牛曉艷

《著作權(quán)法》在經(jīng)歷三次草案修改，2014年6月6日國務院法制辦公室公布送審稿，其中以避風港原則為內(nèi)容的第73條引起學界熱烈討論，有何優(yōu)缺點，如何使立法更加完善，能否解決法院在適用避風港原則的不統(tǒng)一問題，準確理解避風港原則，避免 “避風港”異化而背離立法本意，本文以避風港原則的視角探討著作權(quán)法的修改。

1 問題的提出

2006年11月17日，北京第一中級人民法院對7大唱片公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)一案做出一審判決，判決原告敗訴。北京第一中級人民法院認為，被告百度網(wǎng)訊科技有限公司對其搜索內(nèi)容的合法性不具有預見性、識別性和可控性，要求網(wǎng)絡服務商承擔這種判斷和審核的義務只能不恰當?shù)脑黾悠湄摀秀Ｓ诒茱L港原則。法院認為，原告向百度公司寄送的侵權(quán)警告信不符合法律要求，因而不能據(jù)此認定百度公司明知或應知有關(guān)侵權(quán)信息。2007年4月24日，北京市第二中級人民法院對環(huán)球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司侵犯著作鄰接權(quán)一案，做出一審判決，判原告勝訴。北京第二中級人民法院認為，被告北京阿里巴巴信息技術(shù)有限公司對其搜索、鏈接的錄音制品的合法性具有專業(yè)預見水平，有能力對提供的內(nèi)容是否存在侵權(quán)做出應有的判斷。這兩起案件均為網(wǎng)絡服務商對侵權(quán)歌曲文件提供搜索、鏈接是否構(gòu)成侵權(quán)，法律問題相同，判決卻截然相反，究其原因是不同法院對避風港原則的法律適用有別。

2 避風港原則設立的緣由

避風港原則又稱“通知—刪除規(guī)則”，源于美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA法案）第512條。此原則的主旨是在平衡利益的基礎(chǔ)上盡量減輕服務者的辨別和搜尋成本，以免使網(wǎng)絡服務商承擔過重的侵權(quán)責任而影響互聯(lián)網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。當著作權(quán)人主張網(wǎng)絡服務商的行為構(gòu)成侵權(quán)時，網(wǎng)絡服務商可以援引避風港原則予以抗辯?！氨茱L港原則”的目的在于合理分配責任承擔和責任分擔，既保護網(wǎng)絡著作權(quán)又兼顧言論自由，有利于協(xié)調(diào)公共利益和個人利益。為了避免過度適用，立法設立“紅旗原則”作為避風港原則的例外，即在任何一個理性人通過原告舉出的事實都能確定無疑的推導出侵權(quán)行為的存在，法官才會認為這些事實符合“紅旗原則”。

3 送審稿第73條的得失

《著作權(quán)法（送審稿）》第73條規(guī)定：1.網(wǎng)絡服務商為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術(shù)服務時，不承擔與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務。2.他人利用網(wǎng)絡服務實施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡服務商，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務商接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該侵權(quán)人承擔連帶責任。3.網(wǎng)絡服務商知道或者應當知道他人利用其網(wǎng)絡服務侵害著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)，未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔連帶責任。4.網(wǎng)絡服務商教唆或者幫助他人侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的，與該侵權(quán)人承擔連帶責任。5.網(wǎng)絡服務提供商通過網(wǎng)絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規(guī)定。前兩款規(guī)定是避風港原則，第三款是紅旗原則進行補充。

此次著作權(quán)法修訂，學界對《著作權(quán)法（送審稿）》第73條存在爭議：

1.法律規(guī)定網(wǎng)絡服務商不再承擔審查義務，是否就是縱容侵權(quán)？其實，網(wǎng)絡服務商不再承擔審查義務，并不能免除其承擔一個合理的注意義務，網(wǎng)絡服務商應該采取合理措施以減少著作侵權(quán)。審查義務與注意義務兩者不是一回事。審查義務就是要求網(wǎng)絡技術(shù)服務商一條條地去審查網(wǎng)上的信息是否侵犯著作權(quán)，如果沒有去審查，就要承擔責任。對于那些提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術(shù)服務，因為網(wǎng)絡信息是海量的，如果要求網(wǎng)絡服務商去審查自動搜索出的或用戶上傳的信息是否“侵犯著作權(quán)”，既不可行也不公平。如果硬性規(guī)定網(wǎng)絡服務商必須承擔著作權(quán)審查義務，那只好關(guān)門大吉。美國、歐盟均規(guī)定單純的技術(shù)服務提供商不承擔著作權(quán)審查義務。合理注意義務不要求主動對一條條信息是否侵犯著作權(quán)進行審查，它只要求一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有侵權(quán)內(nèi)容，那么必須及時刪除。比如一部還在院線公映期內(nèi)熱播的電影，就被用戶錄制或翻拍并制作成視頻上傳到一些視頻網(wǎng)站的顯著位置上。根據(jù)常識，網(wǎng)站經(jīng)營者顯然能夠發(fā)現(xiàn)和判斷這是侵犯電影作品著作權(quán)的，網(wǎng)站經(jīng)營者就有義務刪除，這就是合理注意義務。

2.書面通知形式不明確。送審稿第73條第二款提到，“他人利用網(wǎng)絡服務實施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡服務商”，“書面通知”這四個字并沒有明確指定有哪些通知方式，容易引起歧義。雖然比較之前的《侵權(quán)責任法》規(guī)定的“通知”是有進步，然而書面通知的前提是“可以”，而不是“必須”，也就是說本款并不是一種必須履行的義務。書面通知是紙質(zhì)或電子的。另外，“通知”雖有瑕疵但足以讓網(wǎng)絡服務提供商知道著作侵權(quán)的存在，網(wǎng)絡服務提供商仍不及時采取刪除、斷開鏈接等必要措施，是否可以認定網(wǎng)絡服務提供商構(gòu)成侵權(quán)？

3.知道或應當知道的界定不明確。《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定：“網(wǎng)絡服務商知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！彼蛯徃宓?3條第3款中規(guī)定，網(wǎng)絡服務商知道或者應當知道他人利用其網(wǎng)絡服務侵害著作權(quán)，未采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔連帶責任。規(guī)定不一致。本款本應是作為“紅旗標準”抗衡避風港原則的，但“知道”或“應當知道”還是很難主觀衡量，若無一個清晰明確的界定范圍，法律實務中法院將很難判定網(wǎng)絡服務提供商到底是否知道或者應當知道。

4 送審稿第73條的完善

1.應該明確網(wǎng)絡服務商應該采取合理措施以及合理的注意義務。網(wǎng)絡服務商為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術(shù)服務三者應該分開來看。搜索引擎技術(shù)并非把內(nèi)容拷貝到頁面，而是一種網(wǎng)絡快照的方式，不應該涉及侵權(quán)問題，否則這項技術(shù)將無法發(fā)展。鏈接是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的特點，與之道理相同。但是對于存儲功能，每個網(wǎng)絡服務商的存儲空間是有限的，網(wǎng)絡服務商能夠借助過濾器技術(shù)來對侵權(quán)內(nèi)容進行一定的篩選識別。例如，Google建立一套名為“內(nèi)容識別系統(tǒng)”的技術(shù)，將沒有授權(quán)的視頻、音頻及圖片文件過濾掉。百度的反盜版“DNA比對識別”系統(tǒng)，以從源頭上阻止侵權(quán)作品流入網(wǎng)絡。片面強調(diào)不再承擔審查義務，會導致網(wǎng)絡存儲服務商對制止侵權(quán)責任的懈怠。

2.明確書面具體通知形式及網(wǎng)絡服務商接到通知后采取必要措施的時間。為使網(wǎng)絡服務商免于承擔對侵權(quán)信息審查的義務，法律不能依據(jù)不合格的侵權(quán)通知判斷網(wǎng)絡服務者“明知或應知”侵權(quán)事實的存在。不合法的“通知”不能作為推定網(wǎng)絡服務商應該知曉侵權(quán)信息的理由。因此，著作權(quán)法應當明確“書面通知”的形式，例如：信件、郵件、傳真等紙質(zhì)的書面通知書，發(fā)電子郵件等。改“可以”為“必須”。解決司法中對于不合格通知書的法律效力認定不統(tǒng)一。清晰完善的避風港規(guī)則應該規(guī)定由權(quán)利人承擔舉證責任，并且必須提供合法的、完整的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡服務商對其可能承擔的侵權(quán)責任就會有一個合理的預測，也會大大減少法官判決的隨意性。網(wǎng)絡服務商接到通知后，需要合理時間對通知及侵權(quán)事實進行核實。

3.明確“知道或者應當知道”的判斷標準。“明知”，應是行為人明確知道而故意為之?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定的規(guī)定即是，“網(wǎng)絡服務商接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)行為”?！皯?，應是行為人已經(jīng)知道，并不是執(zhí)意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態(tài)。該司法解釋第12條規(guī)定即是。有下列情形之一的，可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網(wǎng)絡服務商應知網(wǎng)絡用戶侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡服務商明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他情形。那種認為“應知”包含知道也包含不知道是不對的。將“應知”解釋為“推定知道”，會無妄加重網(wǎng)絡服務商的法律責任。