王麗君

（518026 深圳市深圳公證處 廣東 深圳）

商事合同違約金的承擔(dān)

王麗君

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違約金作為保護(hù)未違約方的手段，在我國《合同法》上予以了明確規(guī)定，對于違約金的數(shù)額，我國未做出具體的規(guī)定，但明確指出了當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的視為過分高于造成的損失。但出于民事合同與商事合同的不同，筆者認(rèn)為商事合同中，不應(yīng)當(dāng)有限制違約金的“過分高于損失”的規(guī)定。

商事合同；違約金；效率違約；意思自治

案例：河南仁地和礦業(yè)發(fā)展有限公司與方城富潤礦業(yè)有限公司買賣合同違約金糾紛案，由河南省南陽市進(jìn)行了一審判決，在本案中，仁地有限公司與富潤礦業(yè)公司簽訂的合同書中約定，一方違約時(shí)，應(yīng)支付未違約方500萬元的違約金，法院依此判富潤公司支付仁地有限公司違約金500萬元。值得一提的是，在本案中，仁地有限公司舉證自己因富潤公司的違約行為造成的損失為1000萬元，而法院按照雙方的合同支持了仁地公司的請求。

我國《合同法》一百一十四條對違約金做出了規(guī)定，并且《合同法解釋（二）》第二十九條規(guī)定了當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

但在本案中，很明顯，法官嚴(yán)格依據(jù)當(dāng)事人的意思自治作出了判決。

民法基于公平的原則做出的對于違約金超過損害百分之三十為“過分高于造成的損失”這一規(guī)定，是否適用與商事交往中，這一問題值得我們思考。

由此，引發(fā)人深思的是，在審理商事合同時(shí)，法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)否以超過損害為由對其予以限制。

就此而言，筆者的思路是，從商事合同與民事合同的不同，商行為的特征以及商法調(diào)整商事關(guān)系的特點(diǎn)等角度出發(fā)，說明法院在審判商事合同違約金糾紛時(shí)，對其數(shù)額，不應(yīng)以超過損失為由予以限制。

一、商法與民法的立法價(jià)值取向不同①

法律的立法價(jià)值取向有兩層含義，一是指各國的立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)想要法律實(shí)施后達(dá)到的法律效果，二是指當(dāng)法律追求的各個(gè)價(jià)值發(fā)生沖突矛盾時(shí)如何予以取舍。因?yàn)樯谭ㄅc民法調(diào)整對象、調(diào)整方式的不同，二者的價(jià)值取向也不同。民商法作為私法，二者都以誠實(shí)信用、公平、平等、效率等作為價(jià)值追求。但是，民法是以公平作為最基本的價(jià)值取向，而商法是以效率為價(jià)值最求。當(dāng)公平與民法的其他原則發(fā)生沖突時(shí)，民法追求公平，如上述提到的《合同法解釋（二）》，筆者認(rèn)為，該條是在公平與意思自治發(fā)生沖突時(shí)，民法對公平追求的體現(xiàn)。而商法則不同，在效率與其他商法原則發(fā)生沖突時(shí)，商法首要追求的是效率。比如短期時(shí)效、定型化交易規(guī)則都體現(xiàn)了商法對于這一價(jià)值的追求。

而違約金制度的價(jià)值迎合的是商法的價(jià)值追求。

韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，違約金的意義在于兩點(diǎn)，一是壓力手段。②通過違約金，債權(quán)人掌握有一種壓力手段，債務(wù)人為了避免支付違約金，便會(huì)竭力履行其債務(wù)。二是簡單易行。可以免除債權(quán)人就自己遭受的損害逐個(gè)舉證的義務(wù)，還可以將非財(cái)產(chǎn)損害納入其中。

違約金由雙方當(dāng)事人約定，可以就履行金額、賠償標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方式予以提前確定，在違約行為發(fā)生時(shí)，可以快速有效地對非違約方進(jìn)行救濟(jì)，這一特點(diǎn)完全反應(yīng)了交易雙方對效率的追求。

法院對商事合同違約金予以限制，這種行為在一定條件下會(huì)引起當(dāng)事人的反訴，不僅浪費(fèi)了司法資源，也沒有起到促進(jìn)商事糾紛迅速解決的目的。并且《合同法解釋（二）》的法條中可以看出，根據(jù)舉證責(zé)任而言，需要當(dāng)事人進(jìn)行舉證，這一系列的行為會(huì)造成商事交易的拖延以及糾紛的延長解決，這一行為與商法所追求的效率明顯不符。

二、商事責(zé)任的特殊性

商法的規(guī)定不是為了賦予商主體權(quán)利，相反，是為了給予其義務(wù)。范鍵教授曾提到，“商法主要針對的是那些需要承擔(dān)更多的責(zé)任，并較常人更少地需要保護(hù)的主體”。③商法上認(rèn)為商主體是擁有完全能力的、理性的主體，因而其強(qiáng)化了商主體的謹(jǐn)慎義務(wù)，即高度的注意義務(wù)。相比民法而言，商法更加重主體的責(zé)任，所以許多國家規(guī)定了商主體的嚴(yán)格責(zé)任。

嚴(yán)格責(zé)任主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一個(gè)是實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任，即債務(wù)人無論是否有過錯(cuò)，均對債權(quán)人負(fù)責(zé)；另一個(gè)是連帶責(zé)任，主要也是為了加重責(zé)任。④嚴(yán)格責(zé)任既適用于商主體，也適用于商行為。在商事合同中，商主體應(yīng)充分意識(shí)到自己的行為的后果以及行為所產(chǎn)生的影響，從而正確的估計(jì)自己行為的可能性以及自己行為的價(jià)值。所以應(yīng)對自己做出的違約金的行為負(fù)責(zé)。

比如，《德國民法典》規(guī)定：民事主體違約時(shí)，法院可將其支付的違約金，減至“合理的數(shù)額”（第三百四十三條）。而商事主體就沒有這樣的待遇，《德國商法典》規(guī)定：商人對其承諾支付的違約金，無論數(shù)額多大都必須支付（第三百五十條）。⑤在違約金上，德國法明顯使商主體承擔(dān)更為嚴(yán)格的義務(wù)，嚴(yán)格要求商主體對自己的行為負(fù)責(zé)。這是基于商主體獲得更大的利益就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，且可以限制商主體的任意營業(yè)行為等因素的考慮，但對于我們國家的審判中，對商事合同違約金的規(guī)定，有借鑒意義。

另外，商事救濟(jì)的目的與民事也不同，民事救濟(jì)的目的在于降低損害，恢復(fù)原狀。而商事救濟(jì)在此基礎(chǔ)上，還有維護(hù)交易秩序的目的。自發(fā)自主的維護(hù)交易秩序，這是最節(jié)省社會(huì)資源和交易成本的方式。

對于商事合同中的違約金，法律以超過損害為由予以限制，一來不符合商法對于商主體嚴(yán)格責(zé)任的立法模式，二來干預(yù)交易秩序的建立，不利于實(shí)現(xiàn)商行為追求效益的目的。同時(shí)，對于其在審判時(shí)予以更改，不利于商人之間交易秩序地自主建立。

三、商法制度的建立旨在推動(dòng)社會(huì)信用觀念的形成

在商事活動(dòng)中，信用占據(jù)著重要的地位，商家以獲得信用為契機(jī)，獲得更多的交易機(jī)會(huì)。信用的缺失不僅影響交易活動(dòng)本身，還影響社會(huì)消費(fèi)，最終會(huì)妨礙社會(huì)交易總量，制約經(jīng)濟(jì)繁榮。商法的原則種種原則以及制度都體現(xiàn)了其對信用的追求。而違約金作為對非違約方的救濟(jì)手段，同時(shí)也是約定雙方對自己信用的一種擔(dān)保，法院對于商事合同中，以超出損害為由將違約金予以降低，不僅不利于保護(hù)相對人的信賴?yán)?，且不利于信用社?huì)體系的建立。商法對信用的注重，也體現(xiàn)在它所追求的契約自由上，尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)契約自由。

綜上，是從商法的角度出發(fā)談?wù)?，在商事合同中，法院以及仲裁機(jī)構(gòu)對于雙方約定的違約金，不應(yīng)以超出損失為由進(jìn)行限制。下面從違約金自身而言進(jìn)行思考。

學(xué)界中有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，違約金是當(dāng)事人約定的違約價(jià)格，這種價(jià)格同商品的價(jià)格具有相同的意思，它的形成受到市場競爭等條件的影響。雙方當(dāng)事人就違約金的價(jià)格在合同中予以事先約定，同事先約定商品、服務(wù)的價(jià)格具有相同目的。當(dāng)事人之間簽訂合同的目的在于增強(qiáng)合同的穩(wěn)定性，并且分配利益和風(fēng)險(xiǎn)，為了實(shí)現(xiàn)這種目的，約定合同價(jià)款就成為了主要方式。作為分配利益和風(fēng)險(xiǎn)的一種方式，違約價(jià)格也體現(xiàn)出這樣的目的。

這也說明違約金可以理解為雙方在合同中約定一種選擇權(quán)，這種選擇權(quán)在于一方選擇履行合同或者支付違約價(jià)款，如果當(dāng)事人選擇違約就要支付這種對價(jià)。⑥在合同中，買方對自己履行合同的行為進(jìn)行評估，賣方了解自己的履行成本，合同價(jià)格是雙方博弈的結(jié)果。在這里，就可以引入一個(gè)另一個(gè)學(xué)術(shù)概念——效率違約。

對于效率違約的定義，我國國內(nèi)存在著不同的定義，如成本—利益比較說，是指“當(dāng)履行的成本超過各方所得了利益時(shí)，違約比履約更有效益”；額外利益說，即認(rèn)為效率違約是指“違約方從違約中獲得的利益大于他向守約方作出履行的期待利益”；收獲超額利益說及避免損失說以及包含社會(huì)價(jià)值的成本—利益比較說。⑦

總之，效率違約是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益或者能避免比賠償對方損失更大的損失時(shí)而采取的違約行為。在效率違約這個(gè)過程中，由于事先已經(jīng)確定了違約損害賠償?shù)臄?shù)額，即非違約方對違約方違約時(shí)造成損失的估價(jià)等于違約金。而違約方對履約的估價(jià)卻高于違約金，如果雙方按照違約金條款進(jìn)行合作，則會(huì)產(chǎn)生出合作剩余，當(dāng)然更符合效率原則這種情況下，當(dāng)事人當(dāng)然會(huì)選擇違反合同約定。這種選擇除了節(jié)省成本外，還可以提高交易效率。但基于當(dāng)事人的故意違約行為，這種行為不應(yīng)被推崇，所以此時(shí)，即便雙方約定的違約金高于造成的損失，也應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)擔(dān)，一來是對非違約方的救濟(jì)，二來以這種違約金的效率救濟(jì)更有利于救濟(jì)非違約方，同時(shí)這完全是當(dāng)事人在理性選擇下的結(jié)果，這種行此時(shí)，即便違約金高于非違約方所遭受的損失，法院也不應(yīng)當(dāng)判其減損。

當(dāng)然，對于效率違約和違約金關(guān)系的討論，仍然是在填補(bǔ)損失的基礎(chǔ)上，這就引出學(xué)界對違約金的分類，即懲罰性違約金與賠償行違約金。梁慧星教授認(rèn)為，懲罰性違約金是指合同規(guī)定在不履行或者不適當(dāng)履行時(shí)，支付給相對人的作為懲罰的一筆金額，賠償性違約金則是指雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償?shù)目傤~。崔建遠(yuǎn)教授則認(rèn)為，區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)在于違約金的賠償能否排除強(qiáng)制履行和損害賠償請求權(quán)。但還有另一種見解，認(rèn)為懲罰性賠償與賠償行違約金的區(qū)別在于數(shù)額，當(dāng)違約金的數(shù)額明顯高于非違約方所受到的損失時(shí)，就是懲罰性賠償。

但在《合同法》上，我國并沒有直接規(guī)定懲罰性違約金，就《合同法》第一百一十四條第三款，筆者也認(rèn)為不算懲罰性賠償，一來，按照這種價(jià)格理論而言，這時(shí)，違約方支付的違約金意義在于時(shí)間價(jià)值，或者也可以說是當(dāng)事人的一種風(fēng)險(xiǎn)安排。⑧是對遲延履行風(fēng)險(xiǎn)的反映。韓世遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，此時(shí)遲延履行的違約金與繼續(xù)履行同時(shí)適用，不過是對于遲延賠償?shù)馁r償額預(yù)定，仍屬于賠償形違約金。⑨我國法律沒有明確地排斥懲罰性違約金，那么當(dāng)事人之間可以就懲罰性違約金進(jìn)行約定。但是如果基于第二種分類標(biāo)準(zhǔn)，那么我國《合同法解釋（二）》卻是對懲罰性違約金的高額限制?；趯`約金是違約價(jià)格的定義，《合同法》是對違約價(jià)格設(shè)置了價(jià)格上限，形成了價(jià)格管制。如同其他商品或服務(wù)的價(jià)格管制一樣，這種價(jià)格上的調(diào)整會(huì)影響它的供求，即約定與否，如果懲罰性違約金是有效率的，那么對其的調(diào)整必將減損社會(huì)福利。⑩

在合同的履行中必伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)包括履行條件的改變，合同的約定也是出于分配風(fēng)險(xiǎn)的考慮。在商事合同中，雙方承擔(dān)、對抗風(fēng)險(xiǎn)的能力不同。對于違約金的確定，是當(dāng)事人對于自己履行合同或違背合同的一種風(fēng)險(xiǎn)的評估，也可以說是當(dāng)事人對于這種風(fēng)險(xiǎn)在合同當(dāng)事人之間進(jìn)行分配的結(jié)果。在商事合同中，對于風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生以及相關(guān)賠償，法院是不予以干涉的，基于這種理由，對于商事合同，法院也不應(yīng)以其超過實(shí)際損失為由對其進(jìn)行限制，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)的分配是理性主體做出的合理選擇。

當(dāng)事人之間約定高違約金，除了為了違約金所一般具有的節(jié)約違約責(zé)任追究時(shí)成本的功能，也是當(dāng)事人出于預(yù)防違約，降低合同風(fēng)險(xiǎn)的目的的體現(xiàn)。在商事合同中，合同標(biāo)的數(shù)額巨大，對于高風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，商事合同顯的更加需要這種機(jī)制，也更加可能發(fā)生這種機(jī)制，所以，對于商事合同的違約金，法院以及仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)以其過分高于所造成的損失為由予以減少。

所以，綜上所述，根據(jù)商事合同本身特有的特征，在商事合同中，商主體對于違約金應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。

注釋：

①《商法的價(jià)值、源流及本體》范鍵王建文，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第60頁.

②《合同法總論》第二版，韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年，第588頁.

③《商法的價(jià)值、源流及本體》范鍵王建文，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第50頁.

④《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第83頁.

⑤《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第89頁.

⑥《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

⑦《效率違約理論研究》，王艷麗著，法律出版社，2012版.

⑧《違約金的性質(zhì)研究》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

⑨《合同法總論》韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年版，第590頁.

⑩《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

［1］范鍵王建文，《商法的價(jià)值、源流及本體》，中國人民大學(xué)出版社，2004年.

［2］韓世遠(yuǎn)，《合同法總論》第二版，韓世遠(yuǎn)，法律出版社，2008年.

［3］樊濤王延川，《商事責(zé)任與追訴機(jī)制研究》，法律出版社，2008年.

［4］郭明瑞房紹坤，《民法》，高等教育出版社，2011年，第354頁.

［5］楊志利，《懲罰性違約金的經(jīng)濟(jì)分析》，《北大法律評論》2010年02期.

［6］王艷麗著，《效率違約理論研究》，法律出版社，2012版.

［7］張彥，《論商事關(guān)系之界定》，《商法年刊》，2007年.

［8］丁丁?？?，《違約金的性質(zhì)與功能新論》，《西南民族大學(xué)》2005年3月.

［9］孫良國于忠春，《有意違約的研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2009年第6期.

［10］雷芳，《小議民事合同與商事合同的區(qū)別》，《法學(xué)之窗》，2008年第5期.

［11］葉林，《外觀主義的商法意義_從內(nèi)在體系的視角出發(fā)》，《中國商法年刊》，2007年.

［12］陳淑華，《論我國商法的基本理念》，《中國商法年刊》.

［13］劉素霞《論我國司法調(diào)整合同違約金_的異化及其消解》，《民主與法治》，2012年8月.

王麗君，深圳市深圳公證處公證員。