翁杰

摘要：在傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論中，法官在涉外民事法律選擇中主要依據(jù)司法三段論的方式來確定準(zhǔn)據(jù)法，然而，在法律論證視野下，涉外民事法律選擇不僅僅是尋找準(zhǔn)據(jù)法的過程，同時(shí)也是法律選擇正當(dāng)化的過程。法律選擇正當(dāng)化可以從兩方面展開：一方面是通過沖突法內(nèi)部證立的方式來證明法律選擇的形式有效性，另一方面則是通過沖突法外部證立的方式來實(shí)現(xiàn)法律選擇的實(shí)質(zhì)有效性。為了進(jìn)一步規(guī)范法官的法律選擇行為，應(yīng)該為法律選擇的正當(dāng)化設(shè)定合法性、合理性、客觀性和融貫性四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：法律選擇正當(dāng)化；內(nèi)部證立；外部證立；法律論證；法律選擇

中圖分類號(hào)：D997.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1002-7408（2016）10-0099-06

一、引言

法律選擇的正當(dāng)化問題關(guān)涉的是法官如何證明其法律選擇行為的“正確性”問題。傳統(tǒng)上，在涉外民事裁判中，法律選擇主要采用的是司法三段論的推理形式。法官的作用只在于通過對(duì)沖突規(guī)范的機(jī)械適用，依照大前提（沖突規(guī)則）—小前提（案件事實(shí)）—結(jié)論的模式得出準(zhǔn)據(jù)法。在這種觀念的支配下，相應(yīng)地，人們?cè)谘芯糠蛇x擇問題時(shí)，將更多的精力投入到各種法律選擇方法研究中，對(duì)法律選擇的正當(dāng)化問題則關(guān)注不夠。例如，應(yīng)當(dāng)如何選擇可適用的沖突規(guī)則條文？如何依法對(duì)案件事實(shí)予以定性？如何證明這些選擇、理解及定性的過程是正確的？諸如此類的問題在傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論研究中往往處于受輕視的地位；或者這些問題被作為與法律選擇方法無關(guān)的問題分別予以研究，①以至于最終將法律選擇僅僅理解為形式邏輯規(guī)則在法律選擇領(lǐng)域中的運(yùn)用。法律選擇似乎成了嚴(yán)格依循形式邏輯規(guī)則，實(shí)現(xiàn)從前提到結(jié)論的轉(zhuǎn)化。

然而，“司法三段論表面上的嚴(yán)謹(jǐn)往往只是一種假象。對(duì)前提的選擇在很大程度上取決于法學(xué)家的直覺，這會(huì)使結(jié)論變得不確定?！盵1]司法經(jīng)驗(yàn)表明，對(duì)前提的選擇實(shí)際上是非常關(guān)鍵的步驟?？梢哉f，法律選擇中推理形式的有效與否是一回事，推理前提的選擇是另一回事。三段論的功能只是表明某個(gè)法律選擇過程是正確的，而不是確定這一過程結(jié)果的真理性，即實(shí)質(zhì)有效性或可接受性。一個(gè)三段論不管表面上看起來多么具有邏輯性，實(shí)際上它只不過是其大小前提及其邏輯關(guān)系而已。至于前提本身則未予充分考慮。例如，在具體案件適用“侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法”這一沖突規(guī)范時(shí)，到底是應(yīng)該選擇侵權(quán)行為實(shí)施地法還是侵權(quán)行為結(jié)果地法，這不是邏輯推理所能解決的問題。因此，研究法律選擇中法官為什么需要證明其法律選擇過程，如何進(jìn)行法律選擇正當(dāng)化，如何評(píng)價(jià)法律選擇正當(dāng)化過程就是當(dāng)前國(guó)際私法研究的重點(diǎn)問題。正是帶著這樣的疑問，本文試圖借鑒法律論證理論的最新成果，將法律論證理論運(yùn)用到部門法的研究中，重新探究法律選擇的本質(zhì)，審視法律選擇的內(nèi)涵，探究法律選擇正當(dāng)化的結(jié)構(gòu)以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，以期對(duì)我國(guó)當(dāng)前的國(guó)際私法理論研究和司法實(shí)踐提供有益的幫助。

二、法律選擇過程為什么需要正當(dāng)化？

法律選擇正當(dāng)化問題是在對(duì)傳統(tǒng)法律方法反思的基礎(chǔ)上提出來的。實(shí)際上，傳統(tǒng)法律選擇方法注意到的，只是法律選擇過程的最后行為，即涵攝，而它使得所有在涵攝之前的一切程序都陷入迷霧混沌不清之中。其實(shí)，法律選擇過程的科學(xué)性不在于把這個(gè)過程化約為涵攝的邏輯推論，相反地，它的科學(xué)性只在于澄清這個(gè)過程的復(fù)雜性，而且合理地反思所有在該過程中不是以形式邏輯得出的一切事物。正如考夫曼所言，法律發(fā)現(xiàn)的過程依其本質(zhì)并非邏輯的推論，而是一種比較、等置。法律發(fā)現(xiàn)絕非單純只是一種邏輯的三段論法，而是一種逐步進(jìn)行的，從存在的領(lǐng)域探索進(jìn)至當(dāng)為的領(lǐng)域，以及從當(dāng)為的領(lǐng)域探索前進(jìn)至存在的領(lǐng)域，是一種在事實(shí)中對(duì)規(guī)范的再認(rèn)識(shí)，以及在規(guī)范中對(duì)事實(shí)的再認(rèn)識(shí)之過程。[2]95考夫曼的這一觀點(diǎn)對(duì)于我們重新思考法律發(fā)現(xiàn)過程的真實(shí)結(jié)構(gòu)具有很重要的啟示作用。

在法律選擇方法的研究中，一直存在兩種不同的主張，傳統(tǒng)法律選擇方法傾向于關(guān)注法律選擇的演繹重構(gòu)，而不考慮法律選擇中的對(duì)話過程；而美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者所提出的各種法律選擇方法則強(qiáng)調(diào)法律選擇的裁量性，涉及對(duì)可選擇方案的合理評(píng)價(jià)，并由此批判那種試圖強(qiáng)行將法律選擇過程當(dāng)作邏輯演繹的結(jié)構(gòu)做法。上述兩種不同主張?jiān)谶壿嬇c論辯兩個(gè)方向不斷發(fā)展的同時(shí)也造成了二者的對(duì)立。②現(xiàn)在擺在我們面前的問題是能否找到一種方法將二者兼容起來，以消解彼此間的對(duì)立。對(duì)于這一難題，我們似乎可以從阿列克西等人的觀點(diǎn)中找到解決問題的答案。阿列克西認(rèn)為法律適用中有兩種基本性的運(yùn)作，即涵攝（subsumption）和平衡（balancing）。在過去的幾十年里，涵攝已在很大程度上被人研究，而對(duì)于后者，依然還有很多問題有待解決。阿列克西認(rèn)為，法律適用并未被邏輯演繹窮盡， 這有兩個(gè)原因：一是，經(jīng)常有可能適用另一個(gè)規(guī)范主張的另一種解決方法；二是，涵攝公式關(guān)系到的并非導(dǎo)致不同結(jié)果的不同邏輯演繹之間的關(guān)系，而是這種邏輯演繹本身的結(jié)構(gòu)。為了對(duì)某一判斷進(jìn)行證立，僅僅對(duì)合乎邏輯得出這些判斷的某些前提予以展示是不夠的，這些前提本身尚需進(jìn)行證立。表明可以對(duì)法律判斷之證立的兩個(gè)階段或?qū)哟危磧?nèi)部證成和外部證成）進(jìn)行區(qū)分。[3]更重要的是，確有一些論者試圖通過區(qū)分法律判斷的內(nèi)部證成（主要旨在從連貫的法律公理進(jìn)行演繹）和對(duì)此公理的外部證成（非形式的論辯程序在此起到關(guān)鍵作用），來避免邏輯和論辯的對(duì)立和沖突。[4]在上述背景下，如今人們對(duì)三段論推理的理解發(fā)生了深刻的變化。簡(jiǎn)言之，即從將其作為法律發(fā)現(xiàn)的最后階段，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)大、小前提的確定；從對(duì)確定性結(jié)論的探求，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)更為精致的推理結(jié)構(gòu)和過程的關(guān)注。傳統(tǒng)的形式邏輯學(xué)三段論作為一種論證圖式，依其自身的邏輯推理結(jié)構(gòu)，即便能實(shí)現(xiàn)其所欲保障的推理過程的合法性和確定性，但是這種論證圖式因其刻板的形式，實(shí)際上過分簡(jiǎn)化了實(shí)際進(jìn)行的論證，隱蔽了論證的復(fù)雜性。因此，現(xiàn)今的法律方法論應(yīng)該將法律推理從形式邏輯學(xué)的框架中釋放出來，引入20世紀(jì)以來強(qiáng)調(diào)的論辯和對(duì)話的修辭學(xué)、商談理論等思想資源，以此來處理外部證成的法律難題?？梢哉f，外部證成并非傳統(tǒng)法律論證的研究對(duì)象，它是論證理論拓展之后新開發(fā)的研究區(qū)域，以前的法律論證理論強(qiáng)調(diào)推導(dǎo)邏輯結(jié)果的三段論，將前提陳述視為理所當(dāng)然的無需驗(yàn)證的內(nèi)容，外部證成所關(guān)注的是法律推理中的前提部分。因此，在法律方法理論視閾中，我們不僅區(qū)分法的“發(fā)現(xiàn)的過程”（context of discovery）與“證立的過程”（context of justification），[5]而且將“證立的過程”進(jìn)一步區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。

法的“發(fā)現(xiàn)的過程”與“證立的過程”的區(qū)分是當(dāng)今法律方法研究所產(chǎn)生的重要理論成果，同時(shí)也為我們重新認(rèn)識(shí)法律選擇方法的結(jié)構(gòu)奠定了理論基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，當(dāng)代法律選擇方法的重構(gòu)亦可依此思路展開，即將法律選擇過程區(qū)分為準(zhǔn)據(jù)法的發(fā)現(xiàn)過程和法律選擇的正當(dāng)化過程。傳統(tǒng)法律選擇方法認(rèn)為，“規(guī)則”將保證法律選擇的客觀性，故不會(huì)對(duì)法律選擇結(jié)果的正當(dāng)化產(chǎn)生任何疑問。與此相對(duì)，美國(guó)現(xiàn)代法律選擇方法則認(rèn)為，法律選擇不僅是一項(xiàng)發(fā)現(xiàn)的過程，而且還是一項(xiàng)對(duì)結(jié)果有待實(shí)施進(jìn)一步正當(dāng)化的過程。由此引發(fā)出本文所設(shè)定另一個(gè)課題，即既然法律選擇屬于一項(xiàng)“發(fā)現(xiàn)過程”，那么，由發(fā)現(xiàn)所獲得的準(zhǔn)據(jù)法何以被認(rèn)為是“正確”的呢？換言之，如何針對(duì)法律選擇的結(jié)果實(shí)施證立？對(duì)此，本文認(rèn)為法律選擇方法同法律論證理論具有某種內(nèi)在聯(lián)系性，并獲得以下命題，即法律選擇過程同時(shí)是論證的過程，反之，論證的過程也是法律選擇的過程。所謂法律選擇是一種對(duì)話、論證的過程，并且在對(duì)話、論證的過程中實(shí)施法律選擇，其間，對(duì)話、論證承擔(dān)著使法律選擇具備正當(dāng)化的功能。

三、法律選擇正當(dāng)化是如何進(jìn)行的？

如上所述，法律發(fā)現(xiàn)只是為個(gè)案準(zhǔn)備一個(gè)可證立的法律判斷，驗(yàn)證這一判斷的正確性，并將其轉(zhuǎn)化為最終的結(jié)論，則必須補(bǔ)強(qiáng)一個(gè)法律選擇的正當(dāng)化過程。在法律選擇中，準(zhǔn)據(jù)法首先是法律適用活動(dòng)的一種結(jié)果，而法律皆以規(guī)范的形態(tài)存在，因而對(duì)法律選擇結(jié)果的論證是一種規(guī)范論證。沖突規(guī)范作為一種應(yīng)然命題，它是對(duì)法官法律選擇行為的一般性規(guī)定。所以規(guī)范論證不是對(duì)真相或真理的證明，而是為規(guī)范或法官個(gè)別行為是否正確或妥當(dāng)提出合理的依據(jù)。因此，法官欲證明一個(gè)法律判斷的正確性和有效性，則“必須至少引入一條普遍性的規(guī)范”，而“法律判斷必須至少能從一條普遍性規(guī)范連同其它規(guī)定中邏輯地推導(dǎo)出來”，并且“必須盡可能多地展開邏輯推導(dǎo)步驟，直至無人質(zhì)疑：相關(guān)陳述的確適用于系爭(zhēng)案件”。[6]但沖突法體系卻都程度不一地為不確定性和不完滿性——規(guī)范語義模糊、規(guī)范沖突、法律漏洞——所困，加之事實(shí)問題又形式多樣且變動(dòng)不居，因此事實(shí)和沖突規(guī)范之間并不是總能找到邏輯上的契合或?qū)?yīng)關(guān)系。換言之，裁判者針對(duì)個(gè)案檢索不到適切的準(zhǔn)用沖突規(guī)范，或者無法從現(xiàn)有沖突規(guī)范中直接推導(dǎo)出所欲證成的法律判斷。然而法官又不能拒絕裁判或懸置判斷，于是各國(guó)法官都會(huì)依托各自所處的法律文化和司法傳統(tǒng)，針對(duì)個(gè)案所需考量的事實(shí)因素和參照沖突規(guī)范，運(yùn)用法律解釋、法律推理和法律論辯等法律方法，以邏輯的、修辭的或?qū)υ挼恼撟C方式展開法律選擇過程論證。

在涉外民事法律選擇中法律選擇的正當(dāng)化可以采取兩種基本論證進(jìn)路：

一種是沖突法的內(nèi)部證立。沖突法的內(nèi)部證立是一種“公理取向”的證明論證，它強(qiáng)調(diào)“必然地得出”，預(yù)設(shè)沖突法是或者應(yīng)當(dāng)被看作是一個(gè)完備的體系，它可以構(gòu)成一個(gè)幾何學(xué)般的公理體系，運(yùn)用邏輯演繹的方法可以從中必然地得出系爭(zhēng)案件的法律結(jié)論（準(zhǔn)據(jù)法），因而這一論證呈一種“權(quán)威——命令式”風(fēng)貌。近代西方法典化的第一目標(biāo)，就是編撰一部涵蓋生活世界、囊括法律公理的法典。但即便公理性命題也只是證明性論證的前提之一，為獲取結(jié)論之真實(shí)性，還必須引入一個(gè)有效的推理形式，這就是形式邏輯中演繹三段論。演繹推論分為兩部分，一部分是規(guī)定下來的，另一部分與這一部分不同，是推出來的，它們之間的推論關(guān)系是“必然的”，因此從公理性命題出發(fā)的演繹推論，能夠證明結(jié)論的真實(shí)性和有效性。演繹推論的三段論形式是：

大前提：如果P，那么Q

所有的人都會(huì)死

小前提：出現(xiàn)條件P蘇格拉底是人

得出結(jié)論：Q蘇格拉底是會(huì)死的

與此相應(yīng)，一個(gè)法律選擇上典型的演繹三段論是：

沖突規(guī)則（大前提）：侵權(quán)的損害賠償適用侵權(quán)行為地法

事實(shí)（小前提）：張三實(shí)施了侵權(quán)行為

裁定（結(jié)論）：法官應(yīng)適用侵權(quán)行為地有關(guān)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法

所有的沖突規(guī)則都隱含了行為模式和法律評(píng)價(jià)，可以將其轉(zhuǎn)述為“如果……那么……”的命題句。因此演繹推論可以用來重構(gòu)法律選擇的論證過程，以證明或者檢驗(yàn)其法律選擇的合法性和形式有效性。此外，由于演繹三段論強(qiáng)調(diào)前提和結(jié)論間存在著“必然地得出”的關(guān)系，能提供“終極的說服力”，[7]因此對(duì)突出大前提——沖突規(guī)則——的權(quán)威性，進(jìn)而對(duì)落實(shí)形式法治來說，有著舉足輕重的意義。

另一種是沖突法的外部證立。沖突法的外部證立是一種“論題取向”論辯論證，它旨求“有條件地成立”，認(rèn)為局限于一國(guó)沖突法體系之內(nèi)的單純邏輯涵攝是一種誤入歧途的做法，法律選擇問題只能經(jīng)由“論題學(xué)”方式得到結(jié)論，即經(jīng)由一種“特殊的問題討論程序”，為結(jié)論找出一些“足以”使其正當(dāng)化的觀點(diǎn)與依據(jù)，因而該種論證活動(dòng)較富“論辯——對(duì)話”的色彩。論題在論證過程中的作用，可用“椅子腿”和“織成布料的絲線”的比方來描繪，即證明一開始從單個(gè)論題出發(fā)，這一論題的證明力可能很弱，但在積聚其它支撐性的論題后，力量逐漸變強(qiáng)。因而從論題出發(fā)的推理和論證，是一個(gè)開放的言說過程，整體上完全不同于從限定的命題出發(fā)的演繹推論，即便在言說過程中的某些階段會(huì)用到演繹推論。相應(yīng)地，論辯性論證并非嚴(yán)格意義上的“證明”，它不追求“必然地得出”，而只尋求有條件的成立。沖突法外部證立的結(jié)構(gòu)，呈一種層層遞進(jìn)、交互論證的枝型構(gòu)造。我們可以借用圖爾敏（Toulmin）的論證圖式加以說明。[8]在貝科克訴杰克遜夫婦案中，根據(jù)圖爾敏的論證圖式，沖突法外部證立構(gòu)造的主張形成步驟可解析如下：（1）提出一個(gè)具體“主張”（Claim， C），如本案應(yīng)適用紐約州法；（2）提出支持這一主張的“事實(shí)根據(jù)”（Ground， G），相對(duì)于法律上的證據(jù)，如雙方的住所在紐約州；（3）當(dāng)某人質(zhì)問如何能根據(jù)G得出C時(shí)，論證者必須補(bǔ)充一個(gè)前提或命題，例如一條法律規(guī)則或原則，是謂“保證”（warrants， W），如紐約州法是當(dāng)事人的屬人法。這三個(gè)步驟構(gòu)成了一個(gè)最為基本的論證形式，但如果W的可接受性受到質(zhì)疑，還需補(bǔ)充支持W的“基礎(chǔ)依據(jù)”（backing， B），如傳統(tǒng)上世界各國(guó)在對(duì)待雙方都具有同一國(guó)家國(guó)籍的人的事務(wù)上一般都依其共同的本國(guó)法來處理。在某些場(chǎng)合，論證還會(huì)涉及作為例外情況出現(xiàn)的“抗辯”（rebuttal， R），如安大略省是事故的發(fā)生地，以及“限定”（qualifier， Q用來進(jìn)一步說明W在多大程度上可以適用于系爭(zhēng)個(gè)案），如除了雙方當(dāng)事人是紐約州人外，車輛的保險(xiǎn)地也在紐約州。因此，就本案而言，法官適用紐約州法是比較合理的。

沖突法內(nèi)部證立與外部證立區(qū)分的重要意義在于，在法的發(fā)現(xiàn)和法律選擇正當(dāng)化二分的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法律選擇的正當(dāng)化這個(gè)環(huán)節(jié)加以區(qū)分，由此使得法律選擇具備一個(gè)完整的、與法律實(shí)踐更相契合的分析結(jié)構(gòu)。這對(duì)傳統(tǒng)法律選擇方法明顯是一種超越。傳統(tǒng)國(guó)際私法理論要么將法律選擇單純理解為一個(gè)三段論推理的過程，要么就是法官的直覺、靈感起決定作用。內(nèi)部證立和外部證立的區(qū)分，并未完全拋棄三段論推理在法律選擇或法律判斷中的合理價(jià)值；相反，三段論推理在法律選擇中實(shí)際上具有不可替代的作用，這一區(qū)分本身即肯定了三段論在法律選擇中的意義和作用。更重要的是，這個(gè)區(qū)分體現(xiàn)了我們將法律選擇過程清晰化與精致化的理論努力。

四、法律選擇正當(dāng)化的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題

僅僅了解法律正當(dāng)化的方法還是不夠的，還必須設(shè)定相應(yīng)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)既是衡量法官正當(dāng)化其法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)品法律選擇理由質(zhì)量的維度。結(jié)合涉外民事法律適用的特點(diǎn)，本文認(rèn)為涉外民事法律適用中法官在法律選擇正當(dāng)化過程中應(yīng)遵循以下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

第一，合法性準(zhǔn)則。法律選擇的合法性準(zhǔn)則旨在設(shè)定法律選擇依據(jù)的有效淵源，以實(shí)現(xiàn)沖突規(guī)范對(duì)法律選擇過程的約束或指引作用。法律選擇合法性的制度前提，是存在一個(gè)系統(tǒng)的、權(quán)威的、實(shí)證化了的沖突法法典或規(guī)范體系，以及一個(gè)實(shí)現(xiàn)了法官獨(dú)立、法律活動(dòng)專門化的司法體制。但這兩個(gè)前提亦構(gòu)成了一種二律悖反，在法律的權(quán)威性、約束性與法官的獨(dú)立性和創(chuàng)造性之間，歷來存在著一種緊張關(guān)系。這種關(guān)系在過去和現(xiàn)在一直處于國(guó)際私法理論研究的討論中心。法律選擇的任務(wù)，是通過對(duì)沖突規(guī)范的適用來確定準(zhǔn)據(jù)法，因而準(zhǔn)據(jù)法皆應(yīng)源自沖突規(guī)范，這一點(diǎn)在理論上殊無爭(zhēng)議。不過，準(zhǔn)據(jù)法均以一條或數(shù)條沖突規(guī)范為前提，并不意味著準(zhǔn)據(jù)法只需在沖突規(guī)范中進(jìn)行發(fā)掘、演繹即可得出。因此從規(guī)范評(píng)價(jià)到法律選擇結(jié)論，尚須銜接一個(gè)具體化、現(xiàn)實(shí)化的過程。[2]25在其間如何維護(hù)法律規(guī)范的中堅(jiān)地位，即為合法性準(zhǔn)則所要處理的問題。

為了將法官的法律選擇行為約束在沖突法體系之中，合法性準(zhǔn)則要求上述具體化、現(xiàn)實(shí)化過程，除了須尊重沖突規(guī)范的字面含義之外，還須遵守法律方法上業(yè)已系統(tǒng)化了的解釋方法或曰解釋準(zhǔn)則。解釋準(zhǔn)則所指引的法律范圍，可以減少法官選擇的可能性和任意性，因而可以增強(qiáng)沖突規(guī)范對(duì)法官法律選擇的約束力。[9]不過沖突規(guī)范的合法性指引也是有限度的，因?yàn)榉ü贋楹蝺?yōu)先采取某種解釋方法、如何依該種解釋方法得出準(zhǔn)據(jù)法，本身也需要解釋（證立）。由于不存在法律解釋方法上的優(yōu)先法則，法官可以在法律選擇過程中自由選擇解釋方法，并得出不同的規(guī)范解釋結(jié)果，所以說解釋準(zhǔn)則并不能保證將法官服帖地約束在規(guī)范體系之中。但是，承認(rèn)法官的某種程度的自由，并不意味著他可以像立法者那般運(yùn)用自己的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)從事法律適用與法律續(xù)造。法外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)必須與現(xiàn)有規(guī)范產(chǎn)生關(guān)系，并經(jīng)由規(guī)范的意義脈絡(luò)才能進(jìn)入到法律選擇的依據(jù)范圍中來。一如菲肯切爾所言，在形成及發(fā)展個(gè)案規(guī)范時(shí)，裁判者始終須接受法律所確定的目的、法律所包含的評(píng)價(jià)、法律的體系以及法律思考模式（“在某一特定的個(gè)案里什么是合法的”）的約束。[10]

由此觀之，法律選擇活動(dòng)的創(chuàng)造性是可以與法的約束性相并存的。不過，即使承認(rèn)法官和立法者一樣都在制定、塑造和發(fā)展沖突規(guī)則，但因?yàn)槭芊蛇x擇合法性準(zhǔn)則的制約，司法性法律創(chuàng)制和立法者法律創(chuàng)制還是有明顯區(qū)別的。首先，立法過程中的法律制定者，是在為未來設(shè)定規(guī)則，因此他可以自由地依據(jù)理智啟示設(shè)定目標(biāo)，并沿著自己認(rèn)為是最好的路線行進(jìn)。但法官不是從自身理智或合宜性出發(fā)去發(fā)現(xiàn)法律選擇依據(jù)或法律選擇材料的，相反，他應(yīng)當(dāng)在法律體系或法律體系所認(rèn)可的程序、規(guī)范中去發(fā)現(xiàn)它們。換言之，法官不是沿著自己認(rèn)為是最好的路線行事，相反，他應(yīng)當(dāng)沿著法律體系所預(yù)定的路線、或者至少是所認(rèn)可的路線行事。[11]其次，合法性準(zhǔn)則要求法官承認(rèn)或預(yù)設(shè)沖突法體系大致上是合理、完備的，因此法律選擇過程中司法造法的空間是有限制的，就像霍姆斯所說的那樣，可以毫不猶豫地承認(rèn)，“法官在從事立法，并且他們必須這樣做，但他們只有在填補(bǔ)法律縫隙時(shí)才能這樣做，并且他們活動(dòng)的范圍局限于如同從克分子到分子那樣的運(yùn)動(dòng)”。[12]

第二，合理性準(zhǔn)則。在很多涉外民事案件中，法官顯然不能僅依憑沖突規(guī)范的援引就可以獲得準(zhǔn)據(jù)法。遇有不確定性法律概念、概括性條款和法律原則場(chǎng)合，法律往往只界定了一個(gè)一般性“框（Rahmen）”，框架內(nèi)有若干種解釋、選擇的可能性，法官須結(jié)合個(gè)案另行探究、評(píng)價(jià)，才能得出確切的準(zhǔn)據(jù)法。然而，一旦涉及到評(píng)價(jià)，法律選擇就有主觀、恣意和片面的可能。因此，為了防微杜漸，法官不能光找出一條或幾條支持法律選擇的理由或依據(jù)就完事，他應(yīng)當(dāng)在考慮所有相關(guān)理由之后，再從中為個(gè)案擬定一個(gè)最合理的解決方案。[13]

法律選擇的合理性問題由于涉及到主觀評(píng)價(jià)，因而被認(rèn)為無法依客觀的標(biāo)準(zhǔn)作事后審查。但法律選擇又無法回避或懸置評(píng)價(jià)，法律概念和沖突規(guī)范間接地、仿佛“編成密碼”似地包含了評(píng)價(jià)，法律原則更是明白地代表了評(píng)價(jià)，并且只有在具體化后才能轉(zhuǎn)化成法律選擇的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。情勢(shì)要求，法官必須合理化其評(píng)價(jià)和法律選擇過程，國(guó)際私法理論亦須理性地考量非理性的事物。合理性按其不同的實(shí)體取向，又可再分為目的合理性和價(jià)值合理性。這兩種合理性在法律選擇中的投影，即為法律選擇依據(jù)上的目的性依據(jù)和正當(dāng)性依據(jù)。目的性依據(jù)的準(zhǔn)用性或說服力源自這一事實(shí)，即當(dāng)法官提出這種依據(jù)時(shí)，能夠預(yù)測(cè)到法律選擇的結(jié)果將對(duì)一個(gè)有益的社會(huì)目的產(chǎn)生功效，諸如促進(jìn)貿(mào)易，鞏固家庭關(guān)系，或者增進(jìn)民主。正當(dāng)性依據(jù)則是指一些社會(huì)或團(tuán)體規(guī)范，這些規(guī)范涉及到平等、公正、善意、合理信賴等觀念，并一直得到相關(guān)成員的普遍遵從和認(rèn)可。[14]由于合法性定向的法律選擇有一個(gè)局限，即當(dāng)一些實(shí)質(zhì)性因素應(yīng)當(dāng)被考慮進(jìn)來時(shí)，卻無法將它們考慮在內(nèi)，因此法官須審時(shí)度勢(shì)，結(jié)合個(gè)案中可資利用的目的性依據(jù)和正當(dāng)性依據(jù)，為法律選擇行為提供合理性支持。

鑒于合理性是一種實(shí)質(zhì)性考量，因此探究“什么是合理的”，離不開設(shè)問時(shí)的語境或背景。自此必須強(qiáng)調(diào)，如果不參照相關(guān)沖突規(guī)范及沖突法體系，是無法正確地決定什么時(shí)候，以及在多大程度上，可以將個(gè)案中的各種實(shí)質(zhì)性因素考慮進(jìn)來。如前所述，在遇有不確定法律概念、概括性條款和法律原則場(chǎng)合，沖突法仍然規(guī)定了一個(gè)一般性“框”，法官的評(píng)價(jià)必須在這個(gè)框架內(nèi)展開。而從另一方面來講，框內(nèi)到底包容了何種個(gè)案評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其規(guī)范意圖又作何解，也惟有通過個(gè)案事實(shí)、生活事實(shí)與通行的社會(huì)評(píng)價(jià)，才能予以把握。換言之，規(guī)范意圖必須經(jīng)過個(gè)案的“洗滌”才能呈現(xiàn)，個(gè)案評(píng)價(jià)惟有通過法范疇的“篩選”方能生效。與此相應(yīng)，合理化個(gè)案法律選擇的實(shí)質(zhì)性依據(jù)與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，必須接受三個(gè)維度的審查：（1）“向上”審查，看其是否傳達(dá)了法律秩序、尤其是憲法規(guī)范中的理念與價(jià)值；（2）“向下”審查，驗(yàn)證其是否見容于具體沖突規(guī)范的規(guī)范意圖；（3）“向外”審查，檢視其是否符合國(guó)際社會(huì)通行的正義觀和價(jià)值取向。

第三，客觀性準(zhǔn)則。法律選擇的客觀性問題分兩個(gè)方面：（1）法律適用上的客觀性問題，即對(duì)于“何為適用于當(dāng)下個(gè)案的沖突規(guī)范”這一問題，是否存在“客觀上”準(zhǔn)確（或錯(cuò)誤）的答案；（2）法律選擇是否能以一種客觀的方式解決爭(zhēng)議。③

傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論認(rèn)為沖突法體系是一個(gè)客觀、自主的體系。對(duì)于法律選擇的自主性，法官只要依據(jù)沖突規(guī)范的援引，演繹推理就可以確定準(zhǔn)據(jù)法。在這其中，法官應(yīng)當(dāng)始終保持中立，不應(yīng)有自己的價(jià)值判斷和利益衡量。就像拉德布魯赫張的那樣，“法律似如船，雖由領(lǐng)航者引導(dǎo)以出港，但在海洋上則由船長(zhǎng)指導(dǎo)，循其航線，自主航行，固不受領(lǐng)航者之支配?！盵15]當(dāng)然，這種法律選擇的客觀性一直受到美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者的質(zhì)疑，而隨著美國(guó)“沖突法革命”的興起，質(zhì)疑變成了釜底抽薪式的挑戰(zhàn)。美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者從四個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)法律選擇的客觀性進(jìn)行了批判。④美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者認(rèn)為沖突規(guī)范的作用是有限的，法律選擇不得不考量政治、社會(huì)理想、價(jià)值甚至成見，法律選擇也就不免淪落為一塊遮蓋司法自由裁量的遮羞布，而不是作出決定的一種指導(dǎo)。[16]

那么，能否理解法律選擇的客觀性就不存在呢？筆者認(rèn)為，絕不能據(jù)此斷言，就法律選擇而言，談?wù)摽陀^性只能是一種語境錯(cuò)位：（1）只要拋開主客體二分的認(rèn)識(shí)模式，并將客觀性與實(shí)在主義脫鉤，轉(zhuǎn)而從知識(shí)論和對(duì)話意義上來界定客觀性，那么法律選擇的客觀性還是可以證成的。在裁判領(lǐng)域，并且根據(jù)慣性原理或者因襲主義，規(guī)則、約定及慣例是可以為客觀性提供支持的，而不必求助于神秘的自在之物。（2）社會(huì)科學(xué)與法律中的客觀性，并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的是否與事實(shí)對(duì)應(yīng)的問題，而是一個(gè)是否如實(shí)反映某種社會(huì)意義與規(guī)范意義之結(jié)構(gòu)的問題。法律選擇之客觀性并不否定法官的評(píng)價(jià)因素，法官的評(píng)價(jià)并不等同于主觀偏見或中立性喪失，評(píng)價(jià)的登場(chǎng)也并不意味著規(guī)范的出局。例如，有些沖突規(guī)范包含一些主觀性連接點(diǎn)或不確定的連結(jié)點(diǎn)，這時(shí)法官就存在利益衡量和價(jià)值判斷，但法官的這種判斷不是任意發(fā)揮的?！翱陀^的評(píng)價(jià)”這一觀念，可以容納法官的創(chuàng)造性活動(dòng)。但創(chuàng)造不是自由發(fā)揮：（1）法官必須超越自己的主觀偏好，法律選擇過程應(yīng)當(dāng)是非個(gè)人化的、不偏不倚的。（2）法律選擇必須從一般性的角度考慮評(píng)價(jià)或價(jià)值問題，并且法官除考慮當(dāng)下法律選擇的可能結(jié)果外，還須考量判決對(duì)可能出現(xiàn)的同類案件所產(chǎn)生的影響。 [17]（3）法官必須尊重相關(guān)的客觀資料，并且在評(píng)判資料的相關(guān)性和重要性時(shí)，還須受一系列職業(yè)和學(xué)科規(guī)則（例如合法性準(zhǔn)則）的約束。（4）法律選擇結(jié)果不能抵觸行業(yè)共同體（或曰解釋共同體）的一般性意見。[18]于此必須強(qiáng)調(diào)：法律選擇不是抽象的，是有目標(biāo)的，是法官試圖向敗訴一方、向有可能接受“意見”的其他人、也向行業(yè)共同體證明他的選擇。作出該結(jié)論的理由，必須可讓這一共同體視為客觀、合法的判決前提來接受。因此，法律選擇不能像文學(xué)創(chuàng)作或藝術(shù)表演活動(dòng)那樣，可以完全是一種個(gè)人化的行為。法律選擇具有社會(huì)證明的因素，并且可以對(duì)其進(jìn)行客觀性檢驗(yàn)。進(jìn)而言之，法律選擇中即便有評(píng)價(jià)或價(jià)值觀的介入，那么，它們也不是作為個(gè)人偏好而介入的，這些價(jià)值觀必定對(duì)它們所適用的社區(qū)（社會(huì)）有某種意義，并且個(gè)人價(jià)值觀并不意味著它不能同時(shí)被其他人所廣泛持有。

第四，融貫性準(zhǔn)則。“融貫（conherent）”是任何說理性行為皆須遵守的一般性準(zhǔn)則，其含義簡(jiǎn)要地講，就是論證應(yīng)盡可能以來源更廣、數(shù)目更多的依據(jù)為基礎(chǔ)，并且論證過程以及論據(jù)之間必須盡可能地排除矛盾，做到協(xié)調(diào)一致和前后連貫。⑤在法律選擇上，以里斯教授為代表的美國(guó)學(xué)者提出了最密切聯(lián)系原則。為解決之前美國(guó)學(xué)者提出的“優(yōu)先選擇原則”“政府利益分析說”以及“比較好的法”等實(shí)質(zhì)主義法律選擇方法所存在的缺乏一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)問題，最密切聯(lián)系原則采取了一種融貫性和整體性的立場(chǎng)，堅(jiān)信法官能夠?qū)Ω鞣N彼此沖突的法律原則作出正確選擇，從而在沖突法內(nèi)部為疑難案件找到與案件有最密切聯(lián)系的法律。在最密切聯(lián)系原則的理論視域中，融貫不僅僅是認(rèn)識(shí)論意義上的目標(biāo)，同時(shí)，作為一種證成理論，融貫也是判斷最密切聯(lián)系地法的衡量標(biāo)準(zhǔn)和證成方法。

如前所述，在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法官常需籍由評(píng)價(jià)來確定與案件有最密切聯(lián)系地的法，因而與案件有聯(lián)系的法律不只一個(gè)，可能有多個(gè)。這時(shí)，法官選擇最密切聯(lián)系地法的理由和根據(jù)就是可變的，因而也是可反駁的、可爭(zhēng)辯的。由于最密切聯(lián)系原則具有這種可反駁性，因此據(jù)此展開的法律選擇和推論，也呈現(xiàn)為一種可反駁的論證。這種論證至少包含了下列三個(gè)有趣的特征：（1）跳躍性（jump）：一個(gè)被認(rèn)為正確的法律判斷，往往不是經(jīng)由嚴(yán)格的邏輯推導(dǎo)而來，而是基于一批論據(jù)的論證支持而來。換言之，判斷并非是邏輯推論的結(jié)果，而是帶有從前提“直接跳躍到”結(jié)論的性質(zhì)。（2）可權(quán)衡性（outweigh ability）：由于法律判斷往往不是邏輯演繹的結(jié)果，因此在論證過程中，必然會(huì)出現(xiàn)指向反面結(jié)論的論據(jù)，法官于此必須作出權(quán)衡。因此具有可反駁性的法律判斷，也具有可權(quán)衡性，即“可以透過權(quán)衡予以反駁”。（3）可轉(zhuǎn)變性（convertibility）：原本無法經(jīng)由演繹推論得出的法律判斷，一旦加入新的前提，就可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)榭山?jīng)由演繹推論得出的判斷，論證也籍此在形式上獲得了高度的正確性。倘若這個(gè)新的前提被接受，那么法官就等于建構(gòu)了一個(gè)非跳躍性的論證。[19]

考察法律選擇的融貫性可從兩方面入手：（1）“規(guī)范上之融貫性（normative coherence）”，分析作為法律選擇依據(jù)的沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系地法相互間是否連貫一致。（2）“事實(shí)上之融貫性”，審查法律選擇的事實(shí)依據(jù)是否能從證據(jù)事實(shí)中合理地推導(dǎo)出來。[20]鑒于運(yùn)用最密切聯(lián)系原則進(jìn)行法律選擇時(shí)具有可變性和可反駁性，因此規(guī)范上之融貫性，可進(jìn)而分三個(gè)層次：第一個(gè)層次是遵守沖突規(guī)范與判例，不過這個(gè)層次的融貫是明顯不夠的，因?yàn)闇?zhǔn)據(jù)法通常不可能單憑沖突規(guī)范與判例就可獲得；第二個(gè)層次是沖突法體系內(nèi)的融貫，即從沖突法體系的視角來把握和發(fā)現(xiàn)個(gè)案的最佳沖突規(guī)范；第三個(gè)層次是沖突法體系外的融貫，倘若不同國(guó)家沖突規(guī)范之間以及沖突規(guī)范與實(shí)體法規(guī)則之間的沖突在沖突法體系之內(nèi)無法解決、協(xié)調(diào)，就必須求諸于法律外的標(biāo)準(zhǔn)，例如效益最大化的功利原則，籍此來尋求更高層次的融貫。[21]就最密切聯(lián)系原則本身來講，融貫就是各個(gè)依據(jù)或命題之間能夠相互支持，并構(gòu)成一個(gè)連貫的“論證循環(huán)”。在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，應(yīng)從“數(shù)量”和“質(zhì)量”兩個(gè)方面來把握最密切聯(lián)系地的確定。

五、結(jié)語

將法律論證的結(jié)構(gòu)進(jìn)一步運(yùn)用到涉外民事法律選擇中正當(dāng)化問題研究上，我們可以得知沖突法內(nèi)部證立和外部證立是相互關(guān)聯(lián)和相互依賴的。其中，在內(nèi)部證立中，某個(gè)解釋是根據(jù)所接受的推理規(guī)則和前提推導(dǎo)出來的，前提和推論規(guī)則的有效性被認(rèn)為是理所當(dāng)然的。在沖突法外部證立中，被證立或需要證立的則是各個(gè)前提和推理規(guī)則自身的有效性問題。在法律選擇正當(dāng)化過程中，法律發(fā)現(xiàn)獨(dú)立于沖突法內(nèi)部證立過程，內(nèi)部證立是法律發(fā)現(xiàn)的一個(gè)理性建構(gòu)和重構(gòu)的過程。在沖突法內(nèi)部證立中，人們對(duì)于前提的選擇、法律選擇的結(jié)論能否從實(shí)質(zhì)性前提中推出、推論規(guī)則的有效性以及價(jià)值選擇等諸多問題的質(zhì)疑是沒有任何意義的，因?yàn)榍疤?、?guī)則和價(jià)值等往往是事后建構(gòu)起來的。這些都是由外部證立過程加以解決的，即當(dāng)人們對(duì)內(nèi)部證立的有效性提出質(zhì)疑時(shí)，就需要通過外部證立來加以解決。與建立在三段論邏輯基礎(chǔ)之上的內(nèi)部證立不同，外部證立的過程乃是一個(gè)理性商談的過程，也是一個(gè)以對(duì)話形式展開的論證過程，需要遵循對(duì)話的恰當(dāng)程序，也需要理性論辯的相關(guān)條件來加以保障。內(nèi)部證立所依據(jù)的三段論推論規(guī)則乃是建立在邏輯推論有效性基礎(chǔ)之上的，目標(biāo)在于從前提推導(dǎo)出一個(gè)必然的結(jié)論。外部論證的目標(biāo)乃是一種以說服為目的的證立，目標(biāo)在于通過論辯使人信服和接受。研究法律選擇正當(dāng)化對(duì)于當(dāng)前我國(guó)國(guó)際私法理論研究和司法實(shí)踐具有十分重要的意義。隨著我國(guó)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的頒布和實(shí)施以及涉外民事司法改革的不斷推進(jìn)，只有從全面的視角來發(fā)展法律選擇方法理論，建構(gòu)全面的法律選擇正當(dāng)化體系，才能進(jìn)一步推動(dòng)法律選擇正當(dāng)化和可接受性的完整實(shí)現(xiàn)，才能恰當(dāng)?shù)卣宫F(xiàn)涉外民事法律選擇過程的特性，才能有助于推進(jìn)涉外民事司法裁判的正當(dāng)化進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)司法公正。

注釋：

① 實(shí)際上在國(guó)際私法理論中對(duì)這些問題早已有研究，如識(shí)別、反致、法律規(guī)避和公共秩序保留，但這些問題通常是與法律選擇方法分開研究的。

② 例如在國(guó)際私法的學(xué)說史上曾圍繞“規(guī)則”與“方法”展開過激烈的爭(zhēng)論，里斯教授就認(rèn)為，“當(dāng)今沖突法中的一個(gè)重要問題是我們應(yīng)當(dāng)要規(guī)則還是要方法?！毕嚓P(guān)評(píng)論見Willis L.M.Reese.General Course on Private International Law[M]. 44Recueil des Cours 1， 1976-II.

③ 另外兩個(gè)與法律選擇有關(guān)的客觀性問題是：“適用于當(dāng)下個(gè)案的沖突規(guī)范”本身是否是客觀正確的（或是錯(cuò)誤的、壞的）；以及法律理論能否擺脫主觀和偏見，致獲方法論意義的客觀性。見Andrei Marmor. Positive Law and Objective Values [M]. Oxford： Clarendon Press， 2001：135.

④ 我國(guó)學(xué)者許慶坤就美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際私法理論的批判進(jìn)行了詳盡的分析，具體內(nèi)容見許慶坤. 從法律形式主義到法律現(xiàn)實(shí)主義——美國(guó)沖突法理論嬗變的法理[D]. 山東大學(xué)博士論文，2007：10.

⑤ 就此而言，融貫性是有別于“一致性（consistence）”的。 “一致”是指具體的規(guī)范或命題之間“沒有矛盾”，而“融貫”是指一組規(guī)范和命題在論證結(jié)構(gòu)中，總體上而言是連貫的、“有道理的”，因而融貫性還存在一個(gè)程度問題。見Neil MacCormick. Coherence in Legal Justification[G]// Aleksander Peczenik. Theory of Legal Science D. Reidel Publishing Company， 1983：235-236.另外，融貫性也是一個(gè)相對(duì)選擇的概念，它是在構(gòu)成“沖突”和“競(jìng)爭(zhēng)”的事物中選擇更為合理的東西。由于系統(tǒng)是通過減少?zèng)_突來達(dá)到一致的，因此判定某種確信是否與某系統(tǒng)相一致，依據(jù)的是接受它比接受在此系統(tǒng)基礎(chǔ)上任何與它相沖突或相競(jìng)爭(zhēng)的確信更為合理。

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