楊明

聚合服務(wù)是鏈接技術(shù)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的一種商業(yè)模式，與前一代鏈接技術(shù)不同的是，用戶可以在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)頁的情況下利用被鏈的作品，因而，聚合服務(wù)大大提高了用戶獲取信息的效率?？梢?，聚合服務(wù)本質(zhì)上是深度鏈接行為的一種，但問題也隨之而來——此種設(shè)鏈行為在著作權(quán)法框架下應(yīng)當如何定性？當下，視頻聚合已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)平臺上非常重要的一種商業(yè)模式，但在便利用戶的同時，卻遭到被鏈網(wǎng)站的強烈質(zhì)疑，而設(shè)鏈者、以及廣大用戶卻認為這是一種應(yīng)當積極鼓勵的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新，除非被鏈網(wǎng)站并未獲得授權(quán)，否則深度鏈接就不存在著作權(quán)侵權(quán)問題。

一、問題梳理

我國司法界、理論界對于聚合行為的定性問題存在著巨大的分歧，標準眾多。1然深究之，不過是兩種價值取向之爭：對于作品傳播來說，深度鏈接究竟是直接行為還是間接行為？在討論這一問題時，美國“Perfect 10案”被認為是始點性案例而廣被引評，尤其是持“間接行為”觀點的人。就該案判決來看，法官認為谷歌不構(gòu)成直接侵權(quán)的幾個關(guān)鍵詞為“store”、“material objects”、“fixed”，繼而，法官認為著作權(quán)受法律保護的原因與商標不同，用戶誤以為其就是在谷歌的網(wǎng)頁上利用被鏈作品并不是一個著作權(quán)法問題。2

除了代表性案例之外，“間接行為”觀點的持有者也深入揭示了其立法論來源，即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）關(guān)于“向公眾傳播”（Communication to the Public）的界定，3并和我國著作權(quán)法上的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”概念進行對比，認為應(yīng)當將“聚合平臺的設(shè)鏈行為”定性為間接傳播被鏈作品的行為。

但筆者認為，對深度鏈接的討論全部圍繞“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”展開是不全面的。實際上，設(shè)鏈行為對被鏈作品的著作權(quán)的影響，涉及兩個層級的問題：其一，設(shè)鏈行為是否直接觸及著作權(quán)的權(quán)利邊界；其二，如果構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵害，是否可以具體化地界定哪項權(quán)利內(nèi)容受到了侵害。

關(guān)于第一個問題，肯定者認為，盡管設(shè)立者的服務(wù)器（無論對服務(wù)器采取多么寬泛的解釋）上沒有儲存被鏈作品，設(shè)鏈行為的結(jié)果是設(shè)鏈者直接傳播了被鏈作品。4與之爭鋒相對地，反對者則認為，應(yīng)當以客觀事實為依據(jù)來判斷，即當用戶點擊鏈接的時候，始終都是被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器在給予回應(yīng)，因此聚合設(shè)鏈行為只是為傳播作品提供了便利，5尚不能說觸及到了著作權(quán)的邊界，因而只有在被鏈網(wǎng)站構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的情況下設(shè)鏈行為才構(gòu)成間接侵權(quán)。

關(guān)于第二個問題，如果認為聚合平臺設(shè)鏈行為只是間接地觸及著作權(quán)，那么其必然是與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)相對應(yīng)；但如果認為聚合鏈接行為有可能構(gòu)成著作權(quán)直接侵權(quán)，那么在現(xiàn)行法的框架下，行為對應(yīng)的則未必是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)了。正因為如此，有少數(shù)學者在提出直接侵權(quán)的定性之后，認為應(yīng)通過整合表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的方式來解決問題。6

歸納起來筆者認為，視頻聚合平臺鏈接行為的定性包含以下幾個方面的問題：（1）對聚合平臺設(shè)鏈行為定性的關(guān)鍵詞應(yīng)該是哪些？（2）設(shè)鏈者、被鏈者、著作權(quán)人之間的關(guān)系是怎樣的？（3）解釋論意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)如何理解？（4）立法論意義上深度鏈接的法律調(diào)整應(yīng)如何設(shè)計？而作為研究的始點，“著作權(quán)的本質(zhì)”是回答前述問題的重要基礎(chǔ)。

二、定性分析

知識產(chǎn)權(quán)制度是對利用知識產(chǎn)品所生之利益的分配機制，著作權(quán)制度亦無例外。用產(chǎn)權(quán)規(guī)則來保護知識產(chǎn)權(quán)，是對“在高交易費用的情況下如何對一項法定（entitlement）權(quán)利進行保護7”這一問題的回應(yīng)。就著作權(quán)來說，產(chǎn)權(quán)規(guī)則意味著著作權(quán)人對于侵害權(quán)利之排他性的行為享有禁止權(quán)，在這一點上，制度經(jīng)濟學的產(chǎn)權(quán)理論與大陸法系霍菲爾德的私權(quán)構(gòu)造理論8是相通的。于是，我們論及著作權(quán)的保護時，首先應(yīng)厘清的是該權(quán)利之排他性究竟及于何種范圍，此即是著作權(quán)的本質(zhì)。

對這個問題的回答并不困難。著作權(quán)制度本質(zhì)上是對作品傳播所生之利益的分配機制，因此，著作權(quán)對于權(quán)利人的核心意義在于對作品傳播的控制。那么，具體到聚合平臺設(shè)鏈行為來說，理解行為性質(zhì)的關(guān)鍵詞是“傳播”而非“提供”。當然，這里有個邏輯問題，“提供”是否為“傳播”的必要條件？能提供，自然可以傳播，這沒什么問題；但是，沒有提供，就不能傳播了嗎？廣義上來講，傳播就是指信息的傳遞，9即A主體能夠從B主體那里獲得特定的信息，對于A來講，其關(guān)心的是自己能不能從B那里獲得特定信息，而不會在意信息在B那里是何種狀態(tài)。打個比方，甲想獲得位于X處的信息，但甲距離X處太遠而不可得，這時乙用一面鏡子通過反射使得甲在原來的位置就能獲得該信息。在這個例子中，我們能夠說乙沒有傳播信息嗎？我們進一步假設(shè)，X處的信息本身就處于公開的狀態(tài)，任何人都可以前往X處去獲得該信息，那么問題來了，對于甲而言，我們能認為信息本來就可公開、自由獲得而否定乙向其傳播了信息嗎？甲前往X處獲得信息與其通過乙而獲得信息難道是一回事嗎？筆者認為，前述這個例子最為關(guān)鍵之處在于，乙的行為使得甲能夠完整、同質(zhì)地獲得位于X處的信息，否則自然談不上乙向甲傳播了該信息。

顯然，在上述例子中，communication是與meanings相對應(yīng)的，而在如前所述之WCT的定義中，communication的內(nèi)涵則要狹窄一些。那么，對于作為法律調(diào)整對象的“傳播行為”來說，哪一種有關(guān)communication的解釋更為合理呢？換言之，對于視頻聚合鏈接行為，我們是否還應(yīng)堅持WCT里對傳播的界定？筆者不認為這里有個純粹客觀的標準，立法如何取舍是一個典型的價值選擇問題。視頻來源于被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器、設(shè)鏈網(wǎng)站并沒有儲存該視頻作品，這的確是客觀事實，但是否強調(diào)客觀事實與公眾獲得作品之間的一致性，涉及到法律上如何給設(shè)鏈者進行定位（在前述例子中就是B的法律定位問題），如果認為設(shè)鏈者構(gòu)成傳播，那即是說，傳播的法律意義不在于誰來提供信息，而在于能夠接收到信息這一結(jié)果。其實，在間接侵權(quán)制度中，代位侵權(quán)（替代責任）同樣是缺乏客觀事實而需要承擔侵權(quán)責任的制度，而對合理使用的不同判定則反映了，同樣的客觀行為可能有不同的法律認定。

關(guān)于作品的傳播行為，WCT的《基礎(chǔ)提案》強調(diào)，“向公眾傳播”的內(nèi)涵中最有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為，而并不在于單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利。10這里的“最有意義”很難講就是指傳播的客觀事實，何況，強調(diào)客觀事實對于信息的受眾來說是沒有意義的，因為其只在乎信息接收的結(jié)果。筆者認為，《基礎(chǔ)提案》所說的“最有意義”也可以理解為是一種法律上的價值選擇，即在WCT起草的時候，“作品被公眾獲得的初始行為”才能算得上是傳播行為。而且，對傳播行為的這一界定與當時立法所依賴的經(jīng)濟社會現(xiàn)實是相符的，聚合平臺設(shè)鏈行為顯然不是《基礎(chǔ)提案》那個時代已有的、可以預見到的商業(yè)實踐。因此，在當時，強調(diào)初始行為是對傳播者與著作權(quán)人之間法律關(guān)系的恰當設(shè)置；但當鏈接技術(shù)使得作品可以通過這樣一種聚合的方式為公眾獲得時，依然強調(diào)初始行為就未必妥當了，何況，設(shè)鏈者也并不是“單純提供空間、通訊連接或為信號傳輸提供便利”，公眾可以完整地、同質(zhì)地從設(shè)鏈者那里獲得作品。

實際上，播放（display）可以從兩個不同維度來理解，一是技術(shù)（technology）層面，另一是市場（marketing）層面，上文的討論正是從技術(shù)層面的分析過渡到市場層面，即從客觀事實到價值選擇。對播放進行市場層面的理解，也就是需要梳理設(shè)鏈者、被鏈者、著作權(quán)人之間的關(guān)系，如果由此形成的商業(yè)模式相較于之前的實踐已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，那么對設(shè)鏈者的行為定性就不能固守不變。

一如前述，著作權(quán)制度是作品傳播所生之利益的分配機制，這里所說的分配，就是在著作權(quán)人與傳播者之間進行。傳播是降低公眾獲取作品的搜尋成本的行為，對傳播所產(chǎn)生的收益的具體估值，即是公眾獲取作品的邊際成本降低的數(shù)值，通常以價格的形式表現(xiàn)。是否存在視頻聚合設(shè)鏈行為，將會導致圍繞作品的著作權(quán)交易結(jié)構(gòu)完全不同的。從市場的角度而言，設(shè)鏈行為相當于是增加了作品的傳播方式，而視頻聚合技術(shù)的價值正是在于，在傳播者同質(zhì)的前提下，獲得相同之作品傳播范圍（以市場需求來衡量），使用該技術(shù)比不使用時邊際成本更低，但問題是，如果此時不認為設(shè)鏈者實施了傳播行為，那么，邊際成本降低的收益并未全部歸屬于著作權(quán)人，而是歸于了設(shè)鏈者和網(wǎng)絡(luò)用戶。這顯然是不合理的。

視頻聚合的設(shè)鏈者是否構(gòu)成傳播，直接關(guān)系到著作權(quán)人與設(shè)鏈者之間的利益關(guān)系。由于公眾能夠從設(shè)鏈者的搜索結(jié)果頁面完整、同質(zhì)地觀看視頻，如果被鏈者是著作權(quán)人或是有授權(quán)的合法網(wǎng)站，其自然不希望被設(shè)鏈。那么，如果設(shè)鏈行為構(gòu)成傳播的話，被鏈者的預防成本就僅僅是制作、發(fā)出禁止被鏈的聲明（這也才符合產(chǎn)權(quán)規(guī)則的權(quán)利保護模式）；如果設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播，禁止聲明顯然就不夠了，被鏈者需要額外支付一定的預防成本（例如采取技術(shù)措施），但這本質(zhì)上屬于沉淀成本，因為此預防成本不能增加作品傳播的收益，被鏈者也無法通過其他方式收回該成本。

如果被鏈者系侵權(quán)網(wǎng)站，被鏈者自然不會支付預防成本。但是，在設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播的情形下，同樣會導致著作權(quán)人基于作品傳播的整體收益下降。道理很簡單，此時著作權(quán)人的維權(quán)成本會高于未設(shè)鏈的情形，而損失之填補的程度相較于未設(shè)鏈時更低。

由此可見，對視頻聚合設(shè)鏈行為的定性，直接關(guān)系到被鏈者和著作權(quán)人的市場風險。無論設(shè)鏈行為是否構(gòu)成傳播，著作權(quán)人都可以通過許可的方式來轉(zhuǎn)移侵權(quán)風險。但對于被鏈者來說，設(shè)鏈行為構(gòu)成傳播與否存在著巨大差異，當下的商業(yè)實踐也與上述的成本-收益分析是一致的。因此，設(shè)鏈行為不構(gòu)成傳播實際上會對被鏈者產(chǎn)生逆向激勵，即被鏈者缺乏獲取合法授權(quán)的激勵，或者，即使在傳播作品的收益足夠大、被鏈者愿意支付一定的預防成本來預防設(shè)鏈行為時，社會整體效率也不是最大化的狀態(tài)。應(yīng)當看到，視頻聚合平臺是一個典型的雙邊損害市場11，應(yīng)當為被鏈者和設(shè)鏈者雙方都設(shè)定適當?shù)闹斏髁x務(wù)之標準。而且，將設(shè)鏈行為認定為傳播，也是“最低成本避免者”之義務(wù)分配規(guī)則的體現(xiàn)。

基于以上分析，對于本文第一部分提出的后兩個問題，回答也就十分清晰了：其一，解釋論意義上，現(xiàn)行法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不能涵蓋聚合平臺設(shè)鏈行為的，因為著作權(quán)法明確用“提供”、而不是“傳播”來界定該概念，所以實際上我國的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”比WCT中的“向公眾傳播的權(quán)利”內(nèi)涵更窄。但是，聚合鏈接行為并非就不構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵害，無論是從市場層面對播放的理解，還是在著作權(quán)交易結(jié)構(gòu)下按照“最低成本（預防成本）避免者規(guī)則”的分析，聚合鏈接行為應(yīng)當定性為直接的傳播行為。因此，在現(xiàn)行法下，規(guī)制聚合鏈接行為只能以“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”為法律依據(jù)了。其二，按照前述的規(guī)制思路，雖然能解決問題，但畢竟效率不高，所以，有必要在立法論意義上重新設(shè)計深度鏈接的法律調(diào)整。具言之，就是要使權(quán)利內(nèi)容的設(shè)置能夠涵蓋“網(wǎng)絡(luò)用戶在設(shè)鏈者的網(wǎng)頁上能完整地、同質(zhì)地獲得作品”的行為，而無論設(shè)鏈者的服務(wù)器（采廣義概念的服務(wù)器）上是否儲存有作品。很顯然，并不是所有的深度鏈接都會構(gòu)成直接侵權(quán)。至于權(quán)利的名稱，并不是關(guān)鍵性的問題，仍然可以為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，抑或改成向公眾傳播的權(quán)利。