陳冉，許冰雪

（中國礦業(yè)大學(xué)，北京　100083）

大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑法應(yīng)對的實(shí)踐反思

陳冉，許冰雪

（中國礦業(yè)大學(xué)，北京100083）

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展促成了國內(nèi)理財(cái)平臺的繁榮，魚龍混雜之下法律的規(guī)制雖必不可少，但又不可任意為之。從刑事審判實(shí)踐來看，當(dāng)前刑法對借貸平臺的規(guī)制無奈而又緊迫，作為平臺本身吸納資金可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪等金融犯罪，但是否定罪以及是構(gòu)成單位犯罪還是個人犯罪，并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而借貸平臺上大量的用戶金融數(shù)據(jù)利益的刑法保護(hù)是當(dāng)前司法的疏漏，也是立法更為迫切需要解決的問題。

理財(cái)平臺；金融犯罪風(fēng)險(xiǎn)；用戶數(shù)據(jù)利益

互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展打破了國內(nèi)金融領(lǐng)域內(nèi)銀行業(yè)固有的格局，與此同時，民眾投資理念的大幅度更新，致使國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺的發(fā)展一時之間呈現(xiàn)瘋狂之勢。而在此瘋狂發(fā)展的背后，大量理財(cái)平臺此起彼伏的倒臺與被查處的結(jié)果，使得互聯(lián)網(wǎng)金融這一行業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)也達(dá)到了前所未有的程度。近日一些明星以代言人或投資人等不同的身份紛紛陷入了網(wǎng)絡(luò)理財(cái)?shù)募m紛。這些都迫使我們不得不在互聯(lián)網(wǎng)金融這一浪潮之下、風(fēng)口之中來反思當(dāng)前立法和司法對它的規(guī)制是否得當(dāng)。

一、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀

目前國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在刑法領(lǐng)域內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)主要涉及的是P2P網(wǎng)貸的相關(guān)問題。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是英文Online Peer-to-Peer Lending的簡稱，具體是指在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持下，借貸雙方不以銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)為中介，而是直接通過互聯(lián)網(wǎng)來完成雙方之間的交易。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺則是指以提供P2P網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)為目的的金融服務(wù)公司建立的網(wǎng)站，用以為借款人和貸款人提供信息登記和查閱，促進(jìn)雙方配對。

在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式剛剛出現(xiàn)的早期，網(wǎng)貸平臺在商業(yè)模型的設(shè)計(jì)上，并未直接涉及借貸雙方的消費(fèi)借貸契約，其理想的主要功能在于為雙方當(dāng)事人提供一個資訊流通的管道。此種設(shè)想下的P2P網(wǎng)貸平臺是一種純中介性質(zhì)的借貸平臺，既不吸收存款也不發(fā)放貸款，只是通過向借貸雙方提供服務(wù)而收取相應(yīng)的中介服務(wù)費(fèi)用來獲取收入，實(shí)現(xiàn)營利目的。即便通過網(wǎng)貸平臺達(dá)成借貸交易的雙方在履行權(quán)利義務(wù)時出現(xiàn)一方或雙方違約的情況，平臺本身也不承擔(dān)任何責(zé)任。然而基于網(wǎng)貸平臺經(jīng)營者對商業(yè)化利益的強(qiáng)烈需求，若網(wǎng)貸平臺固于單純的提供消息、服務(wù)來收取中介費(fèi)的模式，則其永遠(yuǎn)只能處于被動的、等待交易生成的狀態(tài)，無法通過積極舉動來實(shí)現(xiàn)更廣闊的發(fā)展和獲取更大規(guī)模的利潤。在這種形勢之下，單純?yōu)榻栀J雙方提供相關(guān)信息的平臺逐漸出現(xiàn)了異化，開始在借貸雙方的交易之中扮演積極參與的更主動、更活躍的角色。

在這種變化之下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的類型也開始隨之變化。此時的平臺主要包括兩種類型。第一種類型是復(fù)合中介型，也稱線下交易模式。其主要表現(xiàn)為網(wǎng)貸平臺在線上提供中介服務(wù)，在線下由工作組審查，由平臺為貸款人本金提供擔(dān)保。此種網(wǎng)貸平臺以宜信為代表，是我國目前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的主流形式。第二種類型則表現(xiàn)為自融自用平臺，又稱標(biāo)準(zhǔn)債券打包讓與模式。第二種類型的P2P網(wǎng)貸平臺在目前所面臨的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)最大，行業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)惡性事件的概率也較高。這也是資金流入了平臺，風(fēng)險(xiǎn)加大的緣故使然。在我國目前P2P網(wǎng)貸平臺的運(yùn)營與發(fā)展過程中，由于監(jiān)管的不力與缺失，大量P2P網(wǎng)貸平臺的設(shè)立不僅不能讓我們看到網(wǎng)絡(luò)借貸這種新的金融模式的日漸繁榮，反而讓我們從涉及其中的一件件觸目驚心的刑事犯罪案件中看到了令人憂心、亟須關(guān)注的問題。

注：表1和圖3信息來源于《P2P背了多少黑鍋?zhàn)寯?shù)據(jù)告訴你》，載《新浪廣東——財(cái)經(jīng)頻道》，http://gd.sina.com.cn/finance/szitfin/ 2016-04-25/cj-ifxrpvea1162433.shtml。

從表1提供的數(shù)據(jù)中，我們可以整理出如下的圖表：

圖1

從柱狀圖圖1和圖2所體現(xiàn)出的數(shù)據(jù)我們可以非常清楚地看到，在近三年中（尤其是在2014、2015兩年之內(nèi)），P2P網(wǎng)貸平臺的問題數(shù)量大幅增長，這同時也能反映出其設(shè)立數(shù)量的急劇增多，網(wǎng)絡(luò)金融的P2P平臺形式正在向更加廣泛的受眾面推廣。P2P平臺參與涉及的貸款余額也屢創(chuàng)新高，大量資金投入，眾多的人員參與并深陷其中，數(shù)據(jù)之大令人咋舌。而在這些觸目驚心的數(shù)據(jù)背后，是已經(jīng)遍體鱗傷、幾無刑法規(guī)范可言的理財(cái)平臺，這對我們及時關(guān)注與處理此類案件，并形成統(tǒng)一的對其所涉的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識，無疑從現(xiàn)實(shí)層面提出了更高、更急迫的要求。

圖2

讓我們再將目光投向另一組數(shù)據(jù)，如圖3。

圖3

從圖3給出的數(shù)據(jù)曲線我們可以看出，在已經(jīng)停業(yè)或被取締的問題平臺中，以平臺跑路為最主要的問題形式。在2015年年中及年末，跑路的網(wǎng)貸平臺數(shù)量比例甚至高達(dá)近80%，這實(shí)在是一個出人意料的結(jié)果，但經(jīng)偵部門介入的比例在近一年內(nèi)卻都保持在10%以下，這與P2P平臺設(shè)立的總數(shù)量有關(guān)，也與主動追究平臺責(zé)任的受害者人數(shù)比例較低是分不開的。此外，停業(yè)及提現(xiàn)困難而導(dǎo)致的平臺停滯也占據(jù)了非常高的比例。從上圖總體的走勢中我們還可以看到，P2P平臺的停業(yè)或問題趨勢正在逐漸走向平穩(wěn)，跑路平臺的數(shù)量占比甚至出現(xiàn)了大幅下降，這或許也從側(cè)面說明某些積極舉措正在發(fā)揮作用，但即使是下降過后的數(shù)據(jù)，也仍是高得驚人。

為了進(jìn)一步從宏觀方面來研究P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在刑事風(fēng)險(xiǎn)方面的具體現(xiàn)狀，我們在無訟案例網(wǎng)站上，通過搜索關(guān)鍵字“P2P”找到了刑法領(lǐng)域內(nèi)的72個已判決案例，與本文討論的主題無關(guān)的共有17例，故對其余的55例按照時間標(biāo)準(zhǔn)整理如下（見圖4）。

圖4

案例按照罪名分類的標(biāo)準(zhǔn)整理如圖5。

（圖5中僅標(biāo)識了53個案例的判決結(jié)果，另有兩例對不同的被告人分別判處了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的未統(tǒng)計(jì)在內(nèi)。）

圖5

在這55個案例中出現(xiàn)了一例被告人最終被判決無罪的案件，這就是2014年福州市中級人民法院審理的林某甲非法經(jīng)營案。在一審中被告人林某甲被控犯非法經(jīng)營罪，在二審中法院認(rèn)為另一被告人以個人名義與貸款人簽訂借款協(xié)議，資金走向均是以個人銀行賬戶往來，整個借款和還款流程中公司沒有參與資金流轉(zhuǎn)、收取利息或賺取利差，只收取中介咨詢費(fèi)。林某甲負(fù)責(zé)管理的公司事項(xiàng)只是為借款人和出借人牽線搭橋，提供中介服務(wù)，因此判決其無罪。雖然在一審中林某甲最初被指控的罪名為非法經(jīng)營罪，但我們從這一案件中可以看到，符合“理想的”P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運(yùn)營模式的P2P平臺在實(shí)際生活中也是存在的。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事高風(fēng)險(xiǎn)的原因

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“兌付困難”入罪所呈現(xiàn)的刑罰必然性不足

從筆者對55個無訟案例的整理來看，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉及的刑事犯罪主要為非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪，小部分涉及詐騙罪、合同詐騙罪等詐騙犯罪，這直接展現(xiàn)了其“金融犯罪”的特點(diǎn)。而事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺也主要是因?yàn)椤皟陡独щy”才出現(xiàn)涉及刑事犯罪的可能。例如2013年武漢的“中財(cái)時代”事件，最終該平臺被江漢區(qū)人民法院認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。該事件的發(fā)生原因是，2013年7月，該網(wǎng)站遭到黑客攻擊，部分投資人此時出于恐慌而向其進(jìn)行了大規(guī)模的集中擠兌，一時間造成公司資金短缺，“中財(cái)時代”公司雖然墊付了一部分的資金，但因有五家借款公司債務(wù)逾期未還，致使一些投資人無法按時提款，被告人無路可退，主動投案［1］。此外，2014年深圳的“東方創(chuàng)投”借貸平臺最終因投資者擠兌造成資金鏈斷裂，公司無法繼續(xù)運(yùn)營。法院最終判決為個人犯罪，罪名為非法吸收公眾存款罪［2］。還有2015年的萊蕪“樂網(wǎng)貸”網(wǎng)絡(luò)借貸平臺事件，事后根據(jù)判決，萊蕪萬順商務(wù)咨詢有限公司被判處非法吸收公眾存款罪。

以上列舉的幾則案例，均是有關(guān)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事犯罪的真實(shí)案例，其之所以案發(fā)固然與行為自身的違法性有關(guān)，但更重要的是，這幾起案例中都共同出現(xiàn)了“無力償還”投資者本金的情況。換句話說，如果上述任一企業(yè)可以遵守其承諾維持正常經(jīng)營，不僅可以給投資客戶帶來高額回報(bào)，還可以給小微企業(yè)投資貢獻(xiàn)力量，于人于己都是有著發(fā)展前景的，那么其涉嫌的問題或許也不會走向刑事審判的末路。這也使得“非法吸收公眾存款罪”在實(shí)踐中的成立成了一種偶然而非必然。刑罰之所以有效，并不在于其深刻的嚴(yán)厲性，相反，在于刑罰本身的必然性和及時性，那么刑罰所要求的這種“必然性”該如何理解呢？

按照法律規(guī)定，現(xiàn)有的P2P借貸平臺應(yīng)當(dāng)局限在相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)中介的性質(zhì)屬性之內(nèi)，借貸雙方的資金往來不應(yīng)經(jīng)平臺直接流轉(zhuǎn)，而是應(yīng)當(dāng)由第三方托管。但目前來看，我國的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在運(yùn)營過程中普遍缺乏由第三方進(jìn)行的資金托管，或者表面上經(jīng)由第三方托管，而實(shí)際上來往資金還是掌控在平臺運(yùn)營商自己手中。在這種情況下，網(wǎng)貸平臺的運(yùn)營商不僅可以隨時、任意挪用本屬于客戶的資金或進(jìn)行自我融資，而且可以成為不經(jīng)國家批準(zhǔn)的實(shí)際上的金融機(jī)構(gòu)，從而違反了法律和金融監(jiān)管，甚至進(jìn)一步在某些情況下構(gòu)成金融犯罪［3］。

有學(xué)者提出，由于網(wǎng)絡(luò)平臺事實(shí)上控制著貸款人提供的借貸資金，而無論該項(xiàng)資金是繳存于網(wǎng)絡(luò)平臺自有的“資金池”，還是交由第三方托管，都構(gòu)成非法集資［4］。雖然如今已知的開展P2P網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)的平臺數(shù)量有2000家之多，但從注冊登記的情況來看，大多都只是在工商、通信及公安網(wǎng)監(jiān)部門注冊登記，工商登記的業(yè)務(wù)范圍都只是電子商務(wù)、管理咨詢、信息服務(wù)等，并沒有把實(shí)質(zhì)意義上的金融借貸業(yè)務(wù)包括在內(nèi)。在這種情況下，監(jiān)管內(nèi)容不明確，監(jiān)管體系不完備，單純依靠刑罰來懲治社會生活中頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺案件，未免有失刑法的本意，也會帶來一系列不可預(yù)知的后果。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺監(jiān)管不力，入罪的刑法謙抑性不足

從我國對銀行實(shí)行的金融保護(hù)的角度來看，在銀行壟斷金融業(yè)的情況下，目前國家對網(wǎng)絡(luò)借貸的容忍度或某種意義上予以鼓勵的做法本身也存在不合理之處，一旦P2P網(wǎng)貸平臺出現(xiàn)問題便以其涉嫌非法從事金融業(yè)務(wù)定罪。

從國外監(jiān)管方面的經(jīng)驗(yàn)借鑒來看，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和金融業(yè)都最為發(fā)達(dá)的美國對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管側(cè)重在監(jiān)管行為方面。美國式的監(jiān)管模式主要表現(xiàn)在對出資人和借款人兩方面的保護(hù)。對出資人的保護(hù)主要是保證信息披露完整有序，采用了證券監(jiān)管（1993 Security Law and Blue Sky Laws）的形式來具體操作；對借款人的保護(hù)主要是保證對利率上限的控制和細(xì)密的隱私權(quán)保護(hù)，采用了銀行監(jiān)管和消費(fèi)者信貸保護(hù)（State Usury Laws，F(xiàn)air Debt Collection Practices，F(xiàn)air Credit Reporting Act，Truth in Lending Act，Equal Credit Opportunity Act and Fair Debt Collection Practices）雙管齊下的形式來實(shí)現(xiàn)。此外，英國的金融行為監(jiān)管局（FCA）于2014年3月6日發(fā)布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)金融群眾集資和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》，于同年4月1日開始正式施行。英國此舉的基本態(tài)度在于使網(wǎng)絡(luò)借貸的投資者能夠獨(dú)立具有理解以及承受相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的足夠能力，從而實(shí)現(xiàn)對投資者的權(quán)益保護(hù)。對之進(jìn)行詳細(xì)解讀可以發(fā)現(xiàn)，此舉在規(guī)范層面上主要表現(xiàn)為對最低資本數(shù)額的限制要求，對客戶往來資金提供保護(hù)的具體可操作規(guī)則，真實(shí)、有效信息的揭露，定期向FCA作出情況報(bào)告以及爭議的調(diào)解與補(bǔ)償?shù)耐陚錂C(jī)制等方面。雖然以上監(jiān)管方式在實(shí)際生活中的具體選擇上在英國本國范圍內(nèi)也不可避免地存在著一些爭議，但可以明確的是，這對于金融從業(yè)單位的運(yùn)營資格的高規(guī)格限制卻是一種一定程度上的認(rèn)可，故而不會動輒以“非法吸收公眾存款罪”定罪，這也符合刑法謙抑性的要求。與之相比，我國在司法解釋中給出的對“非法吸收公眾存款罪”的定罪條件也在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)了存在著看似過于苛刻的缺陷。從非法吸收公眾存款罪的定罪條件和標(biāo)準(zhǔn)來看，其最為核心的內(nèi)容還是在于違反了金融法規(guī)，而并不在于社會性、不特定性等非本質(zhì)性特征上，即使是在現(xiàn)實(shí)生活中廣受爭議的所謂“利誘性”，在商業(yè)經(jīng)營者看來也不可厚非，只要行為主體并未進(jìn)行虛假的承諾便很難對其進(jìn)行刑法意義上的過分苛責(zé)。而從“資金池”的設(shè)立的角度來考量，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的實(shí)際運(yùn)營過程中，出借人往往先將準(zhǔn)備出借的足額資金劃入借貸平臺進(jìn)行統(tǒng)一管理，然后再在與借款人達(dá)成一致后，由網(wǎng)絡(luò)平臺將資金劃入借款人提供的賬戶，至此業(yè)務(wù)進(jìn)行完畢。在此過程中，由于客戶資金流入了借貸平臺，該平臺便不僅僅是對資金流向起監(jiān)控作用，而且也自然會對該部分流入的資金擁有管理和支配權(quán)限。而事實(shí)上，這種直接的資金托管并沒有現(xiàn)實(shí)意義或者從刑法上來說具有控制所涉風(fēng)險(xiǎn)的可能。

2008年，美國證券與交易委員會（SEC）通過援用HOWEY標(biāo)準(zhǔn)和REVES標(biāo)準(zhǔn)，將美國境內(nèi)的P2P網(wǎng)貸平臺為投資者分銷債權(quán)憑證的行為，統(tǒng)一認(rèn)定為事實(shí)上的證券發(fā)行行為，借以對其加大監(jiān)管力度，其中最大的關(guān)注度體現(xiàn)在對信息的真實(shí)披露方面。這也在一定程度上說明，我國在網(wǎng)絡(luò)借貸問題上的刑事應(yīng)對以“金融從業(yè)資格”來進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制在實(shí)踐中重點(diǎn)并未置于風(fēng)險(xiǎn)的有效防控之上，而是對網(wǎng)貸平臺采取了“一棍子打死”的做法，這未免失之武斷，也與我國在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中鼓勵金融創(chuàng)新的初衷相悖。而且，退一步來說，雖然非法吸收存款罪、擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪等罪名都同屬法定犯的范疇，但也不能是長期處于今天允許、明天不允許的不穩(wěn)定狀態(tài)之中，其中對社會危害性的公眾認(rèn)知過程，需要與刑法的穩(wěn)定性作出適宜的平衡與協(xié)調(diào)。在網(wǎng)絡(luò)金融以各種形式通過各種渠道實(shí)現(xiàn)迅速發(fā)展的今天，對于網(wǎng)絡(luò)金融所帶來問題，我們固然需要理性看待，但也不能一味地回避其發(fā)展的趨勢逆潮流而行。因此，以銀行從業(yè)的唯一性去認(rèn)定目前網(wǎng)絡(luò)借貸中的犯罪問題的定罪條件與標(biāo)準(zhǔn)，難以令人信服。

（三）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺定罪之明確性不夠

按照刑法及最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法集資活動具有“非法性、公開性、利誘性、社會性”四項(xiàng)特征［5］。

結(jié)合上文筆者對網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉及罪名的歸納，以及有學(xué)者對2014年和2015年已經(jīng)被審判的23個案例①這23個案例包括伍水軍、鐘杰、龍某國非法吸收公眾存款案〔2014〕深中法刑二初字第273號，鄧亮與線某某非法吸收公眾存款案〔2014〕深羅法刑二初字第147號，王全江、姚某龍非法吸收公眾存款〔2014〕深中法刑二終字第731號，黃建輝非法吸收公眾存款案〔2015〕惠城法刑二初字第515號，梁宏進(jìn)非法吸收公眾存款案〔2014〕秦刑二初字第153號-2，翁某某集資詐騙案〔2015〕麗蓮刑初字第645號，王某甲與李某甲、繆某、張文貢非法吸收公眾存款案〔2014〕秦刑二初字第151號，楊梅峰非法吸收公眾存款案〔2015〕慶刑初字第74號，泮蘇良犯集資詐騙案〔2015〕浙杭刑初字第131號，翁某某集資詐騙案〔2015〕麗蓮刑初字第645號，吳義華、吳秋虹詐騙案〔2015〕銅中刑終字第00038號，陶秀義非法吸收公眾存款案〔2015〕銅中刑終字第00039號等。進(jìn)行的相關(guān)研究，我們首先分類型對主要涉及的罪名進(jìn)行探討。

1.非法吸收公眾存款和集資詐騙類的P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺犯罪

在構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的類型中，P2P網(wǎng)貸平臺均承諾在一定期限內(nèi)以各種各樣的形式實(shí)現(xiàn)對資金出資人的還本付息。根據(jù)最高人民法院司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在我們試圖說明所依據(jù)的這些真實(shí)案例中，以非法吸收公眾存款罪為案由涉案的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺無一例外都是針對不特定多數(shù)人的公眾開放平臺，其在運(yùn)營中主要通過互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)手段進(jìn)行宣傳。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高度普及的今天，社會上的每個人都有知悉的可能，每個人也都有可能成為其吸收錢款的對象而參與其中。在這種情況下，P2P網(wǎng)貸平臺與傳統(tǒng)一般的主體在構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件方面比較而言，其特殊之處不單純是采用了網(wǎng)絡(luò)傳播這種較為特殊的方式，還有可能是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)影響人際關(guān)系。在網(wǎng)絡(luò)交往模式下，人與人之間的關(guān)系發(fā)生變化，侵害人和受害人的關(guān)系緊密互動，這也就是為什么我們在大量非法集資的案件中看到大量受害人親屬被卷入其中的原因，受害人和加害人的角色逐漸模糊。

非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的區(qū)別主要在于是否具有非法占有目的。從我們所查找的相關(guān)判決中，可以歸納出認(rèn)定具有非法占有目的的情形一般有：行為人若在設(shè)立P2P網(wǎng)貸平臺之前就已經(jīng)負(fù)有相當(dāng)?shù)膫鶆?wù)，該P(yáng)2P網(wǎng)貸平臺設(shè)立的目的就是清償之前所負(fù)擔(dān)的債務(wù)；或在運(yùn)營的同時不停地以后債權(quán)清償前債務(wù)，債權(quán)人提供的應(yīng)當(dāng)用來進(jìn)行借貸往來的資金一經(jīng)被平臺吸收，即瞬時用于無回報(bào)的滅失性處置；或在P2P網(wǎng)貸平臺的設(shè)立之時為了實(shí)現(xiàn)平臺的順利設(shè)立，行為人提供了虛假或部分虛假的擔(dān)保、質(zhì)押等。這些都可以將行為人認(rèn)定為是具有非法占有目的的。此外，行為人參與發(fā)布虛假、過期的信息來維持P2P網(wǎng)貸公司運(yùn)營，或經(jīng)非法集資所得的款項(xiàng)雖未挪作自用，但經(jīng)手幫助他人使用的，也可以認(rèn)定其具有非法占有目的的主觀心態(tài)［6］。

然而，通過整理前文所述的55個已判決的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪案例我們發(fā)現(xiàn)，在實(shí)踐中對“非法占有目的”進(jìn)行判斷并非一個如理論陳述一般簡單、無爭議的問題。在為數(shù)不少的案件中，法院對P2P平臺的直接負(fù)責(zé)人或法定代表人是否具有非法占有目的都是根據(jù)平臺中往來資金的最終去向來判斷的。但這中間還存在著許多問題。如在2015年繆某應(yīng)、王某光集資詐騙這一被稱為“網(wǎng)貸第一案”的案件判決中，法院認(rèn)為，其設(shè)立的P2P網(wǎng)貸平臺在進(jìn)行了資金的吸入之后雖暫時存入了公司賬戶中，然而通過幾個中間賬戶，資金最后還是都流入繆某應(yīng)、王某光兩個人的個人賬戶，且該部分錢款未用于對出借人承諾的用途上，故認(rèn)定繆某應(yīng)、王某光二人具有非法占有目的，最終認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。而同在2015年判決的陶某義非法吸收公眾存款一案中，各被害人將資金轉(zhuǎn)入平臺指定的賬戶，但被告人陶某義實(shí)際控制了借貸平臺的資金賬戶、支配了資金的進(jìn)出，且同樣未將這部分錢款用作承諾用途上，這與繆某應(yīng)、王某光二人的做法并無本質(zhì)不同，但陶某義最終被法院認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。

因此，如何在實(shí)踐中確定、統(tǒng)一對是否具有非法占有目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于非法吸收公眾存款和集資詐騙類的P2P網(wǎng)貸平臺犯罪來說，無論是對理論研究，還是對實(shí)踐中的具體操作，都是一個非常重要的問題。其實(shí)，根據(jù)資金流入的賬戶以及最終的實(shí)際用途來判斷是否具有非法占有的目的，目前來看是比較合理的。其一方面在證明難度上比較低，另一方面也可以比較直觀地看到錢款的去向，進(jìn)而判斷是否符合P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)立的初衷。但比標(biāo)準(zhǔn)更重要的是標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，而這恰恰是具體司法實(shí)踐中所欠缺的。

2.詐騙類型的P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺犯罪

在這種類型的P2P網(wǎng)貸平臺犯罪中，行為人完全符合詐騙罪實(shí)施的各個犯罪構(gòu)成要件，P2P網(wǎng)貸平臺本質(zhì)上只是其實(shí)施該類犯罪的途徑和平臺，與其他的傳統(tǒng)線下組織并無本質(zhì)不同。

3.單位犯罪與自然人犯罪

在P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺的犯罪案件中，絕大多數(shù)案件里都可以看到平臺或公司作為單位而四處活躍的身影，尤其是在構(gòu)成非法吸收公眾存款罪和非法集資罪的犯罪類型中。然而，在對前文所述的55件案例進(jìn)行整理過后我們發(fā)現(xiàn)這樣一個問題，在這些案件當(dāng)中，大部分被告的辯護(hù)人均提出了作為P2P網(wǎng)貸平臺的負(fù)責(zé)人，被告所控制的P2P平臺構(gòu)成單位犯罪，而非自然人犯罪的抗辯意見，但絕大多數(shù)主張單位犯罪的抗辯意見并未真正被法院采納。真正被判處單位犯罪的僅有萊蕪萬順商務(wù)咨詢有限公司非法吸收公眾存款一案，其余54件無一例外均被視為自然人犯罪。在實(shí)際案件中，不乏法院認(rèn)為雖然被告人身為公司的法定代表人，但其并非以公司名義進(jìn)行管理、活動，故應(yīng)視為構(gòu)成自然人犯罪。但事實(shí)上，如何對公司的法定代表人或?qū)嶋H控制、管理人進(jìn)行個人活動和公司活動的區(qū)分，尤其是在該公司為一人公司的特殊情況下，依舊是一個實(shí)際操作中的難點(diǎn)。

此外，若涉案P2P網(wǎng)絡(luò)理財(cái)平臺在設(shè)立之初就是空殼公司，是行為人為了實(shí)施犯罪而設(shè)立的，或在設(shè)立之后以犯罪行為的實(shí)施為主要日常經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)視為自然人犯罪，不以單位犯罪論處。這與刑法對單位犯罪的司法解釋是一致的。但對于判決中所出現(xiàn)的“為了實(shí)施非法吸收存款”而不以單位犯罪認(rèn)定的理由，筆者認(rèn)為過于牽強(qiáng)，這似乎存在一種“由果導(dǎo)因”的嫌疑，因?yàn)槿魏我粋€網(wǎng)貸平臺的設(shè)置都存在資金匯入的可能，而資金流動也是其主要業(yè)務(wù)。如果因此否定單位犯罪的成立，那么就是否定了平臺設(shè)立之初的合法性，這與國家對P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的鼓勵政策似乎又有相悖，而這恰恰與我們前文所提出的只是部分出現(xiàn)兌付困難的平臺才入罪的選擇，在司法上是自相矛盾的。

4.從P2P網(wǎng)貸平臺法定代表人的定罪量刑來看P2P平臺犯罪

在2015年北京市朝陽區(qū)人民法院審理的林某鵬非法吸收公眾存款一案中，林某鵬作為公司的法定代表人被判決犯非法吸收公眾存款罪；2015年上海吳某文非法吸收公眾存款一案中，吳某文作為公司的總經(jīng)理，被判決犯非法吸收公眾存款罪，而在法院出具的判決書當(dāng)中只有“法定代表人從未到過公司”的字樣，并未有其他對法定代表人進(jìn)行審判的信息；還有2015年青島市城陽區(qū)人民法院審理的楊某、王某等非法吸收公眾存款一案，該公司的法定代表人和工作人員被判處構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的共同犯罪。

我們不禁要問，對P2P平臺、公司的法定代表人究竟應(yīng)該如何處理？作為平臺或公司的法定代表人制度，其設(shè)立的初衷就是維護(hù)投資者利益，對外承擔(dān)責(zé)任。在實(shí)踐中，法院將法定代表人在案件所涉及的范圍內(nèi)所起到的作用大小和所扮演的角色來作為是否對法定代表人作出有罪判決的依據(jù)是合理的，但如果法定代表人完全不承擔(dān)責(zé)任則足以說明網(wǎng)貸平臺在設(shè)立經(jīng)營中是合法的，那么在這一過程中公司所聘用職工的行為如果定罪，則說明這純屬個人行為。但事實(shí)上如果將此認(rèn)定為個人行為，那么其個人利益就要與平臺利益分隔。事實(shí)上，大多數(shù)案件中所聘用職工實(shí)施的都是為了平臺利益的單位行為而非個人行為。在這種情況下，法定代表人如果完全不承擔(dān)責(zé)任，似有不妥。

三、大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的理性檢討

（一）對于傳統(tǒng)金融犯罪規(guī)制思路應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的反思

誠然，在互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展中，金融消費(fèi)者處于劣勢地位。雖然互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域透明度高，資金供需信息直接在網(wǎng)上發(fā)布并匹配，金融消費(fèi)者擁有更多的自主選擇權(quán)，但由于缺少面對面協(xié)商的余地，多數(shù)金融消費(fèi)者面對冗長復(fù)雜的協(xié)議條款，常常未充分閱讀便點(diǎn)擊“同意”，而非正式金融業(yè)在合法與非法金融形態(tài)間搖擺，尚無法接入央行征信系統(tǒng)，金融消費(fèi)者和新型金融機(jī)構(gòu)都難以依靠自身力量矯正失衡的公平。因此，司法必須對其予以適當(dāng)傾斜性保護(hù)，以體現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平。但從刑事法律的必然應(yīng)對來看，金融刑法的相關(guān)規(guī)范，不管是保護(hù)金融秩序的社會組織還是個人，都應(yīng)當(dāng)具有社會文化基礎(chǔ)，至少應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)程度的社會共識，而不應(yīng)當(dāng)完全拋開社會認(rèn)知將法律束之高閣。所謂的法定犯并非只要違法就構(gòu)成犯罪，在金融自由化和全球化的趨勢下，金融刑事立法和司法要參考國際標(biāo)準(zhǔn)，這并非倚重國際或外國做法或經(jīng)驗(yàn)，而是為了降低經(jīng)濟(jì)發(fā)展中法律接軌時與我國社會經(jīng)濟(jì)體評價(jià)脫節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)。

基于此，有觀點(diǎn)指出，為了保證國家對金融創(chuàng)新的扶持，僅僅對其進(jìn)行利率管制即可，對于其他的扶持小微企業(yè)融資的金融創(chuàng)新方式應(yīng)當(dāng)保持容忍，不可斷然適用刑法手段對金融問題任意干涉［7］。強(qiáng)調(diào)“國家應(yīng)該首先允許民間金融的存在而不是人為地規(guī)定其為非法，同時又要通過相關(guān)的立法以遏制其負(fù)面作用”［8］。刑事政策對于互聯(lián)網(wǎng)金融這種新生的融資模式更應(yīng)當(dāng)保持寬容的態(tài)度，刑法絕對不能過度干預(yù)，否則就會妨礙金融的創(chuàng)新與發(fā)展。刑事司法介入網(wǎng)貸平臺的正常運(yùn)營應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性與科學(xué)性［9］。

在刑事立法尚未能與互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展相適應(yīng)的情況下，刑事司法應(yīng)當(dāng)保持最大限度的克制，在認(rèn)定相關(guān)犯罪的時候，應(yīng)當(dāng)盡可能地作出罪解釋。對于不得不入罪的行為，刑事司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行認(rèn)定的時候應(yīng)當(dāng)考慮到該種犯罪的背景，判處較為輕緩的刑罰［10］。

（二）互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的新問題——用戶數(shù)據(jù)利益的保護(hù)

在網(wǎng)絡(luò)理財(cái)中，形成了海量的交易數(shù)據(jù)與資金沉淀，網(wǎng)絡(luò)金融機(jī)構(gòu)將傳統(tǒng)銀行不屑于參與的小額支付服務(wù)做成了自己的專項(xiàng)服務(wù)。這是“長尾理論”在互聯(lián)網(wǎng)支付領(lǐng)域的體現(xiàn)，也是第三方支付發(fā)展起來的根本動因［11］。其中最重要的原因在于“數(shù)據(jù)”帶來的利益，對消費(fèi)者習(xí)慣的分析與其說是金融業(yè)自身的驅(qū)使，不如說是數(shù)據(jù)和信息對金融的刺激。

隨著網(wǎng)絡(luò)云計(jì)算的發(fā)展，與眾多開辟了新途徑的網(wǎng)絡(luò)P2P模式的金融新現(xiàn)象伴生的，是刑法對此類案件的規(guī)制尚處于真空狀態(tài)。回顧互聯(lián)網(wǎng)最初出現(xiàn)之時，網(wǎng)絡(luò)上的不安全因素大部分還是源于某種“系統(tǒng)”意義上的不法攻擊。而如今，提到“互聯(lián)網(wǎng)犯罪”，更多的是針對某些具體、特定的數(shù)據(jù)進(jìn)行的犯罪。也就是說，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)犯罪中最主要的犯罪目標(biāo)。2011年12月21日，360安全衛(wèi)士官方微博在當(dāng)日較早時候發(fā)布消息稱，“今日有黑客在網(wǎng)上公開了CSDN網(wǎng)站用戶數(shù)據(jù)庫信息，包括600余萬個明文的注冊郵箱賬號和密碼”，在網(wǎng)絡(luò)上引起軒然大波。12月22日，此事急劇升溫，嘟嘟牛、7K7K、人人網(wǎng)等網(wǎng)站的“密碼集”也先后出現(xiàn)在網(wǎng)上［12］。

而在2015年年底，大量低知名度的網(wǎng)貸P2P平臺借“掃碼”推廣涌入大眾視線。該類APP通常通過“掃碼”注冊或下載后贈送小禮品的方式提高知名度，然而為了“完成”推廣人員的每日業(yè)績，參與掃碼的普通民眾通常需要配合其拍一張照片或錄一小段視頻以作證明。事實(shí)證明，許多APP通過獲取用戶的個人數(shù)據(jù)注冊實(shí)名借貸賬戶，以擴(kuò)大用戶數(shù)量，并以其照片或視頻為證，證明其“意思表示真實(shí)”，更有甚者，僅僅參與了“掃碼”的民眾就會變成莫名貸款的債務(wù)人。

在上述情況下，無論是公司還是個人，均喪失了對該部分?jǐn)?shù)據(jù)的合法控制權(quán)。當(dāng)數(shù)據(jù)失去控制，其被用來實(shí)現(xiàn)非法目的的概率將大大提高。金融的本意是流通，資金的流入和流出構(gòu)成了動態(tài)的金融鏈條。如果我們大膽設(shè)想，以金融的本質(zhì)相推導(dǎo)，那么代表著一定經(jīng)濟(jì)利益的數(shù)據(jù)，是否也可以形成類似金融的鏈條？當(dāng)然，此處的數(shù)據(jù)，應(yīng)將用戶的“個人信息”囊括進(jìn)來。至于其中必然包含的對于個人隱私權(quán)的侵犯將在下文詳述。

目前我國刑法在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)保護(hù)方面規(guī)定了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。2009年出臺的《刑法修正案（七）》新增加了侵犯個人信息的犯罪。從我國刑法條文的相關(guān)規(guī)定來看，我國刑法對于網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)保護(hù)的重視度還比較低，而根據(jù)歐洲理事會《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》第1章對有關(guān)術(shù)語的定義，“計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)”是指“任何有關(guān)事實(shí)、信息或概念以及能在計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中進(jìn)行處理的表現(xiàn)形式，包括能確保計(jì)算機(jī)執(zhí)行某項(xiàng)功能的程序”。據(jù)此我們可以推論，我國現(xiàn)行刑法予以保護(hù)的數(shù)據(jù)，實(shí)際上還停留在前文所述的“傳統(tǒng)的”“系統(tǒng)性”的整體意義上的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)上，對于本文討論的“數(shù)據(jù)”并不能給予全面的法律保護(hù)。

2013年最高人民法院、最高人民檢察院與公安部共同出臺的《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》指出，公民個人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話號碼等能夠識別公民個人身份或涉及公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料。

從上述通知不難看出，兩高及公安部關(guān)于個人信息的定義提出了兩個界定要求，即身份識別性及隱私性。盡管出臺了這樣的規(guī)定，但由于法律語言存在抽象性，刑法理論上對于如何識別個人信息仍然存在著模糊性。公民個人信息是只具有身份識別性或隱私性，還是二者皆有？不僅學(xué)界爭議不斷，實(shí)務(wù)界也是見仁見智。有學(xué)者就指出，公民個人信息應(yīng)當(dāng)定義為公民不愿隨意公布、涉及公民隱私的個人信息，如生理狀態(tài)、遺傳特征、經(jīng)濟(jì)狀況、家庭住址、身份證號、手機(jī)號、住宅電話號碼等。姓名、性別等信息一般不屬于刑法認(rèn)定的公民個人信息［13］。

該學(xué)者的觀點(diǎn)大大弱化了身份識別性對公民個人信息的影響，重在對公民個人信息的隱私性保護(hù)。但單純的隱私性是否可以囊括所有的數(shù)據(jù)利益？2014年12月25日，烏云漏洞平臺曝光稱，大量12306用戶數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)上被傳播售賣，包括用戶賬號、密碼、身份證號碼、電子郵箱等。由于許多網(wǎng)民的郵箱、微博、游戲、網(wǎng)上購物等賬號設(shè)置了相同的密碼，用戶的常用郵箱和密碼一旦泄露，可能導(dǎo)致網(wǎng)上支付等其他重要賬號一并失竊。這種情況下我們需要保護(hù)的是賬號信息還是包括與賬號信息相關(guān)的財(cái)產(chǎn)？海量的數(shù)據(jù)可以產(chǎn)生對一定信息的推論，這種數(shù)據(jù)利益在民法上屬于人格權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，學(xué)界尚處于爭議之中，那么在刑法上是將其作為人身權(quán)予以保護(hù)還是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)，也就難有定論。但可以肯定的是，目前刑法有關(guān)數(shù)據(jù)利益保護(hù)的每一罪名的適用范圍都非常狹窄，也無專門關(guān)于隱私權(quán)的保護(hù)。據(jù)工信部《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)申請辦理電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的，必須向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提交符合要求的“信息安全保障措施”申請材料。此外，全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》要求，企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全。在這一比較宏大的數(shù)據(jù)安全審查機(jī)制中，平臺的運(yùn)營者將擔(dān)負(fù)絕大部分的保護(hù)責(zé)任，其對入駐平臺的“客戶”必須盡到安全審查義務(wù)，確保在用戶與它的交易或交流過程中做到相應(yīng)程度的數(shù)據(jù)隱私保護(hù)，做好“過濾”工作，對出現(xiàn)在其平臺上的信息數(shù)據(jù)進(jìn)行有標(biāo)準(zhǔn)的“過濾”，例如采用實(shí)名驗(yàn)證、不定時驗(yàn)證、回訪等措施，確保安全信息留存。

此外，拋開具體的網(wǎng)絡(luò)平臺形式，從宏觀角度來看，我國整體的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的數(shù)據(jù)隱私意識非常淡薄，雖然廣大網(wǎng)友已經(jīng)開始慢慢重視自己的數(shù)據(jù)利益，但畢竟發(fā)展比較晚，層次也比較低。鑒于前文已經(jīng)說明若對全部意義上的個人用戶數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，難免產(chǎn)生力不從心之感，也有浪費(fèi)資源的嫌疑。因此，在對數(shù)據(jù)利益的定義和重要性厘清之后，我們只選擇對公民具有直接指向性的、有產(chǎn)生危害可能的數(shù)據(jù)予以保護(hù)。

［1］許彥生.八個P2P案例案件分析、法院判決及簡評［EB/OL］. P2P日報(bào)，http://www.newbillion.cn/jrsc/7530.html，2015年8月3日.

［2］張艷.“P2P網(wǎng)貸第一案”落幕［EB/OL］.網(wǎng)易財(cái)經(jīng)，http:// money.163.com/14/1022/21/A96M7O1400254TFQ.html，2014年10月22日.

［3］李曉明.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法控制［J］.法學(xué)，2015（6）: 93-102.

［4］姚海放，彭岳，肖建國，等.網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律規(guī)制研究［J］.法學(xué)家，2013（5）:94-110.

［5］劉為波.《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的理解與適用［J］.人民司法，2011（5）：24-31.

［6］孫裕廣.P2P非法集資案法院裁判11大要旨?xì)w納［J］.刑事實(shí)務(wù)，2016（3）：26.

［7］游春，張緒新.網(wǎng)絡(luò)借貸——中小企業(yè)融資新平臺［J］.武漢金融，2012（2）:66.

［8］高晉康.民間金融法機(jī)制化的界限與路徑選擇［J］.中國法學(xué)，2008（4）:37.

［9］俞燕霞.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺刑事法律問題探析［D］.上海：華東政法大學(xué)，2015.

［10］劉憲權(quán).論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”［J］.法學(xué)家，2014（5）:77-91.

［11］張彬.第三方支付監(jiān)管問題研究［J］.金融法苑，2014（3）: 283-298.

［12］李靜芹.大數(shù)據(jù)時代用戶數(shù)據(jù)利益司法保護(hù)研究［J］.合作經(jīng)濟(jì)與科技，2015（8）:183.

［13］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2013：825.

責(zé)任編輯：趙新彬

D924

A

1009-3192（2016）04-0094-08

2016-04-21

陳冉，女，河南洛陽人，法學(xué)博士，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）講師，研究方向?yàn)橹袊谭ǎ辉S冰雪，女，河北石家莊人，中國礦業(yè)大學(xué)（北京）2015級法律碩士。

本文為司法部2014年度國家法治與法學(xué)理論研究課題“大數(shù)據(jù)時代用戶數(shù)據(jù)利益的刑法保護(hù)研究”（14SFB20017）階段性研究成果。