■ 席春霞（寧夏理工學(xué)院　寧夏石嘴山　753000）

我國電子商務(wù)立法面臨的挑戰(zhàn)—關(guān)于兩極之間的抉擇

■ 席春霞（寧夏理工學(xué)院寧夏石嘴山753000）

近幾年來，隨著我國科技的高速發(fā)展，電商立法是保證電子商務(wù)市場穩(wěn)定運(yùn)行的前提，如何立法是目前有待解決的難題。首先，技術(shù)創(chuàng)新和改革的步伐正在加快，電子商務(wù)的理念和范圍也因此越來越廣，不能對相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行更加明確的界定；其次，涉及電子商務(wù)的各個(gè)角色之間也存在著繁瑣、多樣的利益聯(lián)系和矛盾，如何平衡立法，才能達(dá)成各角色的觀點(diǎn)共識。為了解決立法難題，本文對電商立法進(jìn)行了相關(guān)研究，并提出相關(guān)見解。

電子商務(wù)自律立法法律規(guī)范

隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，電商市場范圍不斷延伸，電商立法所暴露的漏洞也越加突出。如何根據(jù)目前我國電子商務(wù)市場的發(fā)展趨勢，制定科學(xué)合理的法律制度是一大難題。為了解決電商立法難題，各界都提出不同觀點(diǎn)，但電商各立場間爭議劇烈，各自從自身利益出發(fā)，兩極化差異巨大，導(dǎo)致電商立法者處于尷尬的局面。本文立足于各界對電商立法不同看法的基礎(chǔ)上，對電子商務(wù)立法進(jìn)行整合分析，并提出相關(guān)見解。

電子商務(wù)立法面臨的挑戰(zhàn)

電商法律的擬定遠(yuǎn)比其它法律要難，在擬定其它法律時(shí)，起草人員所面臨的障礙和干擾較少，法律從擬定初稿、經(jīng)過修訂、最后到完善成稿所經(jīng)歷的時(shí)間較短。而對于電商法律的制定而言，所面臨的挑戰(zhàn)要遠(yuǎn)大于其它法律的制定。

首先，技術(shù)創(chuàng)新和改革的步伐正在加快，電子商務(wù)的理念和范圍也因此越來越廣，不能對相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行更加明確的界定。換句話說，電子商務(wù)的理念和范圍不斷延伸，除了政府統(tǒng)計(jì)部門、經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)人士以及各企業(yè)家們對其界定范圍各異、模糊不清，我國法律界人士對電子商務(wù)的界定也有著同樣的困擾。電子商務(wù)與科學(xué)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的同步能力很強(qiáng)，法律制定者很難及時(shí)同步其轉(zhuǎn)變速度，剛完善的電商法律可能又出現(xiàn)了很多新的漏洞，所以說電商立法的修訂過程中會伴隨著新問題的出現(xiàn)。

其次，電子商務(wù)的各個(gè)角色之間也存在著繁瑣、多樣的利益聯(lián)系和矛盾。這些矛盾存在于電商企業(yè)與政府監(jiān)察機(jī)構(gòu)、電商企業(yè)與顧客、電商企業(yè)與普通合作商之間，同時(shí)又存在于各個(gè)企業(yè)、監(jiān)察機(jī)構(gòu)之間以及合作商之間，如要在以上各角色間平衡立法，滿足不同觀點(diǎn)和利益需求，達(dá)成共同意識，立法過程極其艱難。在法律制定過程中，會有來自各方利益相關(guān)者的爭議、媒體的攻擊、學(xué)術(shù)界的批斗等，甚至無法達(dá)到任何一類角色的完全共識。因此當(dāng)前迫切需要找出平衡各界關(guān)于電商立法的綜合立法方案，來穩(wěn)定電商市場的發(fā)展。

關(guān)于平衡兩極電商立法的選擇

（一）統(tǒng)一與分項(xiàng)

盡管已經(jīng)完全落實(shí)電商法將要正式啟動(dòng)擬定方案，但是又會出現(xiàn)新的問題，電商法如何定位，是要擬定一份符合所有電商活動(dòng)的統(tǒng)一性法律，涉及到電商所有運(yùn)營的全面性明文規(guī)定；或者只是對某些特定對象、活動(dòng)設(shè)置特定分項(xiàng)法律條文；又或者是將兩者融合各取一點(diǎn)。

當(dāng)然，法律擬定者完全存在許多理由贊同統(tǒng)一性法律：從立法死角方面來看，在電子商務(wù)立法過程中，立法人員無法顧及到立法死角，在后期的修訂過程中也很難做到無真空立法；從統(tǒng)一性法律的可行性來看，電商法律的擬定需要通過我國政府部門大量的工作、國內(nèi)各網(wǎng)絡(luò)平臺網(wǎng)規(guī)、國外電商經(jīng)驗(yàn)等各方面的因素，最后才能制定出統(tǒng)一、規(guī)范化的法律條文；從立法者“堅(jiān)定信念”來看，一開始，不管是互聯(lián)網(wǎng)的建設(shè)，還是電商的立法，我國都是在借鑒和模仿國外的經(jīng)驗(yàn)。如今我國電子商務(wù)發(fā)展迅速，作為國際電商的佼佼者，逆轉(zhuǎn)了以往在電商領(lǐng)域的地位，成為國外電商的模范。

同樣，法律擬定者也有理由贊同分立法律：從電商法律所牽涉領(lǐng)域來看，該法律的擬定所牽涉的領(lǐng)域太廣，很難用單部法律統(tǒng)一規(guī)范所有領(lǐng)域。因?yàn)樗衅胀ㄉ虡I(yè)經(jīng)營都可以用電商進(jìn)行交易，而電商滲透了整個(gè)傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，所以任何對傳統(tǒng)商業(yè)有規(guī)范作用的法律都會涉及到電商的立法。換句話說，所有規(guī)范傳統(tǒng)商業(yè)的法律都是非統(tǒng)一性法律，而是經(jīng)過相應(yīng)特定分項(xiàng)而設(shè)立的法律，例如：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等，都是按照商業(yè)特定方面進(jìn)行立法的；電子商務(wù)本身屬于商業(yè)性質(zhì)，其運(yùn)營會牽涉到很多相關(guān)者的利益問題，根本無法用一部法律條文來統(tǒng)一規(guī)范，即使電商企業(yè)與政府監(jiān)察機(jī)構(gòu)、電商企業(yè)與顧客、電商企業(yè)與普通合作商之間的利益關(guān)系可以協(xié)調(diào)，但具體到檢查機(jī)構(gòu)，如食品安全監(jiān)督局、稅務(wù)局、工商管理局、交通局、海關(guān)、質(zhì)量檢查站、證監(jiān)會、銀監(jiān)會等之間的利益協(xié)調(diào)就是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。

以上兩種觀點(diǎn)也有可能都不會被采納。既不擬定一份符合所有電商活動(dòng)的統(tǒng)一性法律，也不針對某些特定對象、活動(dòng)設(shè)置特定分項(xiàng)法律條文，可能會在兩種觀點(diǎn)中各取一部分，將其融會貫通，平衡立法。換句話說，將電商的運(yùn)營過程，從各行業(yè)進(jìn)入市場開始，再經(jīng)過經(jīng)營許可、處理爭議、網(wǎng)站維護(hù)、用戶信息安全、支付安全等方面，擬定一部統(tǒng)一規(guī)范的電商法。將網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)上證券、稅務(wù)征收以及跨境電商等方面，擬定特定分項(xiàng)法律條文。盡管這樣，至于如何劃分范圍，還沒有一個(gè)明確統(tǒng)一的界定。

（二）接軌國際與本國特色的取舍

自從我國加入WTO以來，伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的步伐，電子商務(wù)的立法被逐漸提上日程，同時(shí)也暴露出一大重要問題—我國特色電商法與國際化電商法的選取。因?yàn)樾畔l(fā)展具有全球性，互聯(lián)網(wǎng)本身就不受地點(diǎn)的限制，使得電商立法是否跨出國境接軌國際的問題更加突出。

不可否認(rèn)，現(xiàn)今國際上對電商、互聯(lián)網(wǎng)的法律制度趨向于放任發(fā)展，不加約束。這種現(xiàn)象的發(fā)生是兩大全球化（互聯(lián)網(wǎng)全球化與經(jīng)濟(jì)全球化）相互融合、相互內(nèi)聚的結(jié)果，同時(shí)也是西方發(fā)達(dá)國家在國際市場中高影響力的結(jié)果，該影響力進(jìn)而會擴(kuò)散到WTO、UNCTAD貿(mào)發(fā)會議、UNCITRAL貿(mào)易法委員會等國際性組織機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步影響電商、互聯(lián)網(wǎng)的法律在發(fā)展中國家的制定。從放任發(fā)展的趨勢看來，若想電子商務(wù)獲得國際性發(fā)展，使電子商務(wù)的資金、資源以及數(shù)據(jù)得到更充分的配置，從而發(fā)揮最大化效率，全球每個(gè)國家就不能對跨國電商進(jìn)行控制，同時(shí)也不能對國內(nèi)電商進(jìn)行控制，即便進(jìn)行控制，比如信息安全、網(wǎng)絡(luò)犯罪、隱私安全以及電子驗(yàn)證等各方面也應(yīng)當(dāng)規(guī)范化，制定統(tǒng)一制度，避免法律各異引發(fā)的貿(mào)易障礙，阻礙跨境電商的運(yùn)行。支持放任觀的人認(rèn)為：各國對本國的跨境電商進(jìn)行管制，會嚴(yán)重影響本國電商的發(fā)展。同時(shí)提出，各國對本國國內(nèi)電商的管制行為，很難被借鑒用于跨境電商控制，尤其是數(shù)碼電子產(chǎn)品和跨境服務(wù)行業(yè)。

例如，美國和歐洲倡導(dǎo)的自由放任主義，支配著當(dāng)前國際上對電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的立法。因而當(dāng)歐美外的其它國家在制定互聯(lián)網(wǎng)和電商法律時(shí)，為了保持與國際接軌，應(yīng)該遵循歐美和國際組織所確立的立法框架和準(zhǔn)則，這就意味著一個(gè)國家的自主立法權(quán)將被放棄，而自主立法權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分。因此，從國家主權(quán)的角度看國際接軌問題，與國際接軌既需要符合國家發(fā)展的需要，又要基于國內(nèi)外實(shí)際情況出發(fā)。實(shí)際上，互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)領(lǐng)域中的自由放任政策損害了大部分發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)利益，尤其是倡導(dǎo)電子商務(wù)免稅和市場準(zhǔn)入自由化的西方國家，如大量的數(shù)碼電子產(chǎn)品和跨境服務(wù)業(yè)（尤其是和文化相關(guān)的，如圖書類、視頻類，與宗教相關(guān)的服務(wù)和內(nèi)容等）涌入電商市場，違背了許多發(fā)展中國家對本國國內(nèi)文化的管制規(guī)范。

（三）閉門立法與開門立法

目前，對電子商務(wù)定制法律是為了權(quán)衡交易雙方的利益。這類權(quán)衡應(yīng)該排除個(gè)人主觀思想，以公正公平的態(tài)度擬定法律法規(guī)。然而，在整個(gè)電子商務(wù)所涉及的所有角色中，國家監(jiān)督機(jī)構(gòu)、合作商、顧客、電商企業(yè)以及合作交易平臺等，每個(gè)角色所代表的觀點(diǎn)不同，相互間會存在矛盾。如何權(quán)衡各方利益，推薦利用二分法進(jìn)行，通過兩種方法來平衡立法：一是閉門式立法，也就是所謂的從上往下法。該方法是法律制定者（主要由資深法律專家組成）對各角色利弊進(jìn)行估量，然后對其進(jìn)行客觀公正的平衡立法，使得該立法能夠平衡各方角色的利弊，擬定初稿交由相關(guān)機(jī)構(gòu)審議批準(zhǔn)。二是開門式立法，也就是所謂的從下往上法。該方法是涉及電商的各類角色先發(fā)表自我觀點(diǎn)，法律制定者（主要也由資深法律專家組成）收集所有觀點(diǎn)后進(jìn)行衡量，擬定初稿交由相關(guān)機(jī)構(gòu)審議批準(zhǔn)。綜合來看，二者各有優(yōu)劣。

閉門式立法的優(yōu)勢：通過閉門式立法可以減少社會的干擾和紛爭，主要包括來自于電商企業(yè)團(tuán)體陳述的建議，還有民眾、媒體等攻擊和議論。雖然該種方式立法較快，然而其不足之處也很明顯：法律擬定者（資深法學(xué)人員）了解不全面，對各角色的觀點(diǎn)考慮不徹底；法律擬定者帶有一定的主觀自愿，衡量利益的秤桿難以持平，導(dǎo)致擬定的初稿缺少公正公平。同時(shí)，在這個(gè)信息發(fā)展的時(shí)代，社會公眾的民主意識加強(qiáng)，輿論的傳播渠道增多，閉門式立法容易遭到社會輿論的攻擊，阻礙其施法進(jìn)度。

開門式立法的優(yōu)勢：通過開門式立法讓各類相關(guān)角色發(fā)表自己的觀點(diǎn)，法律擬定者吸取各方觀點(diǎn)，全面深入了解各方之間的利弊聯(lián)系與矛盾，結(jié)合各方面因素權(quán)衡立法，特別是對于較大的矛盾，通過開門式立法可以盡可能減少各角色之間的爭執(zhí)及法律實(shí)施的阻礙。然而，其不足之處亦很明顯，容易受到社會的干擾，主要包括來自電商企業(yè)團(tuán)體陳述的建議，還有民眾、媒體等攻擊和議論，這種立法比較遲緩乃至停滯。

然而，僅僅單獨(dú)采取以上二分法中的任一種，顯得太過于極端。而現(xiàn)實(shí)中制定法律時(shí)，會將兩類方法融合進(jìn)行。

（四）自律與法律規(guī)范

電商立法的根本目的是出于保護(hù)電商涉及者的權(quán)益，制定明確、合理、合法、經(jīng)國家認(rèn)可的法律明文來管理電商的運(yùn)行，對犯罪、不合法行為進(jìn)行處罰和打擊。但是，法律并非管理電商市場的唯一手段。電商的自律性，同樣能夠構(gòu)建穩(wěn)定的電商環(huán)境，提倡企業(yè)自律、公眾制度、商業(yè)準(zhǔn)則及其社會第三平臺的自我修整，也是管理電商運(yùn)行的另一手段。

例如，在電商市場中，馬云創(chuàng)辦的阿里巴巴是最典型的第三方交易管理機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理人員為了使交易規(guī)范有序的進(jìn)行，制定了一套規(guī)章制度。最有代表性的是“淘寶管理制度”。淘寶規(guī)則從實(shí)施后經(jīng)過不斷修訂、完善，截至2012年5月底，淘寶總共擁有76條遵守法則。阿里巴巴不但可以協(xié)力定制商業(yè)帝都的規(guī)章準(zhǔn)則，還能夠單獨(dú)抉擇商業(yè)制度，并將所定規(guī)章制度強(qiáng)制實(shí)行于在平臺進(jìn)行交易的商家和顧客，只有退出該交易平臺才能不受這些規(guī)則的限制。目前各類交易平臺的成功案例表明，定制網(wǎng)絡(luò)協(xié)議可以保證電商的穩(wěn)定運(yùn)行，并取得很高的效率。立法會影響自律的效率，反而無法達(dá)到很高的效率。

然而，即使是阿里巴巴這種商業(yè)帝國似的管理調(diào)控，其自律管理也一定要在國家的掌控之下進(jìn)行。第三方平臺通常由商界企業(yè)開發(fā)運(yùn)營，其根本目的就是贏取利潤，與公共服務(wù)有一定的差異，因此第三方平臺也存在侵害交易雙方、相關(guān)涉及人員的權(quán)利，而此時(shí)政府的立法就起到了很好的管制作用。比如，從消費(fèi)者權(quán)益考慮，最典型的就是用戶使用協(xié)議，協(xié)議保證平臺故障引起的消費(fèi)者利益損失，由第三方賠償；對于消費(fèi)者購買到劣質(zhì)不合格產(chǎn)品的現(xiàn)象，采取協(xié)議免擔(dān)保措施，免于擔(dān)當(dāng)責(zé)任。從商家權(quán)益考慮，2011年淘寶高漲會員資金、提高消費(fèi)者擔(dān)保金、增強(qiáng)商家入住資格等行為激起了社會公眾的輿論，集中關(guān)注淘寶平臺的市場占有權(quán)是否行使得當(dāng)，對入住賣家是否承擔(dān)相關(guān)責(zé)任和義務(wù)。

不管第三方平臺如何維護(hù)買賣雙方以及其他涉及人員的權(quán)益，還是約束控制市場占有權(quán)，這些自律規(guī)章制度都必須在政府立法的控制、限制以及監(jiān)管下實(shí)施。

結(jié)論

隨著電子商務(wù)的快速發(fā)展，電商市場的范圍不斷延伸，電商立法所暴露的漏洞也越來越多。如何根據(jù)目前我國電子商務(wù)市場的發(fā)展趨勢，制定科學(xué)合理的法律制度是一大難題。在立法過程中，除了要保留國內(nèi)特色，還應(yīng)該趨向于國際電子商務(wù)法律發(fā)展；除了聯(lián)合政府的監(jiān)督，還要提高消費(fèi)者以及國家信息的保密性；除了注重平臺的利得和損失，還要兼顧平臺使用者的權(quán)限和利益。充分衡量各方利益后，制定公平、公正的客觀性法律法規(guī)，建立一套健全、合理的電商法，平衡電商各方參與者的權(quán)益，以維護(hù)電子商務(wù)市場的穩(wěn)定運(yùn)行。

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