摘要：近幾年來，各種形式和內(nèi)容的商業(yè)廣告層出不窮。消費(fèi)者基于信賴關(guān)系，購買欲望也深受其影響。但是，商家對利益的追逐越來越強(qiáng)，隨之而來的虛假廣告也越來越多。虛假廣告具有很大的違法性，不僅侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且也擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市場秩序。但是，由于立法的粗陋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，對虛假代言廣告的認(rèn)定存在一定的缺陷和困難。因此，本文借鑒美國先進(jìn)的薦證制度，試著去分析虛假代言廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：虛假代言；認(rèn)定標(biāo)注；審查義務(wù)

中圖分類號：D901 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）09-0223-02

一、虛假代言廣告的概述

有關(guān)虛假廣告的界定，我國法律上并沒有明確適用虛假廣告一詞。新廣告法第27條通過列舉的方式規(guī)定了虛假廣告的具體情形。虛假代言廣告，不僅損害了消費(fèi)者的利益、破壞了社會(huì)的誠信原則，而且破壞了市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時(shí)對社會(huì)造成了負(fù)面影響。虛假代言廣告具有違法性，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，明知或者應(yīng)知廣告內(nèi)容虛假，仍對商品進(jìn)行推薦，消費(fèi)者基于對代言人的信賴，購買此商品，最終造成損害后果。虛假代言行為侵犯了消費(fèi)者對商品的知情權(quán)、公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)。第二，代言人虛假薦證行為還侵犯了其他同類商品經(jīng)營者的公平競爭的權(quán)利。第三，代言人的虛假薦證行為也違背了民法要求的誠實(shí)信用原則和權(quán)利義務(wù)對等原則。

虛假代言行為具有違法性，但對于虛假代言廣告的認(rèn)定是前提。制定一套判斷虛假代言廣告的標(biāo)準(zhǔn)不是一件容易的事情。過低的標(biāo)準(zhǔn)不利于打擊虛假代言行為，無法起到凈化市場的作用；過高的標(biāo)準(zhǔn)則會(huì)增加廣告主發(fā)布廣告的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)抑制廣告業(yè)的發(fā)展?！坝捎谌说睦嫦薅?，法律責(zé)任改變?nèi)说某杀疽矐?yīng)該有限度，，超過了這一限度，違法率就會(huì)提高?！币虼诉^高的標(biāo)準(zhǔn)還會(huì)造成《廣告法》被遵守的機(jī)會(huì)就會(huì)降低，這是與制定一部法律的初衷相背離的。因此，在制定虛假代言廣告認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候必須找到一個(gè)平衡點(diǎn)，既能起到打擊虛假廣告行為的效果，又給整個(gè)廣告行業(yè)的發(fā)展留有自由的空間。

二、美國薦證廣告的有益啟示

美國認(rèn)定虛假薦證廣告的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三條：1、必須存在可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的陳述、遺漏或行為；2、必須從理性消費(fèi)者的角度出發(fā)進(jìn)行判斷；3、陳述、遺漏或行為應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)性的。

從美國的上述規(guī)定可以看出，第一條和第三條是從客觀方面進(jìn)行的認(rèn)定，第二條是從主觀方面做出的認(rèn)定，并且在主觀認(rèn)定方面不是以代言人為標(biāo)準(zhǔn)，而是以理性消費(fèi)者為標(biāo)準(zhǔn)，這無疑給了我們很大的啟示，即我們在認(rèn)定虛假代言廣告的時(shí)候要從主觀和客觀兩個(gè)方面考慮。

三、我國對虛假代言廣告的認(rèn)定

（一）對虛假代言廣告的認(rèn)定的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

我國《廣告法》中關(guān)于虛假代言的廣告主要規(guī)定在第28條。該條為認(rèn)定虛假代言廣告提供了客觀的法律依據(jù)。該條采取了概括加列舉的立法模式。第一款規(guī)定：廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。即概括地介紹了什么是虛假廣告。第二款以列舉的方式列舉了四種具體的虛假廣告行為，并留有兜底條款。筆者將其概括為以下五種，第一，商品或者服務(wù)不存在；第二，商品或服務(wù)的信息與實(shí)際不符且對購買行為有實(shí)質(zhì)影響；第三，引證信息虛假；第四，商品或服務(wù)的效果虛假；第五，其他虛假情形。這種立法模式不僅具有很強(qiáng)的操作性，并且隨著時(shí)代的發(fā)展和新情形的出現(xiàn)，可以用概括條款或者兜底條款涵蓋，具有很強(qiáng)的適應(yīng)性。這一做法值得我們肯定。

關(guān)于廣告內(nèi)容的規(guī)定還體現(xiàn)在《廣告法》的第3條和第4條。這兩個(gè)法條對廣告內(nèi)容的真實(shí)性提出了要求，廣告內(nèi)容要真實(shí)、不得含有虛假或引人誤解的內(nèi)容……但是在生活中我們經(jīng)常會(huì)遇到這樣帶有一定的夸張的成分的廣告詞：何以解憂，唯有杜康（杜康酒）；擁有東芝，擁有世界（東芝電子）；飲可口可樂，萬事如意（可口可樂）；冬天里的一把火（保暖氣廣告）……那么這樣的廣告是否是真實(shí)的？是否與《廣告法》第3條和第4條關(guān)于廣告要真實(shí)不得虛假的規(guī)定相矛盾。

從廣告的角度來講，廣告需要一定的藝術(shù)新意，創(chuàng)造性和新意是廣告的內(nèi)在生命力，沒有新意的廣告就意味著沒有市場，遲早會(huì)被市場淘汰，因此廣告允許一定的夸張成分。

那么廣告既要滿足藝術(shù)新意的要求，又要滿足《廣告法》關(guān)于真實(shí)性的要求，對于廣告主而言，這無疑是一道難題；對于法律適用而言，其也是一道難題——這種帶有藝術(shù)色彩的廣告是否應(yīng)該被法律所禁止？是否屬于虛假廣告？此時(shí)就必須回到第28條關(guān)于虛假廣告的界定上。問題的焦點(diǎn)就在于這種廣告是否會(huì)引人誤解？此時(shí)又會(huì)出現(xiàn)新的問題，引人誤解是該以消費(fèi)者為標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)該以代言人為標(biāo)準(zhǔn)？這種利益矛盾應(yīng)該如何衡量？

（二）虛假代言責(zé)任制度的價(jià)值選擇及主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于虛假代言責(zé)任制度的價(jià)值選擇，學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)：第一種，消費(fèi)者權(quán)益優(yōu)先兼顧代言人利益；第二種，代言人利益優(yōu)先兼顧消費(fèi)者利益；第三種，二者利益兼顧。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由如下：

1.信息的不對等性。商品或服務(wù)的信息往往掌握在少數(shù)人手里，尤其是掌握在廣告主手里，消費(fèi)者作為個(gè)體，沒有能力也沒有條件對商品或服務(wù)進(jìn)行驗(yàn)證，對處于弱勢地位的消費(fèi)者群體有必要進(jìn)行制度上的傾斜保護(hù)。

2.廣告受眾的廣泛性和不特定性。廣告的這一特性也決定了我們無法預(yù)廣告的影響力和具體確定的損失。也就意味著我們無法及時(shí)采取有效的補(bǔ)救措施制止和控制不良后果的發(fā)生。

3.公示公信力。代言廣告受眾的廣泛性、公共性特征使得薦其呈現(xiàn)公示公信的特征。一旦是虛假廣告，其后果不堪設(shè)想。

4.社會(huì)性。正如王衛(wèi)國教授所言：“在中國，消費(fèi)者權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種社會(huì)權(quán)利，而不是單純的私人權(quán)利。所以，對這種行為，法律應(yīng)采取特殊手段來加以治理”。

鑒于以上種種因素，再結(jié)合《廣告法》的立法目的——保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。不難看出虛假代言責(zé)任制度的價(jià)值取向應(yīng)以保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為先，同時(shí)兼顧代言人的利益。因此在對“引人誤解”存在爭議時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇以消費(fèi)者的認(rèn)識為依據(jù)。但是這不意味著消費(fèi)者這個(gè)龐大群體的認(rèn)識能力和水平是一致的，在此就需要建立一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)，這一做法在其他部門法中也比較常見。

（三）虛假廣告責(zé)任中行為與結(jié)果的因果關(guān)系的認(rèn)識。

有學(xué)者認(rèn)為，法律所保護(hù)的信賴建立起了虛假廣告責(zé)任中行為與結(jié)果的因果關(guān)系。該觀點(diǎn)認(rèn)為：廣告主利用代言人的影響力，并將消費(fèi)者對代言人的認(rèn)同感轉(zhuǎn)化為對產(chǎn)品的認(rèn)同感，從而使消費(fèi)者對其產(chǎn)品產(chǎn)生信賴。

筆者對這樣的認(rèn)識不置可否。首先，這是對因果關(guān)系的一種錯(cuò)誤認(rèn)識。因果關(guān)系是一種引起與被引起的關(guān)系，是基于一種行為導(dǎo)致一種結(jié)果的關(guān)系。導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必然是一種行為。在虛假代言廣告中，虛假代言行為是“因”，給消費(fèi)者造成損失是“果”，是虛假代言行為導(dǎo)致了消費(fèi)者損失的發(fā)生。而信賴關(guān)系僅僅是心理上的一種認(rèn)同，無法導(dǎo)致一種后果。而法律也不懲治思想犯。其次，侵權(quán)行為的主體是侵權(quán)行為人，而信賴關(guān)系是消費(fèi)者對代言人的信賴而產(chǎn)生，其主體是消費(fèi)者。最后，這種消費(fèi)者對代言人非理性的信賴是否應(yīng)受到法律的保護(hù)還有待考證。

（四）對代言人審查義務(wù)的規(guī)定。

《廣告法》第38條第1款對代言人的審查義務(wù)作了規(guī)定：廣告代言人……，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

筆者認(rèn)為該條文值得探討的地方有兩處。

其一，關(guān)于使用商品、接收服務(wù)中“使用”和“接受”的界定問題及實(shí)際操作性問題。比如在房地產(chǎn)廣告中，代言人該如何“使用”該房屋？是購買房屋亦或是贈(zèng)送？又如農(nóng)作物的種子、林木種子、種畜禽、種養(yǎng)殖等類型的廣告，又該如何“使用”，是親自種植、養(yǎng)殖亦或其它？如果代言人不使用，就意味著要違反《廣告法》的規(guī)定。因此下一步有必要對其進(jìn)行明確的認(rèn)定。

其二，該款之規(guī)定了代言人的義務(wù)，卻沒有規(guī)定違反該義務(wù)的責(zé)任。那么違反該義務(wù)是否構(gòu)成代言虛假廣告？二者有無必要關(guān)系？答案并不盡然，因?yàn)椴徽撌谴匀耸欠衤男袑彶榱x務(wù)，都不會(huì)對商品質(zhì)量本身有所影響。代言人沒有審查并不意味著就是虛假廣告，審查了也不代表代言的廣告是真的。因此，這種審查義務(wù)只能算是一種提醒或注意義務(wù)。但是為鼓勵(lì)代言人慎重代言，有無必要將審查義務(wù)作為減輕責(zé)任的依據(jù)之還有待進(jìn)一步探討。

參考文獻(xiàn)：

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作者簡介：崔鳳琴（1988-），女，河南省安陽市，貴州師范大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，2014級研究生。