芮松艷

服務器標準是目前環(huán)境下信息網絡傳播行為認定的合理標準，信息網絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務器中的行為。實質性替代標準未對視頻聚合服務中所包含各種行為進行清晰劃分，其討論基礎存在偏差。實質性替代標準將獲益與損害作為信息網絡傳播行為的認定標準，該作法有違信息網絡傳播行為認定的客觀事實屬性，且將著作權利益與合同利益、競爭利益相混淆，是使用競爭案件的思路審理著作權案件?！毒W絡著法作權司法解釋》第五條無法成為實質性替代標準的法律依據(jù)。

信息網絡傳播行為的服務器標準與用戶感知標準之爭，前幾年在學術界及司法界曾一度成為討論熱點。隨著2010年北京市高級人民法院《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（簡稱《北京高院指導意見》）以及2013年最高人民法院《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱《網絡著作權司法解釋》）的出臺，筆者認為，在司法實踐中對此應已達成共識?；诖?，在北京知識產權法院去年審結的“同方案”中，1我院在判決中明確適用了服務器標準，并對服務器標準進行了系統(tǒng)論述，這一作法的目的僅在于使雙方當事人以及社會公眾更為了解服務器標準的來龍去脈，而非創(chuàng)設一個新標準。但出乎意料的是，該判決中對于服務器標準的確認在業(yè)界引起較大反響。很多人認為互聯(lián)網技術日新月異，服務器標準對于現(xiàn)已出現(xiàn)的一些新的傳播方式及傳播技術無能為力，因此有必要考慮其合理性。與以往不同的是，目前的主要反對聲音已不來源于“用戶感知標準”，而是來源于“實質性替代標準”。該標準主要存在于涉及視頻聚合類服務行為性質認定的案件中，在此類案件中，視頻聚合平臺提供指向影視作品的深層鏈接，且對被鏈接的影視作品進行選擇、整理及編排等，一些情況下還存在破壞技術措施設置鏈接的行為。持實質性替代標準觀點者認為上述視頻聚合類服務行為應被認定屬于信息網絡傳播行為，承擔直接侵權責任。

下文中，筆者將對實質性替代標準的合理性進行探討分析。本文因重點并不在于分析服務器標準的合理性，故將不再論及服務器標準的合理性，而僅僅是重申服務器標準的含義，即信息網絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務器中的行為。

一、實質性替代標準的含義

實踐中，何為“實質性替代標準”，雖并無權威解讀，但持此觀點者通常認為，因目前正版視頻網站通常會采用技術措施防止其他網站提供指向該具體影視作品的深層鏈接，而視頻聚合服務提供者通常會在破壞技術措施的情況下，向用戶提供指向正版網站的鏈接。此外，視頻聚合服務提供者對于相關視頻內容還進行了選擇、編排、整理等工作，使得用戶得以在該聚合平臺上直接實現(xiàn)對涉案作品的觀看。這種具體服務提供方式擴大了作品的傳播范圍，分流了相關獲得合法授權視頻網站的流量，占用了被鏈接網站的帶寬及服務器，影響被鏈接網站的廣告收入，但卻增加了視頻聚合類網站或APP的廣告收入及流量等，從而使其可以獲得利益。基于此，視頻聚合服務客觀上發(fā)揮了在聚合平臺上向用戶提供視頻內容的作用，產生了實質性替代效果，這種行為已超出了單純提供搜索、鏈接服務的范疇。

綜合上述內容應可看出，實質性替代標準的具體含義可概括為，因該服務使得用戶得以在該聚合平臺上直接實現(xiàn)對作品的觀看，且選擇、編輯、整理等行為，以及破壞技術措施行為、深層鏈接行為對著作權人所造成的損害及為行為人所帶來的利益，與直接向用戶提供作品的行為并無實質差別，因此，上述行為共同構成信息網絡傳播行為。

但實際上，因“用戶得以在聚合平臺上直接實現(xiàn)對作品的觀看”這一情形屬于深層鏈接必然具有的外在表現(xiàn)形式，其仍屬于對深層鏈接行為的考慮范圍，而并非單獨的考慮因素，因此，下文中對此不予單獨分析。

二、實質性替代標準存在的誤區(qū)

1.未對聚合服務提供行為進行清晰劃分

通常情況下，視頻聚合服務并非單獨的行為，而是由一系列行為所構成，既包括深層鏈接行為，亦包括對被鏈接內容所作的選擇、整理、編輯行為，以及為設置鏈接而實施的破壞或避開技術措施等行為。因無論是對信息網絡傳播行為，還是對鏈接行為以及破壞、避開技術措施的認定，均屬于對客觀事實的認定，而非對行為合法性的認定。因此，對上述每一行為的性質分析均應單獨進行，而不能混在一起作出認定。這也就意味著，無論聚合服務提供者是否實施了選擇、編排、整理以及破壞技術措施等行為，均不會使得鏈接行為不再成其為鏈接行為。相應地，亦不能因其未實施上述行為，便認為該行為不構成鏈接行為。但實質性替代標準中未將上述行為進行劃分，這一作法使得該觀點在討論基礎上便存在偏差，有必要予以糾正。

因實質性替代標準中無論是對于選擇、編輯、整理行為的論述，還是對破壞技術措施行為的分析均是圍繞著視頻聚合行為是否屬于鏈接行為這一核心，故實質性替代觀點的實質仍在于認定深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為。因此，下文中對實質性替代標準的評述中將僅考慮深層鏈接行為。

當然，上述觀點并非意味著其他行為對于鏈接行為的性質認定不會產生影響。雖然其他行為對于鏈接行為這一事實的認定不具任何影響，但在被鏈接網站并非合法授權網站的情況下，上述編輯整理等行為很可能會影響對鏈接提供者主觀過錯的認定，并進而對其是否構成幫助、教唆等共同侵權認定的結論產生影響。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定，“人民法院應當根據(jù)網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知：……（三）網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等……”。第十條規(guī)定，“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”上述條款便是從這一角度對于上述情形進行了規(guī)定。

2.實質性替代標準有違信息網絡傳播行為的客觀事實屬性

實質性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層連接行為是否構成信息網絡傳播行為的必要條件。也就是說，深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為的根本原因在于深層鏈接行為使得著作權人利益受到了損害，而鏈接行為人卻因此而獲益?？梢?，實質性替代標準認為損失及獲益因素與信息網絡傳播行為的認定之間具有因果關系。其中，獲益或損害是“因”，深層鏈接行為是“果”。

但筆者則認為，這一因果關系的認定有違實際。通常情況下，只可能基于某一行為的發(fā)生使行為人獲益或他人受損，而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形使得某一行為得以發(fā)生。

不僅如此，與用戶感知標準所存在的問題相同，實質性替代標準中這一因果關系的認定還可能使得在不同情形下對同一行為的性質得出不同的結論。正如筆者在前文中所強調的，信息網絡傳播行為的認定屬于對客觀事實的認定。在深層鏈接行為本身無變化的情況下，即便案件其他因素發(fā)生變化，對該行為性質的認定亦不應發(fā)生變化。也就是說，針對同一行為，不可能出現(xiàn)一個案件中被認定構成信息網絡傳播行為，但另案中卻不構成的情形。但如適用實質性替代標準，把損害及獲益作為認定信息網絡傳播行為的依據(jù)，則在損害及獲益因素發(fā)生變化的情況下，即便深層鏈接行為本身并無任何變化，對深層鏈接行為性質的認定同樣會發(fā)生變化。這顯然與信息網絡傳播行為這一事實認定的屬性不相契合。

3.實質性替代標準是在著作權案件中采用了競爭案件的審理思路

侵犯著作權案件與不正當競爭案件雖均屬于知識產權案件，但其卻具有完全不同的審理邏輯及規(guī)則，這一區(qū)別使得損害及獲益要素在這兩類案件中所處審理環(huán)節(jié)及所起作用并不相同。

著作權每項權利的作用均在于賦予著作權人控制特定行為的權利，如復制權用于控制復制行為，廣播權用于控制廣播行為等等。著作權法亦對每項權利所控制的行為的特點、要件和范圍作了明確的規(guī)定?；诖耍趯徖砬址钢鳈喟讣?，基本審理思路應當是：明確權利人主張的權利，認定被告實施的行為是否落入該權利所控制的范圍，即判斷深層鏈接行為是否具備該權利所控制行為的特點和要件；如果落入，則進一步分析深層鏈接行為是否屬于著作權權利限制及例外的情形（即是否構成合理使用或者法定許可）；如并不屬于，再進一步判斷深層鏈接行為是否對原告造成著作權方面的損失或者被告是否從中獲益，以及被告是否有過錯。如果被告有過錯，且存在原告損失或被告獲利情形，則被告應承擔損害賠償?shù)呢熑巍?/p>

由上述審理思路可以看出，深層鏈接行為是否落入原告權利范圍是此類案件審理中首先應判斷的問題，而對該問題的判斷應以該權利所控制行為的法定要件為依據(jù)。至于損失、獲益或其它因素，對這一問題的認定完全不產生影響。需要指出的是，該特點是知識產權侵權類案件的共性，其不僅體現(xiàn)在著作權案件中，也體現(xiàn)在侵犯專利權及侵犯商標權案件中。

但競爭類案件則有所不同。反不正當競爭法中并未規(guī)定任何法定權利，其強調的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止，以及對良好競爭秩序的保護。因此，此類案件并不涉及到權利范圍的確定，不需要首先判斷深層鏈接行為是否落入權利范圍，而更多的著眼于深層鏈接行為本身的正當性，強調被告的主觀惡意。因對于深層鏈接行為是否具有不正當性的考慮需要結合各種因素，而獲益、損失因素在其中占有重要地位，因此，損害及獲益因素可能會對深層鏈接行為正當性的認定產生影響。

當然，獲益或損害因素在侵犯著作權案件中不會影響對深層鏈接行為是否落入原告權利范圍的判斷，并不意味著其全無用處。在深層鏈接行為已落入原告權利范圍內的情況下，損害或獲益要素仍可能在以下兩種情形中對侵權認定或民事責任的承擔產生重要影響。

其一為對著作權權利限制情形的認定。著作權法第二十二條列舉了權利限制的具體情形，著作權法實施條例第二十一條關于三步檢驗法的規(guī)定中則進一步明確將損害因素作為權利限制情形認定的考慮因素。上述規(guī)定意味著，如果深層鏈接行為落入了原告權利的保護范圍，但卻符合上述規(guī)定（即被告使用的是可以不經著作權人許可的已經發(fā)表的作品，且該行為未影響該作品的正常使用，亦未不合理地損害著作權人的合法利益），則該行為構成權利限制的情形，不構成對原告著作權的侵犯。

其二則為損害賠償責任的承擔及賠償數(shù)額的計算。在侵犯著作權案件中，如果深層鏈接行為已落入原告權利范圍內，且不屬于權利限制的情形，則法院會按照著作權法第四十九條規(guī)定對賠償數(shù)額予以確定，亦即“侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償”。

基于上述分析可以看出，作為侵犯信息網絡傳播權案件，首要問題應是界定信息網絡傳播權的權利范圍，并在此基礎上對深層鏈接行為是否落入該權利范圍進行認定。但實質性替代標準對于深層鏈接行為是否屬于鏈接行為的認定中并未從權利范圍角度著手，而是強調深層鏈接行為可能導致的獲益及損害，并認為上述情形使得該行為具有實質性替代效果，從而得出深層鏈接行為不構成鏈接行為的結論。這一做法實際上是在采用競爭案件的審理思路（即通過對雙方當事人獲益及損害因素的分析，對于深層鏈接行為的不正當性進行認定）審理著作權案件，違反了對法定權利保護的基本邏輯和步驟。

4.實質性替代標準未區(qū)分著作權利益與經營利益、合同利益

即便依據(jù)實質性替代標準，認為損害及獲益要素對于信息網絡傳播行為的認定有影響，但勿庸置疑的是，此處的損害或獲益因素亦應僅涉及著作權法所保護的利益。但實質性替代標準所考慮的對廣告成本的影響、用戶粘度的增加等，以及對權利人分銷授權的影響，并不屬于著作權法所保護的利益。

某一利益是否屬于著作權人的利益完全取決于著作權法對著作權權利內容的規(guī)定，亦即該利益是否屬于著作權法第十條所規(guī)定各具體權項所保護的利益。只有以該條款所規(guī)定的方式使用作品的行為對著作權人利益造成的損害，才屬于著作權法的調整范圍。除此之外的其他行為，即便與作品有關，甚至屬于直接使用作品的行為，其為使用人帶來的利益亦不在著作權法禁止的范疇，因此不能想當然地認為上述行為會對著作權人的法定利益造成損害。

以“購買”盜版圖書的行為為例，該行為顯然涉及到對于作品的利用，且亦會對著作權人正版作品的銷售產生影響，但在著作權法并未規(guī)定著作權人有禁止他人購買盜版圖書這一權項的情況下，該行為并不會對著作權人的法定利益造成損害，因此，上述行為不屬于侵犯著作權的行為。

同理，對于特定類型作品的出租行為亦是如此。著作權法第十條第一款第（七）項規(guī)定，“出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。該規(guī)定中將出租的客體限定為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件”，因此，如果出租的是文字作品或攝影、美術作品等其他類型的作品，則盡管出租行為確會為出租者帶來利益，但其仍不屬于出租權所調整的行為，不能據(jù)此而認定著作權人的法定利益受到損害。

由此，著作權法不是萬能法，它僅調整基于作品所產生的受著作權法保護的利益，對于無法用著作權法調整的利益，其是否可獲得保護及如何進行保護，只能依據(jù)其他相關法律規(guī)定進行具體判斷，而不能想當然地認為應適用著作權法調整。

實質性替代標準考慮的損害之一在于聚合服務對權利人廣告成本、服務器及帶寬成本帶來的損害，以及該行為所產生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內的利益。筆者認為，上述損害并非對著作權利益的損害，而僅是對經營利益的損害?，F(xiàn)舉一例以對二者相區(qū)分。出版社出版圖書既需要向作者支付專有許可費，亦需支付紙張等印制成本。該兩部分支出雖均與作品有關，但性質上并不相同。其中，印制成本屬于經營成本，許可費則屬于著作權成本。如果他人偷走出版社用以印刷該圖書的紙張，該行為雖會對出版社的利益造成損害，但該損害顯然不能被認為是損害了著作權利益。但如果另一出版社未經許可印刷了該圖書，則其雖未對出版社的印制成本造成損害，但卻損害了權利人的著作權利益。

同理，對于視頻網站而言，其購買作品的費用屬于著作權成本，但對于帶寬及服務器的投入則屬于經營成本，相應地，廣告利益、用戶粘性等亦屬于經營利益。深層鏈接行為對于服務器、帶寬及廣告成本的損害均屬于對經營利益的損害，而非著作權利益的損害。據(jù)此，實質性替代標準在侵犯著作權案件中對于廣告成本的考慮，系將經營利益與著作權利益相混淆，該作法有失偏頗。

實質性替代標準考慮的另一損害在于對專有信息網絡傳播權人分銷授權的影響，但這一損害同樣并非對著作權利益的損害，而系對合同利益的損害。著作權人對其民事權益的保護通?？梢圆捎脙煞N方式：其一為通過著作權法所規(guī)定的法定權利排除他人未經許可的使用行為；其二則是通過合同約定對其合同利益進行保護。前者強調權利法定，后者強調意思自治。如果他人未經許可使用作品的行為落入著作權法所規(guī)定的具體權項范圍內，則著作權人可依據(jù)著作權法獲得救濟。但著作權人同時可以通過合同約定而使得著作權法未涉及的利益獲得保護（例如要求被許可人不得為其他網站提供鏈接端口等）。此類約定內容只要不為法律所禁止，且屬于真實意思表示，對合同當事人便有約束力。如一方當事人違約，則合同相對方可以依據(jù)合同約定獲得救濟。但是，合同約定的利益只能依據(jù)合同約定予以維護，不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權利。

在盛世驕陽訴動藝時光案中，法院指出，“知識產權遵循權利法定原則，受信息網絡傳播權控制的行為的范圍應由法律規(guī)定，合同雙方無權自由約定侵權行為的構成。……上述‘視為愛奇藝公司超授權范圍使用授權節(jié)目的約定，是愛奇藝公司基于合同意思自治原則對自身行為的擬制性和限制性約定，這種限制定約定……，非對信息網絡傳播權本身的限制。上述‘其他鏈接網站為侵權的約定，……對合同外第三方不產生任何效力”。2筆者亦持此觀點。

5.《網絡著作權司法解釋》第五條不能成為實質性替代標準的法律依據(jù)

《網絡著作權司法解釋》第五條第一款規(guī)定：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為”。按照該規(guī)定，“實質替代”成為了網頁快照、縮略圖服務構成提供行為（即信息網絡傳播行為）的條件，實質性替代標準似乎在這里找到了法律根據(jù)?；诖?，筆者有必要澄清該條款規(guī)定的“實質替代”的含義。

因該條規(guī)定針對的是對網頁快照及縮略圖等內容的提供行為，因此，在對上述行為性質進行分析之前，首先需要厘清上述行為的技術特征。實際上，無論是網頁快照，還是縮略圖快照，均是將原網頁或原圖片進行復制并將復制件置于信息網絡中的行為。上述行為完全符合《網絡著作權司法解釋》第三條中有關提供行為系將作品置于信息網絡中的行為這一限定，因此，上述行為當然構成作品信息網絡傳播行為。

至于該條款中為何使用“實質替代”一詞，該司法解釋的起草者對該條款所作說明應可起到解釋作用。如果快照達到了復制（或者實質性替代）程度而構成復制，那么快照服務就兼具網絡服務提供行為與內容服務提供行為的屬性，兩者在法律屬性上是可分的，正是考慮了這些屬性，《網絡著作權司法解釋》第五條第一款將網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質性替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品，規(guī)定為作品（內容）提供行為。3由此可知，該條款中的“實質替代”即指“復制”，其與實質性替代標準中“實質性替代”的含義顯然不同。因此，上述條款不能作為實質性替代標準的法律依據(jù)。

三、實質性替代標準與著作權人的利益訴求

信息網絡傳播行為認定標準的確定并非著作權案件中的新問題，自2001年著作權法中新增信息網絡傳播權的規(guī)定后，該問題在著作權案件中便一直存在，亦一直存有爭議，爭議基本上集中于深層鏈接行為的性質認定上。但早期的爭論主要存在于服務器標準與用戶感知標準之間，近兩年則出現(xiàn)了實質性替代標準。

涉及深層鏈接行為的案件至少在2003年便已出現(xiàn)。4之所以在以往的此類案件中從未出現(xiàn)實質性替代標準的提法，近來卻出現(xiàn)這一觀點，看似是由深層鏈接技術發(fā)展所導致，但實質原因卻在于利益關系的變化，尤其是影視作品專有信息網絡傳播權人對回收其高額許可費的強烈需求。

目前，影視作品的著作權許可費呈現(xiàn)急速增長的態(tài)勢。尤其對于熱播影視作品，其許可費動輒上百萬甚至幾百萬一集。這一高額費用使得信息網絡傳播權人不得不通過各種方式回收這一成本。其中，確保各被許可人所傳播內容的范圍限于授權范圍內，顯然是專有信息網絡傳播權人力求其利益最大化的必要前提。為達到這一目的，專有信息網絡傳播權人通常都會在合同中要求被授權網站采用技術措施以防止鏈接行為的產生，以避免對其所劃分的各被許可人的權利范圍受到破壞。

但對傳播范圍控制權的破壞既可能來源于被許可人，更有可能來源于深層鏈接者，尤其是以深層鏈接為主要手段的視頻聚合平臺服務提供者。如果該破壞來源于被許可人（即被許可人未將其傳播范圍限于合同限定范圍內），專有信息網絡傳播權人尚可以依據(jù)合同法追究被許可人的違約責任從而得到救濟。但如果來源于深層鏈接提供者，雖然權利人可以通過共同侵權規(guī)則、反不正當競爭法第二條以及破壞或避開技術措施等方式獲得救濟，但上述規(guī)則在適用條件上的限制會使得其救濟效果難以達到權利人預期。例如，共同侵權規(guī)則的適用需要以存在直接侵權行為為前提，如果深層鏈接行為的被鏈接網站是獲得合法授權的網站，則著作權人將無法通過共同侵權規(guī)則對深層鏈接行為予以制止。再如，反不正當競爭法第二條的適用，強調的是對網站經營利益的損害，因此，很可能只有被鏈接網站才可以作為原告起訴，被鏈接網站之外的其他著作權人則可能難以通過反不正當競爭法得到救濟。至于破壞或避開技術措施保護規(guī)則的適用，則因技術措施通常是被鏈接網站所設置，因此，與反不正當競爭法的救濟方式相同，被鏈接網站之外的其他著作權人是否可以獲得保護亦有待探討。此外，著作權人亦通常認為，破壞技術措施行為的舉證較之于侵犯著作權行為，其難度更高，因此，權利人相對而言不愿采用這一救濟方式。由此，雖然對深層鏈接行為的規(guī)制存在多種渠道，但著作權人，尤其是并不從事網站經營的專有信息網絡傳播權人，卻可能認為上述方式均難以有效保護其利益。

基于此，專有信息網絡傳播權人需要尋找一種最為有效的救濟途徑使得深層鏈接行為得以被有效禁止。因深層鏈接行為與作品傳播密切相關，故將該行為認定為信息網絡傳播行為將是最為便利最有效力的解決方式之一。該方法的優(yōu)點在于適用要件簡單，但卻有著其他救濟方式所無法達到的救濟效果。一旦深層鏈接行為被認定信息網絡傳播行為，則深層連接成為信息網絡傳播權控制的范圍，原告僅需舉證證明其享有信息網絡傳播權且深層鏈接者并未獲得其授權即可，無論專有信息網絡傳播權人是否經營網站，其均可以使深層鏈接提供者承擔包括停止侵權、損害賠償在內的民事責任，即便其所鏈接的是合法網站亦是如此。更為重要的是，這一作法使得追究深層鏈接提供者行政責任及刑事責任均具有了法律依據(jù)。如此即可以最大力度地禁止深層鏈接行為，并最大限度地保護專有信息網絡傳播權人對于作品傳播范圍的絕對控制權，最終使其利益最大化。

雖然用戶感知標準是一直存在的有利于權利人利益保護的信息網絡傳播行為認定標準，但因該標準已被深層鏈接提供者熟知，為避免這一標準適用所帶來的直接侵權的風險，越來越多的深層鏈接提供者會在提供鏈接服務時，采用各種足以使用戶認知的方式明確表明其鏈接者的身份。這一情形的出現(xiàn)使得，即便按照用戶感知標準，越來越多的深層鏈接行為亦不會被認定屬于信息網絡傳播行為?？梢?，用戶感知標準已無法滿足權利人維護利益的需求。

在此情況下，實質性替代標準便應運而生。就適用效果而言，實質性替代標準屬于用戶感知標準的升級版。該標準的適用并不考慮用戶是否足以認識到該行為是鏈接行為，而僅考慮提供鏈接者的獲益及對著作權人的損害。在采用實質性替代標準的情況下，因深層鏈接行為，尤其是影視作品的深層鏈接行為，通常會使得鏈接提供者獲得直接或間接利益。至于對于著作權人的損害，持此觀點者完全可以將對著作權人合同利益及經營利益的損害混同為著作權利益的損害。因此，依據(jù)實質性替代標準，具有經營性質的深層鏈接行為必然屬于信息網絡傳播行為。即便深層鏈接提供者在提供鏈接服務時以各種方式明示其僅為鏈接行為，亦不會影響這一認定。同時，無論專有信息網絡傳播權人是否是被鏈接網站經營者，也無論被鏈接網站是否系合法授權網站，均不影響專有信息網絡傳播權人依據(jù)侵害請求權提起侵犯著作權之訴，禁止深層鏈接行為。這一情形使得專有信息網絡傳播權人實現(xiàn)了對傳播范圍的絕對控制。

不僅如此，如果這一標準得以實施，其亦會為其他著作權人帶來利益，而非僅僅有利于專有信息網絡傳播權人。例如，對于合法授權的被鏈接網站而言，其無需通過舉證證明其經營利益的損失以贏得不正當競爭之訴，亦無需舉證證明其采取了有效的技術措施以使得法院得以確認深層鏈接提供者確實施了破壞或避開技術措施的行為，而僅需證明其有合法權利，以及存在被訴行為這一事實即可獲得有效救濟，舉證難度亦顯然小很多。

綜上可知，實質性替代標準之所以會在一些案件中被提出，更多是基于影視作品專有信息網絡傳播權人的利益訴求，而非基于對著作權法及其第十條第（十二）項對信息網絡傳播行為法定要件的理解。但是，對這種基于利益訴求來重新解讀信息網絡傳播權及其所控制的信息網絡傳播行為的方式，筆者實難認同。這一方式存在著違反既有法律規(guī)定、論證邏輯錯誤的危險。在這一過程中，權利人可能會基于其利益訴求先預設了深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為這一結論，然后再依據(jù)深層鏈接行為的特點對信息網絡傳播行為進行對應性地解釋，從而擴大信息網絡傳播權的邊界。這一方法顯然不是科學合理的法律解釋方法，而將損害及獲益作為行為性質認定要素這一基本邏輯錯誤也因此產生。

筆者并不認為權利人尋求各種方式保護其利益有何不當，但筆者觀點在于，權利人的利益訴求是否可以維護、對權利人與鏈接服務提供者之間的權利義務關系如何調整，均必須以現(xiàn)行法律規(guī)定為依據(jù)。法院審理案件，必須在現(xiàn)有法律框架下適用法律，不能因某一方的利益訴求而改變現(xiàn)有法律規(guī)則。如果法律規(guī)定確存在漏洞，或者現(xiàn)有法律不能適應和滿足社會經濟發(fā)展的需要，對于法律規(guī)定進行修改的權力亦在立法機關而非法院。實質性替代標準明顯與現(xiàn)有法律規(guī)定不符，擴張了法律規(guī)定的信息網絡傳播權的范圍，這也是筆者無法接受實質性替代標準的法律因素所在。

不可否認，保護著作權人利益是著作權法的重要制度價值之一，但筆者要強調的是，利益平衡同樣是著作權法所追求的制度價值。在網絡環(huán)境下的利益平衡要求平衡權利人、網絡服務提供者和社會公眾三者之間的利益關系。著作權法、信息網絡傳播權保護條例在制度設置上充分體現(xiàn)了這種平衡?！毒W絡著作權司法解釋》引言中便明確指出：“依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業(yè)健康發(fā)展，維護公眾利益”。其第一條開宗明義地規(guī)定：“人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益”?？梢?，法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，一方面要加強對著作權的保護，但另一方面，又不能不適當?shù)南拗苹ヂ?lián)網產業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展，同時要使社會公眾享受公共信息資源的充分自由。

具體到實質替代標準，即便不從著作權法對信息網絡傳播權的規(guī)定出發(fā)，而僅從利益平衡的角度分析其合理性，亦不能僅僅考慮影視作品著作權人或者專有信息網絡傳播權人的利益需求，同時亦應考慮該作法可能影響到的包括其他網絡服務提供者、網絡用戶等在內的各利益群體的利益需求。

因實質性替代標準一旦被采用，其將被作為信息網絡傳播行為判斷的統(tǒng)一標準，因此，其不僅對影視作品深層鏈接行為的認定有影響，同時亦可能涉及到其他網絡服務提供行為。現(xiàn)有網絡服務提供行為除包括鏈接行為外，還包括信息存儲空間提供行為、P2P提供行為等等其他服務行為。相當數(shù)量的上述服務不僅就其外在表現(xiàn)形式與直接內容提供行為無實質差別，其同時亦存在使著作權人利益受損，但使行為人獲益的可能。這一情形說明，如依據(jù)實質性替代標準，目前公認的網絡服務提供行為中，將有相當數(shù)量會落入信息網絡傳播權控制的范圍，構成信息網絡傳播行為，從而使得行為人在提供上述服務時將必須經過著作權人許可。但是信息存儲空間服務提供者顯然無法針對用戶上傳的每個內容獲得著作權人同意，P2P服務提供者也不可能針對用戶通過該軟件所傳輸?shù)母鞣N類型文件取得著作權人授權，其他網絡服務者亦同樣很難達到這一要求。這一現(xiàn)實情形使得在實質性替代標準下，網絡服務提供者一旦繼續(xù)提供該服務，便面臨極大的侵權風險?；诂F(xiàn)實考慮，服務提供者為避免侵權風險，其最好的選擇當然是不再提供上述服務。這一結果對于網絡用戶以及互聯(lián)網行業(yè)整體發(fā)展所造成的負面影響無需多言。

即便僅就深層鏈接的具體服務而言，其不僅僅指向影視作品，亦同樣可能指向其他類型作品。舉例來說，目前搜索引擎通常會提供一種針對具體格式內容的搜索服務，如果用戶在搜索時將文件格式限定為“.doc”格式，則搜索結果均僅涉及此類文件格式內容。用戶在點擊各個搜索結果后，一般不會進入被鏈接網站頁面，而會在搜索引擎頁面下直接打開或下載這一文件，這種情況同樣屬于深層鏈接行為。依據(jù)實質性替代標準，因該行為亦會為搜索引擎帶來直接或間接利益，并對被鏈接網站產生一定影響，該行為顯然屬于信息網絡傳播行為，應事先取得著作權人許可。但是作為針對海量信息的搜索引擎，如果要求其針對每一個特定格式的搜索結果，均尋求著作權人許可，顯然不具可行性。而如果無法獲得許可就意味著其該行為構成侵權，搜索引擎可選擇的合法方式將同樣是不再提供特定格式的搜索。這一結果意味著整體網絡用戶無法再獲得特定搜索這一服務方式所帶來的便利與快捷。該結果對于網絡用戶及鏈接行為的發(fā)展所造成的影響同樣無需多言。

筆者要指出的是，包括深層鏈接在內的鏈接行為是互聯(lián)網的基本元素?？梢哉f，沒有超鏈接就沒有網絡。因此，在對深層鏈接行為是否納入著作權控制的行為作出法律評判時，必須持非常慎重的態(tài)度。前述事例僅僅是以現(xiàn)有網絡服務提供行為類型作為基礎對實質性替代標準可能產生的影響進行分析，但實際上，隨著技術的發(fā)展，很可能出現(xiàn)一些目前無法想象的網絡服務類型，而實質性替代標準的適用將會使得這一切均很可能因無法得到著作權人許可而成為違法行為，在網絡社會中，這一結果對于整體社會發(fā)展所造成的阻礙將是難以想象的。

四、小結

服務器標準是目前環(huán)境下信息網絡傳播行為認定的合理標準，信息網絡傳播行為是指將作品置于向公眾開放的服務器中的行為。實質性替代標準未對視頻聚合服務中所包含各種行為進行清晰劃分，其討論基礎存在偏差。實質性替代標準將獲益與損害作為信息網絡傳播行為的認定標準，該作法有違信息網絡傳播行為認定的客觀事實屬性，且將著作權利益與合同利益、競爭利益相混淆，是使用競爭案件的思路審理著作權案件?！毒W絡著法作權司法解釋》第五條無法成為實質性替代標準的法律依據(jù)。