān)系僵化的罪魁禍?zhǔn)?。但事實上，無固定期限合同主要是針對合同短期化的嚴(yán)重危害性而設(shè)置的一項先進(jìn)制度，因為無固定期限勞動合同僅為勞資雙方?jīng)]有約定終止日期的合同，既不是終身制，也不是終身雇傭制，是可以依法解除合同的，同樣具有較強(qiáng)的靈活性。尤其對于存活周期較短的小微企業(yè)而言，無固定期限合同的簽訂對其并不會造成心理壓力。事實上，一些發(fā)達(dá)國家也是以無固定期限合同為主導(dǎo)的，比如德國和法國。況且，實踐中無固定期限合同的簽訂率也并不高。

目前，員工的辭職門檻是否過低？

王仁富：勞動者辭職的緣由，要么錢不到位，要么干得不爽。很少有想通過辭職從原供職企業(yè)獲取額外非法利益的。勞動自由原則是勞動立法的一項基本原則，也是國際勞工組織所認(rèn)可的。勞動立法中的勞動自由僅指勞動者的勞動自由（當(dāng)然包括辭職自由），而企業(yè)的用工自由是企業(yè)公司法所規(guī)定的內(nèi)容，兩者分屬不同法律部門的規(guī)制對象。因此，《勞動合同法》規(guī)定的勞動者辭職自由是勞動自由原則的應(yīng)有之義，并不意味著對企業(yè)用工自由的剝奪。事實上，影響企業(yè)用工靈活性的因素是多方面的，如用工方式、用工時間、用工工資及社保等，而這些內(nèi)容并非《勞動合同法》的規(guī)制對象。

劉金祥：《勞動合同法》在合同解除方面，限制用人單位解雇權(quán)利的同時，強(qiáng)化勞動者辭職的自由，這正是基于當(dāng)前或者今后會持續(xù)存在的資本雇傭勞動的現(xiàn)象所作出的一些調(diào)整。如今就業(yè)群體中極為普遍的現(xiàn)象就是，勞動者會經(jīng)歷若干次的考核與測評方能夠與企業(yè)建立勞動關(guān)系，甚至?xí)钊顺惺苷勰?、疲憊不堪，并非抽象意義上的“要約”和“承諾”這般容易實現(xiàn)。一些用人單位的招聘環(huán)節(jié)已經(jīng)復(fù)雜到包括：報名、資格審查、領(lǐng)取準(zhǔn)考證、考試、初次面試、復(fù)次面試、終局面試、簽約等環(huán)節(jié)。筆者的一位學(xué)生曾多次經(jīng)歷工廠招聘環(huán)節(jié)，寒冬臘月、大雪紛紛，某電子工廠門前足有數(shù)百人在室外排成長隊等候面試。他親歷過一家居于世界前20強(qiáng)的企業(yè)工廠在招聘時，因避免性別歧視的爭議，在招聘公告中并不限制性別，而在招聘的筆試和面試環(huán)節(jié)，僅錄用女性員工，數(shù)百名男性一律淘汰。或許筆者見識有限，但這并非個案，而是現(xiàn)代社會的一個普遍現(xiàn)象。這足以說明一般勞動者的選擇是困難的、被動的、無奈的，而用人單位則有很多的選擇余地。

高建東：從辭職引申開，再說說勞動維權(quán)。應(yīng)當(dāng)看到，盡管法律對勞動者作出了傾斜保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，但在事實上勞動者仍然會處于一種劣勢地位，較為顯著的表現(xiàn)在：第一，主張權(quán)利需要經(jīng)濟(jì)和時間成本。勞動者所付出的時間成本，將會給自己的生活狀態(tài)、職業(yè)選擇和發(fā)展帶來一定影響。它影響的是勞動者的生活狀態(tài)。這部分勞動者在擇業(yè)過程中，如果被得知曾經(jīng)對用人單位提起過仲裁或者訴訟，一般都很難被新的用人單位接納。在發(fā)生勞動爭議期間，用人單位盡管也支出了經(jīng)濟(jì)和時間成本；相對于勞動者的成本而言，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的狀態(tài)基本不會改變，不會受個別勞動者辭職或者訴訟的影響。

第二，主張權(quán)利被視為“不忠誠”。一旦與用人單位對簿公堂，勞動者即使能夠在仲裁或者訴訟中處于有利地位，用人單位也已經(jīng)對其形成了一種“不忠誠”的道德評價，即使維持這種勞動關(guān)系，勞動者亦處于不利地位，職業(yè)發(fā)展幾乎斷送?，F(xiàn)實中，勞動者往往是以離職的代價來主張自己應(yīng)有的權(quán)利。絕大多數(shù)一般會采取默認(rèn)的態(tài)度承受著權(quán)利被侵害來換取勞動關(guān)系的穩(wěn)定。因此，勞動者尋求爭議解決并非沒有成本，以離職為代價來換取權(quán)利的保障，這種代價是沉重的。

焦點二：低工資不利于企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展

《勞動合同法》會不會導(dǎo)致企業(yè)的用工成本往上增長？

王全興：這些年用工成本提高是事實，但不能都?xì)w因于《勞動合同法》。比如因加大對簽訂書面勞動合同的約束力，從而加大了企業(yè)規(guī)避辦社保和交社保費的難度。這當(dāng)然不能指責(zé)《勞動合同法》，各地政府競相提高最低工資標(biāo)準(zhǔn)而使用工成本提高，這也不能歸咎《勞動合同法》吧。

所以，需要對用工成本提高作具體分析。例如，要分清用工成本提高中哪些項目是《勞動合同法》造成的，哪些不是；哪些是《勞動合同法》直接造成的，哪些是間接造成的，尤其是《勞動合同法》哪項規(guī)定直接提高了哪項用工成本；是因償還歷史欠賬而提高的用工成本，還是現(xiàn)時發(fā)生的用工成本；還有，因《勞動合同法》所提高的用工成本中，哪項合理、哪項不合理，哪項是守法成本、哪項是違法成本。只有回答了這些問題，才能準(zhǔn)確判斷《勞動合同法》與企業(yè)用工成本提高的關(guān)系。

徐郭飛：經(jīng)濟(jì)下行壓力越來越大，特別是實體經(jīng)濟(jì)下滑趨勢日益明顯的背景下，高昂的用工成本成為中小企業(yè)難以負(fù)擔(dān)之重，我們應(yīng)該理解企業(yè)的苦衷。很多人指責(zé)《勞動合同法》規(guī)定了“工資剛性增長”，導(dǎo)致企業(yè)用工成本激增，威脅到中國世界工廠的地位等等言論。但其實，《勞動合同法》沒有硬性規(guī)定“工資剛性增長”的內(nèi)容；相反，近幾年來企業(yè)用工成本的飆升，緣于中國人口紅利的消退、勞動力供給的減少、勞動力生活成本的推升，以及2010年《社會保險法》規(guī)定包括農(nóng)民工在內(nèi)的所有勞動者，都要繳納社會保險費等諸多因素的集體爆發(fā)所致。

如果非要說《勞動合同法》和推升工資有關(guān)系，那也只是該法原則性地提到“建立集體協(xié)商機(jī)制”，且這一機(jī)制并沒有得到很好地執(zhí)行。如此種種原因，才是推高企業(yè)用工成本的根本所在，不能李代桃僵地把賬都記到《勞動合同法》的頭上；反過來說，前面這些社保費用、生活成本不降低，修改了《勞動合同法》，用工成本也降不下來。

王仁富：企業(yè)負(fù)擔(dān)主要緣于稅負(fù)、一些隱性成本的產(chǎn)生以及較重社保負(fù)擔(dān)的存在。有數(shù)據(jù)顯示，目前企業(yè)的稅負(fù)占其營業(yè)收入的40%左右；另有調(diào)研顯示，一些民營企業(yè)負(fù)責(zé)人則將70%精力用在與政府官員的公關(guān)上等。最低工資標(biāo)準(zhǔn)盡管隨著生活成本的提升而逐年提高，但各地區(qū)最低工資水平僅占當(dāng)?shù)厣鐣骄べY的30%左右，與國際通行的40%—50%尚存較大差距。就職工工資的GDP占比而言，據(jù)國家人力資源和社會保障部發(fā)布的薪酬報告顯示，各地區(qū)GDP工資占比大多集中在10%—14%左右之間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家50%—60%左右的水平。事實上，職工工資低并不一定有利于企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，因為低工資會造成企業(yè)將低成本用工作為取得競爭優(yōu)勢的“法寶”，而忽視以科學(xué)管理、技術(shù)創(chuàng)新提高競爭優(yōu)勢，同時會使勞動者喪失職業(yè)安全感，抑制消費需求對經(jīng)濟(jì)的拉動作用。

當(dāng)前我國勞動者薪酬上漲過快嗎？跟《勞動合同法》有沒有關(guān)系？

劉金祥：這有點張冠李戴之嫌，因為事實上《勞動合同法》里根本沒有最低工資的條款。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，最低工資制度違反經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律。也有其他學(xué)者認(rèn)為，勞動力成本市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控失衡，工資增長脫離市場制約。如果將勞動關(guān)系視為一般的民事合同關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，一般需要遵循雙方真實的意思表示尚可，勞動力成本無論高低，只要是市場決定，皆屬合理。但是，工資收入對于勞動者而言是基本生存的保障，政府制定的最低工資是社會政策的調(diào)節(jié)，具有充分的正當(dāng)性依據(jù)。有企業(yè)家曾經(jīng)談到，如果企業(yè)工資僅僅支付最低工資，很難招到人。但事實上，企業(yè)按照最低工資來支付給勞動者已經(jīng)成為一種常態(tài)。對于勞動者而言，很多人都會有一種感同身受的認(rèn)識，要提高工資待遇只能通過換工作。由此可見，用人單位的工資調(diào)節(jié)機(jī)制是多么不情愿、不完善。當(dāng)前在企業(yè)層面推動集體協(xié)商機(jī)制尚且如此困難，更遑論勞動力成本的市場調(diào)節(jié)。

《勞動合同法》是否會導(dǎo)致中高級技工短缺？

王全興：眾所周知，在《勞動合同法》出臺以前，中高級技工普遍短缺而企業(yè)卻少有培訓(xùn)職工的意愿，已是一個長期存在的問題。針對這一問題，《勞動合同法》作出了前所未有的努力。即在第37條承續(xù)《勞動法》第31條關(guān)于勞動者提前30日書面預(yù)告用人單位就可解除勞動合同之規(guī)定的同時，還在第22條確立出資培訓(xùn)服務(wù)期制度，其目的就在于調(diào)動用人單位出資培訓(xùn)職工的積極性。再者，《勞動合同法》保障勞動關(guān)系的穩(wěn)定，就是為企業(yè)能產(chǎn)生培訓(xùn)職工的意愿創(chuàng)造條件。在勞動關(guān)系短期化的大環(huán)境中，企業(yè)怎么會有培訓(xùn)職工的意愿呢？可以說，《勞動合同法》實施不到位，才是企業(yè)不愿意培訓(xùn)職工的原因之一。

焦點三：《勞動合同法》絕非完美無瑕

對于當(dāng)下熱議的修改《勞動合同法》，究竟該如何思考？

王全興：明確修改的取向和方案尤為重要?，F(xiàn)在大家都在談《勞動合同法》如何修改，但你說應(yīng)修改這個條款，他說應(yīng)修改那個條款；你說應(yīng)往這邊修改，他說應(yīng)往那邊修改。這就是取向問題。需要聯(lián)系前面所說的背景因素、《勞動合同法》評價、修改原因，來綜合考慮，謹(jǐn)慎選擇。在討論中，就規(guī)制強(qiáng)度，有的主張從嚴(yán)，有的主張放松；就勞動者保護(hù)力度，有的主張加大，有的主張減弱。對立的兩種修改取向，各有一定道理。但在具體選擇時，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作結(jié)構(gòu)性處理，對不同條款的不同問題及其不同原因，分別選擇不同的修改取向，而“一邊倒”的修改取向是有害無益的。

至于修改方案，至少有以下兩種選擇：其一，修法與釋法。即是通過修改法律還是通過解釋法律即由最高人民法院出臺司法解釋或人社部出臺規(guī)章來解決問題。我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)二者結(jié)合，只有無法通過解釋法律來彌補(bǔ)不足的條款，才需要修改法律。其二，是修改《勞動合同法》，還是修改《勞動法》、《勞動合同法實施條例》。現(xiàn)在提出的有些問題不是或不全是《勞動合同法》的問題，如工時、工資等基準(zhǔn)問題，同時啟動《勞動法》修改，是必要的。修改《勞動合同法實施條例》較之修改《勞動合同法》，程序上相對簡便些，也可以考慮。

若論《勞動合同法》具體該如何修改，應(yīng)當(dāng)從兩個維度去思考，一是修改《勞動合同法》規(guī)則本身，如無固定期限勞動合同、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、二倍工資責(zé)任等；二是修改《勞動合同法》的適用范圍，包括總體適用范圍和具體條款適用范圍。

我個人認(rèn)為，修改適用范圍更重要。例如，自然人雇主是否納入適用范圍的問題。國外勞動法中的雇主都包括自然人雇主，我國發(fā)展到現(xiàn)階段，自然人雇主已不再限于家庭雇傭保姆了，其領(lǐng)域已經(jīng)拓寬，就應(yīng)當(dāng)納入勞動法的調(diào)整范圍。再如，當(dāng)前出現(xiàn)的很多新業(yè)態(tài)，尤其是“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”和“互聯(lián)網(wǎng)+”等，新靈活就業(yè)形式不斷增多。這些新靈活就業(yè)形式中，有的在勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系、從屬性勞動與獨立勞動之間，似是而非。如個體導(dǎo)游、專車司機(jī)等，對于這類勞動者，是納入勞動法調(diào)整范圍作為非典型勞動關(guān)系對待，還是放入民法調(diào)整范圍并以予以特別法保護(hù)，這值得思考。因為這類勞動者群體的從業(yè)范圍和規(guī)模都在擴(kuò)大，如果不給予一定程度的傾斜保護(hù)，許多勞動者長期處于低質(zhì)量的就業(yè)狀態(tài)，那就會產(chǎn)生社會問題，“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”也不可持續(xù)。

現(xiàn)在對《勞動合同法》的許多批評，也聚焦在“一刀切”式調(diào)整方法上，亦即多一般法而少或無特別法，缺少分層分類保護(hù)，不僅對有的層次、類型的勞動者不公平，而且對有的層次、類型的雇主也不公平。對這一群體合理而對那一群體不合理的法條太多了。解決這一根本性問題，只得對有這類問題的具體條文細(xì)化其適用范圍，明確其不適用哪類或哪幾類主體，或?qū)δ念惢蚰膸最愔黧w另作特別規(guī)定。其實，國外立法早就這樣，不同勞動法律文本之間、同一法律文本中的不同法條之間，適用范圍未必一致。

現(xiàn)在有些問題，并不是修改《勞動合同法》就可以解決的，相關(guān)配套措施需要同步跟上。當(dāng)前特別突出的，需要兩種配套，一是社會保障制度的改革和完善。例如，社會保險繳費高的問題，在社會保險實際覆蓋面拓寬之后，就易于解決；勞動合同解除終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題，在失業(yè)保險實際效用提高后，就不會那么令人糾結(jié)；晚婚假和生育假的問題，在社會福利制度跟上后，就會減輕企業(yè)的福利負(fù)擔(dān)。二是國有企業(yè)的深化改革。例如，國有企業(yè)一直是用工雙軌制，簽訂無固定期限勞動合同，就意味著加入了體制內(nèi)的職工隊伍。所以，真正恐懼無固定期限勞動合同的是國有企業(yè)；也正因為如此，國有企業(yè)曾一度成為濫用勞務(wù)派遣的重災(zāi)區(qū)。這類問題，只有通過深化國企改革，才可從根本上解決問題。做好了這兩個方面的配套，《勞動法》和《勞動合同法》的壓力就減輕了，才是既治標(biāo)又治本。

企業(yè)應(yīng)如何正確看待《勞動合同法》？

劉金祥：規(guī)范企業(yè)管理，需要轉(zhuǎn)變企業(yè)觀念，通過規(guī)章制度建設(shè)來推進(jìn)公司治理的完善?，F(xiàn)實中諸多企業(yè)的制度仍然是一種較為粗放型的方式，這與管理方式和企業(yè)觀念息息相關(guān)。用人單位在發(fā)生勞資爭議時，一般會通過法律來尋求這些問題的解決方案。通常的思路是，查詢法律文本的規(guī)定；文本有無法律漏洞；如何操作對單位更有利。尋求解決方案的本身無可厚非，但也反映出嚴(yán)重的管理問題，在觀念上，企業(yè)仍然習(xí)慣性地將內(nèi)部事務(wù)由法律來解決，希望從法律中獲取有利于自己的答案；在行動上，企業(yè)惰于制定詳細(xì)而周延的規(guī)章制度，抱著爭議發(fā)生的可能性、避免自我限制的心態(tài)，再尋求勞動爭議的事后救濟(jì)。事實上，《勞動合同法》給予用人單位極大的自治空間，這一點在司法裁判中亦得到較為普遍的應(yīng)用。

高建東：我國勞資關(guān)系問題的突出，既有市場經(jīng)濟(jì)所具有的共性問題，更存在社會轉(zhuǎn)型過程中的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)、雙軌經(jīng)濟(jì)的特性問題。1、社會保障體系的不健全。最大群體的一般勞動者缺乏基本的生活保障，僅僅憑借微薄的工資收入來維持整個家庭的開支，同時又面臨著住房、醫(yī)療、自己養(yǎng)老、贍養(yǎng)老人、子女教育等一系列問題，很難通過其他渠道獲得保障。2、計劃經(jīng)濟(jì)體制下產(chǎn)生的二元結(jié)構(gòu)在多個層面長期存在的現(xiàn)象難以消除。機(jī)關(guān)事業(yè)單位和企業(yè)單位、城鎮(zhèn)戶口與農(nóng)業(yè)戶口、干部身份與工人身份、國企職工與民企職工、本地勞力與外地勞力等方面的權(quán)利保障和利益差異較為突出，更為極端的甚至導(dǎo)致兩極分化的局面。3、勞動力市場供求關(guān)系嚴(yán)重失衡，供大于求降低了一般勞動者的市場談判能力。隨著農(nóng)村城鎮(zhèn)化、大中專院校畢業(yè)生增多的問題，這種供大于求的局面甚至?xí)萦摇?/p>

因此，《勞動合同法》實施效果雖然飽受爭議，但其根源仍在于社會和經(jīng)濟(jì)問題，特別是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和現(xiàn)行管理方式存在的一系列問題，不能歸咎于《勞動合同法》本身。在這些問題無法解決，或者無法達(dá)成基本的共識，盲目探討修改《勞動合同法》于事無補(bǔ)。相反，我們應(yīng)當(dāng)以《勞動合同法》的實施為契機(jī)，通過管理方式的健全來謀求勞動關(guān)系的和諧與發(fā)展。