侯勁松

一雙龍鳳胎兄妹原本生活在一個(gè)幸福快樂(lè)的家庭中，然而天有不測(cè)風(fēng)云，父親卻突然罹患疾病離世。令人驚訝的是，本該沉浸在巨大悲傷中的一家人，卻為了爭(zhēng)奪龍鳳胎的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)權(quán)對(duì)簿公堂。撫養(yǎng)孩子多年的媽媽并無(wú)血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母已經(jīng)年邁難以承擔(dān)起撫養(yǎng)孩子的重?fù)?dān)，還有隱沒(méi)在案件背后分別提供卵子和生育孩子的兩個(gè)“媽媽”的身份關(guān)系，這場(chǎng)訴訟纏繞著親情、血緣、倫理的糾葛，兩個(gè)孩子到底該由誰(shuí)來(lái)?yè)狃B(yǎng)的懸念牽動(dòng)著眾人的心。（《民主與法制》雜志2016年第1期曾作過(guò)報(bào)道）

2016年6月17日上午，上海市第一中級(jí)人民法院對(duì)此案終審宣判，判決對(duì)祖父母要求擔(dān)任孩子監(jiān)護(hù)人并進(jìn)行撫養(yǎng)的訴訟請(qǐng)求予以駁回。

“奪子”大戰(zhàn)

羅康是一家公司的董事長(zhǎng)，公司資產(chǎn)有3000多萬(wàn)元，他擁有公司80%的股份。2007年4月28日，羅康在經(jīng)歷了兩段失敗的婚姻后與同樣離婚的陳艷登記結(jié)婚?；楹?，陳艷向丈夫透露自己患有不孕不育疾病，經(jīng)過(guò)商量，兩人決定以找人代孕的方式“圓夢(mèng)”。他們通過(guò)網(wǎng)上找到一家代孕公司，購(gòu)買了他人的卵子，并由羅康提供精子，通過(guò)體外授精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，再借了另一名女性肚子代孕分娩生育。前后花費(fèi)約80萬(wàn)元，夫婦倆終于在2011年2月13日如愿獲得了一對(duì)可愛(ài)的龍鳳雙胞胎小清和小詩(shī)。

2014年2月，羅康因患急性胰腺炎經(jīng)搶救醫(yī)治無(wú)效突然離世。突如其來(lái)的變故讓兩個(gè)年僅3歲的孩子失去父親，年邁的父母失去了疼愛(ài)的兒子，妻子失去了朝夕相處的丈夫，一家人陷入了巨大的悲痛之中。誰(shuí)也沒(méi)想到，事隔不久，老羅夫婦卻將陳艷訴至法院，雙方為孩子的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)問(wèn)題對(duì)簿公堂。老夫婦倆訴稱，兒子羅康是兩個(gè)孩子的生父，陳艷與孩子之間沒(méi)有親生血緣關(guān)系，故要求由其夫婦取得兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)權(quán)。為證明自己的撫養(yǎng)能力，老夫婦倆還拿出了一份居住在美國(guó)的女兒出具的承諾，證明女兒愿意協(xié)助他們撫養(yǎng)兩個(gè)孩子。陳艷則堅(jiān)決不同意老人的訴請(qǐng)：“兩個(gè)孩子一直是我在撫養(yǎng)，應(yīng)推定為我和羅康的婚生子女。如果無(wú)法認(rèn)定為婚生子女，那他們自出生之日起便與我共同生活，亦形成事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系?！?/p>

陳艷的訴訟代理人也辯稱，如法院無(wú)法認(rèn)定小清、小詩(shī)為羅康與陳艷的婚生子女或事實(shí)收養(yǎng)子女，那么在無(wú)法確定生母是否死亡或喪失監(jiān)護(hù)能力的情況下，也應(yīng)駁回原告羅康父母要求成為監(jiān)護(hù)人的訴訟請(qǐng)求。

一審審理中，法院委托權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行DNA鑒定，結(jié)論為：不排除羅康父母與小清、小詩(shī)之間存在祖孫親緣關(guān)系，可以排除陳艷為小清、小詩(shī)的生物學(xué)母親。

2015年7月29日，一審以陳艷與小清、小詩(shī)之間欠缺法定的必備要件故未建立合法的收養(yǎng)關(guān)系，以及代孕行為本身不具合法性，陳艷與小清、小詩(shī)不構(gòu)成擬制血親關(guān)系等為由，判決小清、小詩(shī)由原告羅康夫婦監(jiān)護(hù)，陳艷將小清、小詩(shī)交由兩原告撫養(yǎng)。

二審認(rèn)定監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬撫養(yǎng)母親

一審判決后，陳艷不服，向上海一中院提起了上訴。2015年11月16日，上海一中院公開(kāi)開(kāi)庭審理這起上訴案件。庭審中，雙方圍繞著代孕所生子女的法律地位的認(rèn)定，陳艷與小清、小詩(shī)是否成立擬制血親關(guān)系，小清、小詩(shī)的監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬問(wèn)題等爭(zhēng)議焦點(diǎn)，展開(kāi)了激辯。

法庭上，陳艷還對(duì)兩個(gè)孩子祖父母的撫養(yǎng)能力提出了異議，爺爺已82歲，奶奶也78歲了，認(rèn)為他們的年齡和身體條件都不適合撫養(yǎng)兩個(gè)年幼的孩子。而且他們?cè)谝粚彆r(shí)提出，要把孩子送到美國(guó)的姑姑處撫養(yǎng)，姑姑與孩子沒(méi)有很深的感情，這樣不利于孩子的健康成長(zhǎng)。而自己在幼兒園上班，每月有固定的1萬(wàn)元收入，加上丈夫留下的遺產(chǎn)以及自己父母市中心的一套房產(chǎn)，完全有能力撫養(yǎng)兩個(gè)小孩兒。

上海一中院審理后認(rèn)為，小清、小詩(shī)是陳艷與羅康結(jié)婚后，由羅康與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女。兩個(gè)孩子出生后，一直隨羅康夫婦共同生活近三年之久，羅康去世后又隨陳艷共同生活達(dá)兩年，陳艷與小清、小詩(shī)已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)適用婚姻法關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。而作為祖父母的老羅夫婦，監(jiān)護(hù)順序在陳艷之后，故其提起監(jiān)護(hù)權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件。同時(shí)，從兒童最大利益原則考慮，由陳艷取得監(jiān)護(hù)權(quán)亦更有利于孩子的健康成長(zhǎng)，故改判駁回被上訴人老羅夫婦的原審訴訟請(qǐng)求。

代孕行為違法 兒童利益為大

本案合議庭審判長(zhǎng)兼主審法官侯衛(wèi)清在本案宣判后接受了記者的采訪。侯衛(wèi)清表示，代孕所生子女的親子關(guān)系認(rèn)定具有一定的復(fù)雜性，關(guān)系到代孕目的的實(shí)現(xiàn)、各方當(dāng)事人的利益、代孕所生子女的權(quán)益保護(hù)等，更需考慮到公眾基于傳統(tǒng)的倫理觀念、文化背景等的接受程度。目前，我國(guó)法律對(duì)此缺乏相關(guān)規(guī)定，理論上主要有血緣說(shuō)、分娩說(shuō)、契約說(shuō)（或稱人工生殖目的說(shuō)）、子女利益最佳說(shuō)之四種學(xué)說(shuō)。我們認(rèn)為，“分娩說(shuō)”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，亦與其他兩種人工生殖方式中的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相同，且符合我國(guó)傳統(tǒng)的倫理原則及價(jià)值觀念。另外，“分娩者為母”的認(rèn)定原則亦與我國(guó)目前對(duì)代孕行為的禁止立場(chǎng)相一致。由此認(rèn)定，本案中作為代孕所生子女，其法律上的親生母親應(yīng)根據(jù)“分娩者為母”原則認(rèn)定為代孕者；法律上的生父則為具有血緣關(guān)系的羅康。由于羅康與代孕者之間不具有合法的婚姻關(guān)系，故所生子女當(dāng)屬非婚生子女。

繼父母子女關(guān)系的子女范圍不應(yīng)僅限于婚生子女，亦應(yīng)包括非婚生子女。而婚姻法在區(qū)分直系姻親和擬制血親的繼父母子女關(guān)系時(shí)，是以是否存在撫養(yǎng)教育的事實(shí)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，至于子女的出生時(shí)間在締結(jié)婚姻之前還是之后，并非認(rèn)定有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系的實(shí)質(zhì)要件。五年來(lái)，陳艷已完全將兩個(gè)孩子視為自己的子女，并履行了作為一個(gè)母親對(duì)孩子的撫養(yǎng)、保護(hù)、教育、照顧等諸項(xiàng)義務(wù)，故應(yīng)認(rèn)定雙方之間已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。這一擬制血親的繼父母子女關(guān)系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，故羅康的死亡并不能使陳艷與兩個(gè)孩子之間已存在的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系自然終止。

無(wú)論對(duì)非法代孕行為如何否定與譴責(zé)，代孕所生子女當(dāng)屬無(wú)辜，其合法權(quán)益理應(yīng)得到法律保護(hù)。因此，不管是婚生子女還是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均應(yīng)給予一體同等保護(hù)。根據(jù)兒童最大利益原則，從雙方的監(jiān)護(hù)能力、孩子對(duì)生活環(huán)境及情感的需求、家庭結(jié)構(gòu)完整性對(duì)孩子的影響等各方面考慮，監(jiān)護(hù)權(quán)歸陳艷更有利于孩子的健康成長(zhǎng)。據(jù)此認(rèn)定，小清、小詩(shī)的監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸于陳艷。

宣判之后，陳艷喜極而泣，她的代理律師譚芳表示，面對(duì)代孕行為的世界難題，二審法院在判決書(shū)中首次引用《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》填補(bǔ)國(guó)內(nèi)立法空白，是法律精神對(duì)于人性溫情的偉大引領(lǐng)，更是中國(guó)家事法領(lǐng)域的一次重大突破。

（文中人物均系化名）