胡佳妮

摘要：仲裁作為PPP合同爭議的解決方式并不罕見，在我國實踐當中，雙方當事人在合同中約定將爭議提交仲裁的情況也比比皆是。但是對于PPP合同爭議仲裁的合法性卻一直存在爭議。焦點在于對PPP合同性質的認定，究竟是將其認定為民事合同還是行政合同？通過對我國法律法規(guī)及相關案件的研究，認為PPP合同是包含諸多合同在內的大概念，需要根據爭議的具體內容及其針對的具體行為的性質進行判斷。若爭議針對的是具體行政行為，則屬于行政爭議的范疇，不能提交仲裁；若非，則可以提交仲裁。

關鍵詞：PPP合同；仲裁；政府與社會資本合作模式

中圖分類號：F407.9 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2016）08-0076-02

一、PPP合同的基本內涵與歷史發(fā)展

PPP（Public-Private-Partnership）沒有一個廣泛認同的概念，通常將其認定為政府與私營資本之間出于提供公共服務或進行基礎設施建設等目的達成的長期合同。在合同的履行過程中，私營資本方負責建設項目的融資、建設、運營和維護并向公眾提供公共服務，與政府之間分擔風險，并且所得報酬與其合同履行行為緊密掛鉤。我國將PPP認定為“政府與社會資本合作模式”，鼓勵社會資本進入公用事業(yè)、基礎設施等領域內。PPP的概念最早是由英國政府于1992年提出的，相比較于之前已經存在的BOT模式、ABS模式等，其適用范圍更廣，不僅包括公用事業(yè)、基礎設施建設，還包括自然資源開發(fā)等方面；同時，其強調政府與私營資本方之間的合作關系，共擔風險，共享收益。

中國的PPP開始于90年代末，2013年中共三中全會強調發(fā)展市場在經濟中的決定性作用，同時地方政府財政赤字嚴重及對基礎設施的實質性需求更是進一步推動了PPP在中國的發(fā)展。地方政府將PPP作為促進經濟發(fā)展的推動器，但是這一模式在我國的發(fā)展尚處于未成熟階段，存在諸多的問題。2004年福州市政府與福州鑫遠城市橋梁有限公司的仲裁案件引發(fā)了對PPP合同仲裁性問題的思考，由于我國相關法律、法規(guī)比較混亂，相互之間存在沖突，所以關于這一問題仍然沒有定論。發(fā)改委在2015年11月末發(fā)文表示與最高法院就PPP爭議進行溝通調研，其中就包括特許經營協議的性質及爭議的司法解決渠道。

二、我國對于PPP合同仲裁問題的規(guī)定與存在的問題

對于PPP項目引起的糾紛，《政府和社會資本合作模式操作指南》以及《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》都規(guī)定可以采取仲裁或者是訴訟的方式。但目前，仲裁方式仍然備受爭議，爭議的焦點在于對PPP合同的定性上，將其認定為行政合同或是民事合同。

2015年5月1日起實施的新《行政訴訟法》規(guī)定，對于公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議而提起訴訟的，人民法院應當受理。這一規(guī)定將PPP合同劃分為行政合同。但2015年5月22日，財政部、國家發(fā)改委、中國人民銀行《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》（國辦發(fā)[2015]42號）認為政府方與社會資本方處于平等地位，將PPP合同認定為平等民事主體之間訂立的協議。

相關規(guī)定的混亂及相互沖突，實踐中的做法也不大相同。重慶高院在其裁定書中陳述，取得《燃氣經營許可證》是行政許可行為，但其應當與經營權轉讓行為區(qū)分看待，后者是政府通過招商并簽訂合同書將天然氣經營權轉讓給公司，雙方在此過程中地位平等，具有顯著的民事行為特征。除此之外，青海西寧市中院在執(zhí)行裁定書中支持了中國國際經濟貿易仲裁委員會對于特許經營協議爭議的仲裁裁決。

三、對于PPP合同仲裁性的分析

國際上對PPP合同的定性很大程度上取決于其所在的法律體系。大陸法體系當中，政府的行為受到行政法的嚴格制約，所以以政府為合同方的PPP合同應當適用行政法。而英、美、法系國家則不同，以英國為例，英國于1992年開始實施PFI（Private Finance Initiative）項目，即“私人融資計劃”，2012年總結PFI模式存在的問題，推出PF2。英國政府的關注點不在于基礎設施本身，而是對公共服務的購買，普遍將雙方之間的合同認定為平等當事人訂立的買賣合同。

但我國沒有對PPP合同性質作出明確的定義，由此產生的爭議也沒有停止過。一般而言，行政合同主要指的是以行政法上的法律關系為內容，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權利或義務的合同。行政合同區(qū)別于其他合同的特征在于：主體的法定性、主體地位不平等、以履行行政職責或行使行政權為前提、行政主體具有優(yōu)益權等。同時，相較于傳統(tǒng)行政行為，行政合同仍然是建立在雙方意愿達成一致的基礎之上，尊重合同方的意愿自治。

總的看來，PPP合同是包括眾多合同在內的大概念，這些合同圍繞項目公司簽訂。具體關系如下圖所示：

PPP合同包括諸多小合同在內，這些合同大多數是以項目公司為合同一方訂立的，其中涉及到政府作為合同方的主要是特許權協議、銷售協議和能源與原材料供應協議。

特許權協議是政府與項目公司之間訂立的關于特許經營權的協議，政府授權項目公司在特定期間內，于特定地域范圍內享有經營某種特許業(yè)務的權利。特許權協議通常具有以下特點：①政府應當在協議中保證產品的最低需求或保障競爭項目的建設；②合理分擔風險；③銀行可以自由的轉讓特許權給第三方。不同于特許權協議，銷售合同和供應合同的合同方并不必然包括政府在內，只是目前多數情況下政府為當事人一方。因為PPP項目持續(xù)時間長，風險大，政府相較于其他供應商更能保證按時、按質、按量向項目公司供應原材料和能源。

PPP合同中不僅涉及了政府與私營資本方之間授權與被授權關系，雙方之間對于公共服務、原材料及能源的買賣關系，還包括了兩者之間作為市場監(jiān)管者和被監(jiān)管者的關系?？偠灾P者認為：不能簡單地將PPP合同定義為民事合同或者行政合同，其兼具了公法和私法的性質。將PPP合同歸類為行政合同，無疑增加了社會資本方解決爭議的成本，應該賦予其依法申請仲裁的權利，故應將涉及提供服務和支付對價的相關內容歸類為民事合同關系。

綜上，PPP合同爭議是否能夠提交仲裁應當根據具體情況進行分析，若爭議針對的是具體行政行為，則屬于行政爭議的范疇；若非，則可以提交仲裁。

四、PPP合同的實際應用：以案例為中心

X省W市城市交通局與A公司簽訂PPP協議，約定由A公司進行公路建設，具體包括公路專項建設和輔助配套工程建設。建成后，A公司通過設立的收費站進行收費經營，專營期限為30年。后A公司設立項目公司，由其具體負責項目的融資、建設和管理。項目建成試運營后不久，城市交通局下達了停止收費的通知，導致雙方簽訂的PPP合同無法繼續(xù)履行。雙方經協商約定共同委托咨詢公司和資產評估公司對路段路基土石及防護設備、路面工程、交通安全設施進行評估，以確定回購價值。由于評估結果一直沒有做出，所以A公司后進行司法鑒定確定價值。A公司最終根據司法鑒定結論要求城市交通局支付回購款及鑒定費，但城市交通局認為應當依照雙方的約定以評估機構的評估結果作為支付回購款的依據。由于雙方無法達成一致，A公司根據PPP合同中的仲裁條款將有關爭議提交中國國國際經濟貿易仲裁委員會進行仲裁。

在上述案例中，若要判斷能否將爭議提交仲裁，要解決兩個問題：

一是雙方爭議的具體內容，根據上述案件，雙方對于PPP合同的效力并無異議，并且都認可在協議終止之后一，由城市交通局對工程項目進行回購。分歧點就在于，A公司要求根據司法鑒定結論支付回購款，而城市交通局則認為應當根據評估機構的評估結果為付款依據。

二是能否提交仲裁的問題，筆者認為不能。因為交通局行政主體的身份就當然地將爭議定性為行政法律關系。這一案件中，民事法律關系和行政法律關系在相同的主體之間共存，民事合同的雙方當事人同時也是行政行為中的行政主體和行政相對人。所以，關注重點應在爭議所針對的行為性質上。雙方分歧點主要在于回購款的支付依據上，這與導致回購發(fā)生的行政行為相互獨立，A公司對于城市交通局下達的停止收費通知并無異議，所以雙方爭議不涉及具體行政行為，本案并不屬于行政訴訟的范圍，故可以提交仲裁。

PPP合同的仲裁性問題意義重大，關系到社會資本方和政府方在爭議產生后進行救濟和減少損失的問題。PPP合同如果可以提交仲裁，有助于推動PPP模式在我國更加廣泛地應用。