吳娟梅

摘 要：法律與道德的關(guān)系問題是一個(gè)古老又常新的問題。以哈特為首的實(shí)證主義者堅(jiān)持認(rèn)為法律與道德可分，自然法學(xué)派認(rèn)為法律與道德不可分，只有保持法律內(nèi)在的道德價(jià)值才能實(shí)現(xiàn)忠于法律的目標(biāo)。關(guān)于法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)，對(duì)我國的法治建設(shè)有重要的借鑒意義，應(yīng)當(dāng)把握法律標(biāo)準(zhǔn)與道德標(biāo)準(zhǔn)的界限，注重法律內(nèi)在道德性培育；并結(jié)合我國法治實(shí)踐的實(shí)際，發(fā)揮法律與道德在法治中國建設(shè)中的協(xié)調(diào)作用。

關(guān)鍵詞：實(shí)證主義；自然法學(xué)；法治啟示

關(guān)于法律與道德關(guān)系的爭論，最引人注目的莫過于20世紀(jì)哈特與富勒的論戰(zhàn)，此次論戰(zhàn)持續(xù)10年之久，促進(jìn)了自然法學(xué)的復(fù)興，使法律與道德的爭論構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)整體。[1]十八屆四中全會(huì)出臺(tái)全面依法治國方針，致力于建設(shè)法治中國，使法治精神內(nèi)化為人們行動(dòng)的準(zhǔn)則。

一、法律與道德的分離

法律與道德的分離是指法律與道德沒有必然的聯(lián)系、兩者是可分的。分離說是分析實(shí)證法學(xué)派的主要觀點(diǎn)，其主要代表人物是二戰(zhàn)前就已經(jīng)很有名的凱爾森和20世紀(jì)60年代形成的新分析法學(xué)派的首要倡導(dǎo)者哈特。分析實(shí)證法學(xué)派所主張的法律與道德的分離表現(xiàn)為理論上的事實(shí)與價(jià)值的分離和實(shí)踐中為實(shí)現(xiàn)“忠于法律”的目的所進(jìn)行的分離。

（一）理論上：事實(shí)與價(jià)值的分離

凱爾森認(rèn)為，人類歷史上沒有絕對(duì)的、永恒不變的先驗(yàn)道準(zhǔn)則，只有相對(duì)的價(jià)值準(zhǔn)則。法律和道德只有形式上的相同，在內(nèi)容上卻是不一致的。哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特重述實(shí)證主義法學(xué)史上一系列的法學(xué)家，其中說到邊沁與奧斯丁的立場(chǎng)，重申分析法學(xué)派的觀點(diǎn)“實(shí)際上是這樣的法與應(yīng)該是這樣的法的分離”[2]從這里可以看出，哈特代表的分析實(shí)證主義的分離說，實(shí)際上是實(shí)在法與應(yīng)然法之間的分離，也即實(shí)際存在與存在的價(jià)值的分離。由此可以看出分析實(shí)證主義分離說中的“法律”是指事實(shí)上存在的一切法律，而分離說中的“道德”是指規(guī)范意義上的法律，包括符合法律應(yīng)該是什么的各種觀念。法律實(shí)證主義者堅(jiān)持分離說最直接的目的是實(shí)現(xiàn)其法學(xué)理論研究的科學(xué)性與客觀性，只有將包含價(jià)值準(zhǔn)則的規(guī)范性法律從法律現(xiàn)象中分離出去，才能使法學(xué)成為一種以事實(shí)存在的客觀研究對(duì)象。法學(xué)理論研究對(duì)象的客觀性與科學(xué)性不僅關(guān)系到法學(xué)能否成為一門獨(dú)立的學(xué)科，更關(guān)系到法學(xué)理論家職業(yè)的正當(dāng)性。

（二）實(shí)踐中：實(shí)現(xiàn)“忠于法律”的目的

分析實(shí)證主義堅(jiān)持的分離說，不僅僅是以獲得理論上的科學(xué)性為目的，還隱藏著以法律實(shí)踐為面向的問題意識(shí)。的確，分析實(shí)證主義的分離說在實(shí)踐面向中所要達(dá)到目的是法律實(shí)踐能“忠于法律”。奧斯丁指出，不以人們好惡來決定實(shí)際存在的法律，由此可知，其主張法律與道德的分離是為了維護(hù)實(shí)在法的效力，但他沒有說明維護(hù)實(shí)在法的效力對(duì)法律實(shí)踐的意義。凱爾森也是在實(shí)現(xiàn)一種對(duì)秩序的理想。直到哈特才揭示分離說維護(hù)實(shí)在法的效力在實(shí)踐層面的意義在于“忠于法律”的理想。[3]哈特認(rèn)為這種分離是為了避免法律實(shí)踐中的兩種風(fēng)險(xiǎn)，一是，當(dāng)人們緊抓“法律應(yīng)該是什么”這一觀念而不放棄時(shí)，會(huì)使法律及其權(quán)威遭到破壞；二是，實(shí)在法可能取代道德而成為評(píng)價(jià)人們行為的終極標(biāo)準(zhǔn)，以至于遭到批評(píng)。法律實(shí)證主義者力主的分離說既追求法律概念的科學(xué)與客觀，更是追求法律規(guī)則的明晰。

二、法律與道德的反分離

自然法學(xué)派認(rèn)為，真正的法律應(yīng)符合自然之理性，自然之理性普遍適用、永恒不變。一切不符合自然法的人類制定法都是惡法。富勒認(rèn)為，既然哈特已經(jīng)把法律與道德分離說闡述到了實(shí)踐層面的意義，那么在表明“忠于法律”這一目標(biāo)的立場(chǎng)時(shí)，其實(shí)已經(jīng)隱含了一種道德上的價(jià)值取向，使得“法律應(yīng)當(dāng)是什么”這一問題無法回避。分離說要求實(shí)現(xiàn)“忠于法律”的目標(biāo)，就必須回答為什么要忠于法律，以及忠于什么樣的法律，也就是必須使法律以及忠于法律具有某種價(jià)值，才能使忠于法律這項(xiàng)義務(wù)變得有意義。

認(rèn)同法律與尊重萬有引力的態(tài)度是不同的，對(duì)于萬有引力只要被證實(shí)客觀存在，人們便會(huì)在尊重它的基礎(chǔ)上安排個(gè)人行為，但對(duì)于法律卻必須有某些值得人們尊重的價(jià)值人們才會(huì)去尊重它，它不能僅僅是符合了法學(xué)理論家作為研究對(duì)象所希望的客觀性與科學(xué)性。因此，富勒認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、見識(shí)。[4]法律內(nèi)在道德性符合人類的價(jià)值目標(biāo)，才使法律獲得人們尊重的正當(dāng)性。

富勒反對(duì)法律與道德的分離的另一個(gè)角度是從分析實(shí)證主義的“忠于法律”的實(shí)踐目標(biāo)入手的。在司法過程中，因?yàn)榉蓪?shí)證主義者的法律體系里完全沒有法律的內(nèi)在約束，因而法官在面對(duì)明顯錯(cuò)誤卻為了“忠于法律”而變得無所適從。正是在分析了法律實(shí)證主義的分離說在理論上和實(shí)踐中都不能實(shí)現(xiàn)其自身設(shè)定的目標(biāo)的基礎(chǔ)上，新自然法學(xué)派提出反分離說，將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的內(nèi)涵重新注入法律的概念，使法律的運(yùn)行具有某種內(nèi)在的約束，借此使“惡法”的產(chǎn)生得到控制。

三、法律與道德的分離與反分離對(duì)法治中國的啟示

通過上述對(duì)法律與道德的分離說與反分離說的分析，可以清楚的了解到哈特與富勒為了實(shí)現(xiàn)“忠于法律”的共同目標(biāo)從兩個(gè)完全不同的面向出發(fā)提出了不同的主張。哈特為了實(shí)現(xiàn)法律獨(dú)立性的目標(biāo)，主張兩者應(yīng)該分離，法律就是純粹的實(shí)在法；富勒認(rèn)為法律必須要有內(nèi)在的價(jià)值才能使堅(jiān)守法律變得有意義，而提出應(yīng)將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的道德內(nèi)涵注入法律，使法律與道德不分離，實(shí)現(xiàn)應(yīng)然法。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，分離說與反分離說是從不同的角度經(jīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)維護(hù)法治至關(guān)重要的一面，在法治實(shí)現(xiàn)的過程中，我們應(yīng)在什么意義上堅(jiān)持兩者的分離又在什么意義上堅(jiān)持兩者的結(jié)合。

（一）立法上：法律與道德的限制

法律與道德的關(guān)系是分離還是結(jié)合，在立法時(shí)體現(xiàn)的尤其明顯。良法是善治之前提，只有好的法律才能促進(jìn)法律執(zhí)行與遵守。立法時(shí)應(yīng)充分考慮道德因素，立法應(yīng)體現(xiàn)并承載法律自身的內(nèi)在道德價(jià)值，不能僅是立法機(jī)構(gòu)或者主權(quán)者的命令，得到遵守的法律應(yīng)是正義本身，離開法律的道德基礎(chǔ)，法治便不存在實(shí)現(xiàn)的前提，結(jié)果只能是暴政。法律只是社會(huì)調(diào)節(jié)機(jī)制的一種，不可能規(guī)范到社會(huì)生活的所有領(lǐng)域，比如在人的思想、情感方面，法律是無能為力，此時(shí)，法律應(yīng)該保持其謙抑性，不應(yīng)承擔(dān)其解決不了之難題，法律不可要求人們?yōu)椴豢赡苤隆?/p>

（二）司法上：正確界定法律與道德作用

法治中國，是要將民主與權(quán)利意識(shí)融進(jìn)民眾的血液，但基于我國特有的歷史文化背景以及國人擅長整體性與綜合性的思維，講究法律與道德的相互轉(zhuǎn)化，再加上我國處在法治發(fā)展一個(gè)相對(duì)不是很完善的時(shí)期，國人很容易忽視法律的獨(dú)立性，用簡單的道德邏輯代替法律邏輯，這對(duì)于司法公信力的確立以及法治中國的建設(shè)都是不利的。司法人員在解決法律糾紛應(yīng)該秉持中立的態(tài)度，不偏不倚解決當(dāng)事人的糾紛。司法人員對(duì)案件應(yīng)采用法律評(píng)價(jià)，這是維持法律的權(quán)威與獨(dú)立性的一面。但是，堅(jiān)持客觀的法律卻常常與社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)相沖突，社會(huì)生活是無限復(fù)雜與多變的，而法律卻有時(shí)滯性與普遍性，在面對(duì)具體案件的時(shí)候，法律規(guī)范的調(diào)控不可能也毫無必要將社會(huì)生活的方方面面盡囊其下，因此，司法過程中法官仍應(yīng)在堅(jiān)持法律標(biāo)準(zhǔn)的情況下，發(fā)揮的道德的裁判力。（作者單位：贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 強(qiáng)士功.法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒的論戰(zhàn)[M]. 北京：法律出版社，2006：7.

[2] 哈特.實(shí)證主義及其法律與道德的分離[J]. 哈佛法律評(píng)論，1958，71：593-629.

[3] 孫笑俠，麻鳴.法律與道德：分離后的結(jié)合—重溫哈特與富勒的論戰(zhàn)對(duì)我國法治的啟示[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報(bào)，2007（1）：147.

[4] 富勒.法律的道德性[M]. 鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：169.