張維　黃亞平

摘要：合同變更是《合同法》賦予合同當(dāng)事人的權(quán)利，而通過招標(biāo)投標(biāo)方式產(chǎn)生的合同具有特殊性，其變更行為應(yīng)當(dāng)符合《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定。本文分析了法律法規(guī)對招標(biāo)合同生效后合同變更行為作出的限制，論證了合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的外延和內(nèi)涵，結(jié)合司法解釋、司法實(shí)踐和標(biāo)準(zhǔn)范本，分類闡述了常見合同變更實(shí)踐的合法性和合理性，得出了實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并非絕對不能變更的結(jié)論，并從招標(biāo)人內(nèi)部管理角度，提出了防范法律風(fēng)險(xiǎn)的對策和建議。

關(guān)鍵詞：主體變更；內(nèi)容變更；實(shí)質(zhì)變更；情勢變更；顯失公平

合同變更是《合同法》上的概念，是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同的內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議。合同變更有狹義和廣義之說，狹義的合同變更專指合同內(nèi)容的變更，不包括合同主體變更。本文采用廣義概念，既包括內(nèi)容變更，也包括主體變更。通過招標(biāo)投標(biāo)方式產(chǎn)生的合同，其變更行為受《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》共同調(diào)整，具有一定特殊性。本文分析招標(biāo)合同生效后合同變更面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，以招標(biāo)人視角提出加強(qiáng)內(nèi)部控制、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的措施。

一、嚴(yán)格遵守法律法規(guī)，合同主體嚴(yán)禁變更

《合同法》第88條規(guī)定，“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”，同時第79條規(guī)定“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”。

“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的合同，合同相對人的權(quán)利、義務(wù)不得一并轉(zhuǎn)讓，通俗的表述就是合同主體不得變更。

二、準(zhǔn)確理解 “合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，“實(shí)質(zhì)性變更”不宜做擴(kuò)大解釋

《合同法》第77條規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”，而《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條則規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，該規(guī)定兼顧了保護(hù)合同當(dāng)事人、其他投標(biāo)人和社會公眾的利益，體現(xiàn)了招標(biāo)投標(biāo)活動公開、公平、公正、誠實(shí)信用的原則。

三、合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并非絕對不能變更

一些招標(biāo)從業(yè)人員認(rèn)為既然法律規(guī)定“不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，那么，無論出現(xiàn)何種情況，標(biāo)的、價款、質(zhì)量、履行期限四個方面一律禁止變更就萬事大吉了。筆者認(rèn)為這也是認(rèn)識上的誤區(qū)，絕對禁止屬于矯枉過正、過猶不及，根據(jù)《合同法》和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》等司法解釋，實(shí)質(zhì)性內(nèi)容并非完全不能變更，下列四類合同變更應(yīng)認(rèn)定為合法有效：

（一）招標(biāo)時已事先對合同變更事項(xiàng)做出明確規(guī)定

招標(biāo)文件所附合同文本往往包含著一些合同變更條款，并約定了變更規(guī)則，如《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》關(guān)于變更和價格調(diào)整的規(guī)定中，對于招投標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性的變更情形做出了相應(yīng)的規(guī)定。

（二）發(fā)生不可抗力、情勢變更等法定情形

1.不可抗力

《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的事件，屬合同變更的法定情形，如地震、海嘯、臺風(fēng)、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動、戰(zhàn)爭和合同條款中事先約定的其他情形。

2.情勢變更

《最高人民法院關(guān)于適用 <中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

（三）屬于“可變更、可撤銷合同”，符合《合同法》確立的裁判變更原則

《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。在法理上，上述合同被稱為“可變更、可撤銷合同”，有撤銷權(quán)一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)有權(quán)向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)申請合同的變更、撤銷。

（四）對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的適度合理變更

有的中標(biāo)合同履行周期較長，履行過程中難免會出現(xiàn)與訂立合同時客觀情況不同的情形，此類變化情形往往尚不符合法定變更情形，但合同當(dāng)事人為了更好地履行合同，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，基于意思自治，對合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出合理、適度變更，并不違背《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法宗旨，應(yīng)被認(rèn)定為有效。

四、結(jié)語

總之，招標(biāo)人應(yīng)慎重對待招標(biāo)合同生效后的合同變更問題，堅(jiān)持合同主體嚴(yán)禁變更底線，區(qū)別對待合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容和非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更，積極防范實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]國家發(fā)展和改革委員會法規(guī)司，國務(wù)院法制辦財(cái)金司，監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司.中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義[J].中國計(jì)劃出版社，2012（6）.