施蕾

摘 要： 新媒體時(shí)代的言論自由是美國(guó)言論自由領(lǐng)域中近年來出現(xiàn)的新課題，其產(chǎn)生與“新媒體”的迅速壯大密不可分。其中網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的言論自由保護(hù)和規(guī)制問題，已成為其中最為突出和核心的問題。美國(guó)作為言論自由保護(hù)憲政實(shí)踐最為發(fā)達(dá)的國(guó)家，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)言論保護(hù)方面也有其獨(dú)特一面，供職于大型科技公司的律師在制定著全球網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)則即是典型范例。律師在制定企業(yè)言論政策時(shí)，無(wú)疑會(huì)受到美國(guó)憲法第一修正案帶來的影響，同時(shí)需要關(guān)注最高法院關(guān)于言論自由案件的司法判決，更為重要的是綜合理解公司的實(shí)際情況以及國(guó)會(huì)就言論自由所制定的一系列法律。

關(guān)鍵詞： 言論自由； 網(wǎng)絡(luò)媒體； 律師； 政策制定

中圖分類號(hào)： D090 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2016.03.027

在以 Google（谷歌）、Facebook（臉書）、Twitter（推特）等網(wǎng)絡(luò)媒體為主導(dǎo)的新媒體時(shí)代，網(wǎng)民可以隨時(shí)發(fā)布、閱讀、傳播新聞或評(píng)論，出版自由已不再是新聞機(jī)構(gòu)所獨(dú)享的權(quán)利。Google號(hào)召“集納全球信息，讓人人皆可獲取之并從中受益”。

WordPress.com提出“使出版更加民主”；①Facebook倡導(dǎo)“讓世界在分享中更加開放也更加緊密”②…。這些公司的律師們視推動(dòng)言論自由為己任，他們所作的一系列決定對(duì)新媒體時(shí)代言論自由的發(fā)展起到了關(guān)鍵作用。如，允許將機(jī)密文件泄露給維基泄密和衛(wèi)報(bào)③、在YouTube上分享反伊斯蘭教視頻④，以及竭力推動(dòng)電子通信和版權(quán)立法⑤等等，這些律師正書寫著全球言論自由的未來。

本文主要著眼于以下三個(gè)方面的問題：

（1）私營(yíng)科技企業(yè)的律師為全球億萬(wàn)用戶制定言論政策，⑥對(duì)言論自由的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。律師們根據(jù)美國(guó)憲法第一修正案（以下簡(jiǎn)稱“第一修正案”）制定網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的言論規(guī)則，在研讀先例、理論、既有規(guī)則的基礎(chǔ)上，制定過程并非簡(jiǎn)單地照搬法律條文，而是權(quán)衡其潛在的先例、理論、規(guī)則以及實(shí)施情況，在此過程中律師享有較大的自由裁量權(quán)。

（2）由于Twitter、Facebook和Google的用戶大多是國(guó)外用戶群，他國(guó)的法律和規(guī)則亦影響著美國(guó)網(wǎng)絡(luò)言論政策的制定。全球80%以上①的Facebook在線用戶以及75%的Twitter用戶非美國(guó)本土用戶②，他國(guó)的文化傳統(tǒng)及其法律規(guī)范決定了國(guó)外用戶對(duì)各類政策條款的態(tài)度。如，若Facebook的使用條款并不禁止憎恨言論，如此一來，對(duì)憎恨言論頗為敏感的歐洲民眾可能選擇拒絕使用Facebook這一社交工具。同時(shí)，他國(guó)的法律還決定了科技公司在該國(guó)的作為邊界。如，中國(guó)要求開展網(wǎng)絡(luò)審查，一直以來Google與中國(guó)政府不斷協(xié)調(diào)關(guān)于言論自由和信息自由的政策問題。大型科技公司的律師們的提法頗有意思：（從全球范圍的視角來看）美國(guó)最高法院不過是一個(gè)重要且有影響力的地區(qū)法庭，而第一修正案也僅僅是一條地方性法令。

（3）如今，美國(guó)國(guó)會(huì)立法（而非美國(guó)最高法院的判決）已成為網(wǎng)絡(luò)言論自由最有力的保護(hù)?！?996年通信規(guī)范法》第230節(jié)（以下簡(jiǎn)稱“CDA230”）③在言論自由律師界深受推崇，正如“沙利文案”在研究言論自由的學(xué)者中深受尊崇一樣。根據(jù)CDA230，用戶在互聯(lián)網(wǎng)上誹謗他人或者從事其他犯罪活動(dòng)的，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商不承擔(dān)法律責(zé)任。CDA230被稱作是“國(guó)會(huì)在過去二十年里的一項(xiàng)立法創(chuàng)舉”。此外，《1998年數(shù)字千年版權(quán)法》④（以下簡(jiǎn)稱“DMCA”）從其他角度保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的侵犯版權(quán)行為。然而，現(xiàn)有法律對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的保護(hù)仍存在缺漏：由于法律未規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)豁免，所以當(dāng)批評(píng)言論中使用某商標(biāo)名稱時(shí)，商標(biāo)所屬公司便可借侵犯商標(biāo)權(quán)為由對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行發(fā)難。我們通常認(rèn)為最高法院捍衛(wèi)言論自由而國(guó)會(huì)限制（或忽略）言論自由，然而事實(shí)恰恰相反，國(guó)會(huì)的立憲主義者們?yōu)楹葱l(wèi)言論自由作出了極大貢獻(xiàn)。⑤

一、新媒體時(shí)代的言論自由先鋒

（一）新媒體時(shí)代言論平臺(tái)的轉(zhuǎn)變

在未來的二十年，如果美國(guó)最高法院再次作出關(guān)于言論自由的里程碑式判決，那么涉案一方當(dāng)事人極有可能是Google或Twitter等新興媒體，而不會(huì)是《紐約時(shí)報(bào)》等傳統(tǒng)媒體。

傳統(tǒng)媒體已不再是獲取新聞信息或者進(jìn)行政治辯論的唯一平臺(tái)。Twitter是率先曝光侯賽因·本·拉登死訊的媒體；⑥轟動(dòng)全球的愛德華·斯諾登事件由博客主Glenn Greenwald公之于眾；⑦敘利亞獨(dú)裁者巴沙爾·阿薩德和敘利亞反對(duì)派借助Instagram進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)宣傳；切爾西·曼寧也將機(jī)密材料泄露給自稱是新型新聞機(jī)構(gòu)的“WikiLeaks”網(wǎng)站而非一些傳統(tǒng)媒體。

數(shù)據(jù)顯示，Google、Twitter等科技企業(yè)與傳統(tǒng)的報(bào)刊一樣，引領(lǐng)著言論自由的動(dòng)向。2014年，《紐約時(shí)報(bào)》的紙質(zhì)版和電子版發(fā)行總量接近200萬(wàn)份，⑧每月約有2800萬(wàn)人次訪問其網(wǎng)頁(yè)，可謂是獨(dú)立報(bào)刊網(wǎng)站的翹楚；⑨Google旗下的YouTube每月?lián)碛?0億人次的訪問量，約為《紐約時(shí)報(bào)》訪問人次的30倍。換言之，YouTube的日訪問量抵得上《紐約時(shí)報(bào)》的月訪問量；⑩2011年，Google搜索引擎每月用戶以10億計(jì)； 11 Facebook每月用戶也超過10億人次； 12 Tumblr每月訪問人次為3億人次，是《紐約時(shí)報(bào)》月訪問量的十倍之多； 13 Twitter每周在線用戶為2億多人次，遠(yuǎn)超過《紐約時(shí)報(bào)》的月訪問量。①

公司市值同樣也可以說明問題。2013年8月，《紐約時(shí)報(bào)》以7000萬(wàn)美元的價(jià)格出售旗下《波士頓環(huán)球報(bào)》，與1993年《波士頓環(huán)球報(bào)》11億美元的市值相比，下降近90%；②同樣是在2013年8月，亞馬遜的創(chuàng)始人Jeff Bezos花費(fèi)2.5億美元——其個(gè)人凈資產(chǎn)的百分之一——購(gòu)買了《華盛頓郵報(bào)》；③在此幾個(gè)月前，雅虎斥資11億美元收購(gòu)博客平臺(tái)Tumblr，其收購(gòu)價(jià)相當(dāng)于《華盛頓郵報(bào)》市值的4倍之多。④收購(gòu)《環(huán)球報(bào)》時(shí)，⑤紐約時(shí)報(bào)集團(tuán)市值18億美元，Twitter市值98億美元，⑥《紐約時(shí)報(bào)》的市場(chǎng)價(jià)值僅為Facebook或Google的百分之一。⑦

誠(chéng)然，數(shù)字無(wú)法說明所有的問題，上述新興科技公司在現(xiàn)代社會(huì)所扮演的角色及其在人們獲取信息方面所發(fā)揮的作用仍然值得深入探討。報(bào)紙、傳單或者宣傳冊(cè)作為言論平臺(tái)的時(shí)代已成為歷史，新媒體時(shí)代電子網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)才是主要的言論媒體。⑧在Google、YouTube、WordPress.com、Facebook、Tumblr、Twitter、 Dropbox、Wikipedia、Pinterest、Yelp等網(wǎng)絡(luò)媒體上發(fā)布照片、更新狀態(tài)、撰寫博客、報(bào)道新聞、上傳文件以及參與互動(dòng)的用戶數(shù)以億計(jì)?；钴S在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的億萬(wàn)用戶不僅僅分享個(gè)人經(jīng)歷，他們還在進(jìn)行評(píng)論、辯論、批評(píng)、發(fā)明、創(chuàng)作、分享。與傳統(tǒng)媒體相比，新媒體的重要性早已彰顯無(wú)遺。

（二）新媒體企業(yè)的言論自由理念

當(dāng)下，科技企業(yè)規(guī)模不等。Google作為最大的言論平臺(tái)，約有4萬(wàn)多名員工，F(xiàn)acebook大約有5000多名員工，Automattic約有200多名員工。Google推出了最受歡迎的搜索引擎（Google）、在線視頻服務(wù)（YouTube）、郵件系統(tǒng)（Gmail）、手機(jī)操作程序（Android）、網(wǎng)頁(yè)瀏覽器（Chrome）、手機(jī)、便捷式電腦以及社交網(wǎng)絡(luò)（Google+），但是卻不包括報(bào)紙、雜志或電視臺(tái)等傳統(tǒng)媒體項(xiàng)目。Google的創(chuàng)始人Sergey Brin、Larry Page以及Google早期的員工都曾承諾要捍衛(wèi)言論自由，正如報(bào)紙出版商堅(jiān)信唯有表達(dá)自由才能夠促使報(bào)紙刊發(fā)“所有值得報(bào)道的新聞”。Google現(xiàn)任的全球政策主管Rachel Whetstone曾公開表態(tài)：“Google做每一件事情時(shí)，都會(huì)朝著有利于保護(hù)言論自由的方向去考慮?！?/p>

不同于Google帝國(guó)般的擴(kuò)張，Twitter只專注于推送短文。Twitter用戶至多發(fā)表140個(gè)字的“微博客”，用戶可以使用昵稱“推送”信息，并可對(duì)他人推送的信息進(jìn)行回復(fù)。Twitter對(duì)用戶免費(fèi)開放，其收入主要來源于廣告。⑨Twitter公司的Lee談到：“我們法律團(tuán)隊(duì)關(guān)于言論政策和實(shí)踐的理念來源于Twitter創(chuàng)辦者們的理念——Twitter是自由表達(dá)的平臺(tái)，人們可以在這個(gè)平臺(tái)上盡情表達(dá)自己的想法?？梢哉f，我們正在一步步地實(shí)現(xiàn)這一理念?！睂?duì)于Lee而言，Twitter的創(chuàng)始人才真正具有言論自由遠(yuǎn)見：“他們能夠預(yù)見到未成形的媒體及其對(duì)廣泛民眾的影響，這些創(chuàng)始人具有更強(qiáng)的自我認(rèn)識(shí)，他們將會(huì)書寫21世紀(jì)表達(dá)自由的新篇章?！?/p>

十多年前創(chuàng)辦于哈佛大學(xué)學(xué)生宿舍的Facebook，如今已是全球最大的社交網(wǎng)絡(luò)站點(diǎn)，擁有12.3億用戶，⑩其中80%為海外用戶。11 Facabook用戶分享照片、視頻、鏈接，和“朋友們”相互評(píng)論，但前提是用戶必須提供真實(shí)姓名。12 Facebook的創(chuàng)始人Mark Zuckerberg稱Facebook所指的言論自由和結(jié)社自由是，人們可以更為便捷地聯(lián)系彼此和分享經(jīng)歷。13

二、網(wǎng)絡(luò)言論自由規(guī)則的制定與實(shí)施

數(shù)以億計(jì)的全球網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上發(fā)言、閱讀和分享，這些平臺(tái)已演化成全新的言論自由疆域。從全球的角度來看，美國(guó)憲法似乎只是一部較為重要的地方性法律，對(duì)一小部分電子用戶進(jìn)行規(guī)制。與國(guó)會(huì)通過立法來限制服務(wù)商的責(zé)任相比，最高法院的判決（包括“沙利文案”建立起的實(shí)際的惡意原則）倒不是那么重要了。

（一）私營(yíng)科技企業(yè)制定言論規(guī)則

如今，科技企業(yè)的律師通過起草、實(shí)施網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)則，有效地參與到言論自由政策的制定、實(shí)施、裁判等各個(gè)環(huán)節(jié)。①有記者稱，每一家科技企業(yè)都在服務(wù)條款中列出網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上所允許或禁止的言論種類，借助“服務(wù)條款”和“可接受使用政策”來建立一套屬于自己的②言論規(guī)則，他們根據(jù)國(guó)家法律、公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)以及個(gè)人關(guān)于表達(dá)自由的理念來制定影響全球億萬(wàn)用戶的言論政策。

綜觀科技公司的網(wǎng)上言論規(guī)則，其共性躍然紙上。這些公司一般禁止分享非法的或者是不受法律保護(hù)的言論（比如誹謗、侵權(quán)的文字或視頻），但是也會(huì)禁止發(fā)布某些受到第一修正案保護(hù)的內(nèi)容。如，F(xiàn)acebook的用戶條款禁止恐嚇威脅③——“不允許恐嚇、威脅或者騷擾任何用戶”，恐嚇威脅本身就不受憲法第一修正案所保護(hù)；④又如，F(xiàn)acebook“禁止發(fā)布以下內(nèi)容：包含憎恨言論、恐嚇、色情、煽動(dòng)暴力、裸體或者無(wú)端暴力的內(nèi)容。”然而根據(jù)憲法第一修正案，上述內(nèi)容幾乎均受到法律的保護(hù)；⑤再如，F(xiàn)acebook禁止使用匿名賬戶，但是第一修正案保護(hù)匿名的言論。⑥

Google的衍生產(chǎn)品有著各自不同的服務(wù)條款。Google搜索對(duì)可搜索內(nèi)容未設(shè)限制，因?yàn)樗阉鞴ぞ咝枰从钞?dāng)下全球網(wǎng)絡(luò)的所有內(nèi)容。Google對(duì)提供廣告的服務(wù)商限制較多，如，Google旗下提供廣告服務(wù)的AdSense允許所有網(wǎng)站發(fā)布帶有“Google廣告”標(biāo)簽的廣告內(nèi)容，但是對(duì)上述網(wǎng)站可發(fā)布的內(nèi)容作出了嚴(yán)格規(guī)定。AdSense的項(xiàng)目政策列舉了一些包含禁止性內(nèi)容的案例，然而所涉違規(guī)案例事實(shí)上都受到第一修正案的保護(hù)，比如“成人內(nèi)容、暴力或者倡導(dǎo)種族偏見的內(nèi)容”。查看AdSense的“全部政策條款”，其中包含了十四個(gè)要點(diǎn)以及各種禁止性言論清單。要點(diǎn)包括“過于猥褻的內(nèi)容”，“含有吸毒工具的內(nèi)容”以及“銷售或者買賣課程或?qū)W生論文的內(nèi)容”。政策條款禁止鼓動(dòng)非法活動(dòng)的言論，盡管鼓動(dòng)非法活動(dòng)言論本身是合法的（比如在大麻未合法化的地區(qū)鼓勵(lì)吸食大麻，該鼓勵(lì)行為并不違法）。

Tumblr公司的用戶指南規(guī)定，不允許發(fā)布帶有惡意偏見、恐嚇未成年人或者殺戮行為（比如虐畜視頻）的內(nèi)容，⑧也不允許發(fā)布“色情視頻”。Tumblr稱“我們不從事成人視頻業(yè)務(wù)。”盡管帶有偏見的內(nèi)容、⑨虐畜視頻⑩以及色情內(nèi)容11 都受到第一修正案的保護(hù)。

（二）實(shí)施言論規(guī)則

制定服務(wù)條款只是第一步，更為重要的是如何有效地實(shí)施這些條款。條款面向數(shù)億用戶群，所規(guī)制的內(nèi)容包羅萬(wàn)象，不僅涉及能否發(fā)布關(guān)于穆斯林的視頻或者反猶太人的推文，還涉及用戶在網(wǎng)絡(luò)上所說所看內(nèi)容的邊界界定等。事實(shí)上，服務(wù)條款與傳統(tǒng)法律條文所起的規(guī)制作用相同。與法律條文或律師執(zhí)業(yè)考試中經(jīng)常出現(xiàn)的模糊術(shù)語(yǔ)（“公共利益”，“理性自然人”，“威脅行為”）相類似，服務(wù)條款中也會(huì)使用一般性術(shù)語(yǔ)（如，“憎恨言論”，“欺辱”），這就使得公司向用戶解釋一般性術(shù)語(yǔ)的具體內(nèi)涵時(shí)享有一定的自由裁量權(quán)。當(dāng)然，為了確保公司幾百名員工和承包商在答復(fù)用戶投訴時(shí)做出內(nèi)容一致的解釋和答復(fù)，常常需要對(duì)一般性術(shù)語(yǔ)做出更為具體的界定。正如現(xiàn)任Google全球政策負(fù)責(zé)人所言，在法律規(guī)定和文化傳統(tǒng)各異的一百多個(gè)國(guó)家里，億萬(wàn)用戶的言論自由邊界問題是“每天都要面臨的挑戰(zhàn)”。

通常情況下，科技公司的律師們都會(huì)盡量避免對(duì)某言論做出價(jià)值判斷。比如，WordPress.com有時(shí)會(huì)收到非常具體的、經(jīng)過詳細(xì)調(diào)查甚至附有書面證據(jù)的投訴，稱某博文內(nèi)容不實(shí)。對(duì)此，WordPress.com的應(yīng)對(duì)方式是將投訴發(fā)送至博主。如果投訴一方掌握有法院宣告博文含有誹謗內(nèi)容的判令，據(jù)此，WordPress.com同樣不需要對(duì)投訴內(nèi)容進(jìn)行價(jià)值判斷——因?yàn)榉ㄔ阂呀?jīng)作出了決定。避免對(duì)言論進(jìn)行價(jià)值判斷的原因在于，科技公司的律師們認(rèn)為，僅僅根據(jù)言論內(nèi)容本身來判斷是否帶有騷擾或誹謗性質(zhì)，未免過于武斷。

這些公司需要幾名到幾百名員工（有時(shí)被稱作是“信任和安全”團(tuán)隊(duì)）來實(shí)施他們的言論“法”。Facebook的信任和安全團(tuán)隊(duì)有幾百名員工；Twitter第一位法律總顧問的首要任務(wù)就是建立一支人員齊備的信任和安全團(tuán)隊(duì)；每分鐘上傳到Y(jié)ouTube的視頻可達(dá)一百小時(shí)，Google員工無(wú)法在上傳的同時(shí)立即對(duì)其審查。這些企業(yè)認(rèn)識(shí)到，他們只能通過技術(shù)要件來確保用戶發(fā)布較為客觀的內(nèi)容，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)制言論的目的。每當(dāng)用戶上報(bào)一份有爭(zhēng)議的內(nèi)容至科技公司時(shí)，公司的團(tuán)隊(duì)就會(huì)遵循內(nèi)部政策對(duì)內(nèi)容進(jìn)行審查。在律師協(xié)助下制定的內(nèi)部政策要比對(duì)外公開的服務(wù)條款具體得多，如Twitter制定詳細(xì)的“內(nèi)部指南”來規(guī)制模仿賬戶和自動(dòng)推文的行為。根據(jù)這些政策，公司員工決定是刪除內(nèi)容還是保留內(nèi)容，或者內(nèi)部上報(bào)等待最終裁決。

正如Dave Willner所說：“我們能夠迅速地辨別某樣物品的顏色，而不能迅速地判斷其美丑?！苯缍ㄟm用于幾十億用戶的言論邊界是一項(xiàng)巨大挑戰(zhàn)，這需要更加縝密地綜合考慮言論自由、社區(qū)、管理以及用戶產(chǎn)生的大量數(shù)據(jù)等因素。在相對(duì)寬泛的“服務(wù)條款”基礎(chǔ)上，制定更為詳細(xì)的內(nèi)部規(guī)則，員工在適用這些規(guī)則時(shí)無(wú)需進(jìn)行主觀裁定便可對(duì)用戶建議進(jìn)行處理，這已成為主流科技公司踐行其言論規(guī)則的主要方式。

三、律師制定網(wǎng)絡(luò)言論自由規(guī)則的路徑分析

在全球信息化的大環(huán)境下，對(duì)于全球頂級(jí)科技公司的律師們而言，美國(guó)憲法第一修正案只是一條地方性法令而已。跨國(guó)運(yùn)營(yíng)的科技公司在他國(guó)雇有員工，員工可能會(huì)被侵害或被捕，又或者依照當(dāng)?shù)胤身毘袚?dān)罪行，①此時(shí)科技公司也應(yīng)當(dāng)遵守他國(guó)的法律規(guī)定?！凹~約時(shí)報(bào)訴沙利文案”所處的年代，律師們無(wú)須刻意關(guān)注國(guó)家間法律的差異。1964年，《紐約時(shí)報(bào)》設(shè)在阿拉巴馬州，最初僅有幾百名訂閱者。而如今，頂級(jí)科技公司擁有超過大半的境外用戶，F(xiàn)acebook百分之八十是海外用戶，YouTube百分之八十的通信量（包括每月8億多的用戶）都來自美國(guó)之外的其他國(guó)家。這些用戶國(guó)籍不同、所適用的地方性法律也不同，他們有著不同的文化、歷史以及當(dāng)?shù)氐纳鐓^(qū)準(zhǔn)則。

跨國(guó)用戶群所帶來的問題是，如何確保科技公司所制定實(shí)施的政策既符合不同國(guó)家的法律，也能維護(hù)公司（和個(gè)人）的言論自由權(quán)利。律師們可能需要制定：（1）全球通行的法則，即使在言論限制最為嚴(yán)格的國(guó)家也可適用（最低普遍標(biāo)準(zhǔn)），因而要限制更多不必要的言論；（2）全球通行的法則，即使在全球言論保護(hù)最為嚴(yán)格的國(guó)家也適用（最高普遍標(biāo)準(zhǔn)），因而會(huì)出現(xiàn)許多國(guó)家封鎖這些網(wǎng)站，不讓其成為數(shù)千萬(wàn)用戶的言論平臺(tái)；（3）根據(jù)不同國(guó)家的具體情況制定不同的規(guī)則，在每個(gè)國(guó)家設(shè)定言論保護(hù)的邊界，但是在表達(dá)自由方面應(yīng)允許公司參與到內(nèi)部審查中來，等等。

鮮有美國(guó)公司選擇第一種路徑——服務(wù)條款遵循全世界言論限制最為嚴(yán)格的法律。然而，Google和Facebook在考慮憎恨言論的政策時(shí)似乎選擇了第一種制定路徑。他們所制定的關(guān)于憎恨言論的條款和情形在全球范圍內(nèi)均適用，但遠(yuǎn)比第一修正案規(guī)定的言論自由嚴(yán)格得多。Google的用戶指南禁止“憎恨言論”，是指“基于人群的種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、服兵役狀況、年齡、性取向或者性別，而發(fā)起憎恨言論。”②YouTube的團(tuán)隊(duì)指南禁止“憎恨言論（基于種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、服兵役狀況、年齡、性取向或者性別，而發(fā)起的言論攻擊或者侮辱性言論）?！雹跢acebook的團(tuán)隊(duì)準(zhǔn)則禁止“憎恨言論”，“盡管我們鼓勵(lì)你挑戰(zhàn)某個(gè)觀點(diǎn)、機(jī)構(gòu)、活動(dòng)以及某種做法，但是我們不允許個(gè)人或群體根據(jù)他人的種族、民族、國(guó)籍、宗教、性別、性取向、所患疾病而發(fā)起攻擊?！雹躎umblr禁止鼓動(dòng)“基于種族、民族起源、宗教、健康狀況、性別、年齡、服兵役狀況或者性取向而發(fā)起的暴力或者憎恨言論。” Rosen稱這些政策是“歐洲風(fēng)格的定義”，但以“美國(guó)方式”開展實(shí)施。⑤然而，筆者并不贊同這些言論平臺(tái)在制定政策時(shí)采用的是歐洲標(biāo)準(zhǔn)。畢竟，他們并不認(rèn)為人們應(yīng)因言獲罪，只是認(rèn)為這些憎恨言論不應(yīng)該出現(xiàn)在他們的網(wǎng)站上。

第二種和第三種路徑更為普遍，即制定政策時(shí)應(yīng)遵循各國(guó)的法律。Twitter制定的言論政策綜合了第二種和第三種路徑模式（最高普遍標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)合具體國(guó)情的原則）。Twitter在其創(chuàng)立的最初幾年里主要面向美國(guó)本土用戶，在該路徑模式下，可依照美國(guó)言論自由保護(hù)原則應(yīng)對(duì)其他國(guó)家提出的審查要求。根據(jù)Twitter制定的國(guó)家保留政策，Twitter有權(quán)決定在聲稱言論自由不合法的國(guó)家或地區(qū)不予推送全部推文。

筆者認(rèn)為，從法律和社會(huì)環(huán)境的角度來看，美國(guó)憲法第一修正案之所以對(duì)科技公司律師制定言論政策產(chǎn)生如此重大的影響，主要有以下幾點(diǎn)原因。第一，這些律師曾在美國(guó)法律院校接受教育（其中不乏小學(xué)和中學(xué)階段便已在美國(guó)就讀），深受美國(guó)言論自由影響并理解其深層理念，他們?cè)趯?shí)踐中有意識(shí)或者無(wú)意識(shí)地適用該原則，而在德國(guó)或者英國(guó)接受教育的律師則不會(huì)選擇這種適用方式。第二，科技公司高管理解美國(guó)文化向來重視表達(dá)自由的傳統(tǒng)，身為其中一員自然有更深的體會(huì)。第三，即使第一修正案只能約束少量用戶，但第一修正案及其先例仍然在國(guó)際決策和談判中作為指導(dǎo)規(guī)范和論據(jù)。總體而言，盡管第一修正案未對(duì)社交平臺(tái)的言論內(nèi)容和范圍作出界定，但是其潛移默化地影響著網(wǎng)絡(luò)言論規(guī)范的建立。國(guó)際法也是由一系列的數(shù)據(jù)和規(guī)范所組成，在與他國(guó)政府辯論或協(xié)商的過程中，這些社交平臺(tái)可以借助美國(guó)法律原則來定義言論的種類，科技公司在參與制定國(guó)際“法”的過程中不斷折射出第一修正案的影子。

四、國(guó)會(huì)立法對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由的保護(hù)

“沙利文案”通過保護(hù)出版商免于因作者的觀點(diǎn)而承擔(dān)責(zé)任，從而鼓勵(lì)言論自由和出版自由。當(dāng)下兩部國(guó)會(huì)立法——《通信規(guī)范法》的第230節(jié)（以下簡(jiǎn)稱CDA 230）和《數(shù)字千年版權(quán)法》第512節(jié)（以下簡(jiǎn)稱DMCA 512）——給予了互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)類似于“沙利文案”的保護(hù)。①

人們記得“沙利文案”雙方當(dāng)事人分別是“《紐約時(shí)報(bào)》”和“沙利文”，但可能忽視了言論爭(zhēng)議焦點(diǎn)是第三方廣告公司。②“聲援馬丁路德金和在南方爭(zhēng)自由委員會(huì)”在《紐約時(shí)報(bào)》上刊登了整整一個(gè)版面的廣告，目的在于對(duì)小馬丁·路德·金案③發(fā)起募捐。因?yàn)閺V告中部分細(xì)節(jié)失實(shí)，蒙哥馬利市警察局長(zhǎng)L.B.沙利文根據(jù)阿拉巴馬州法律對(duì)《紐約時(shí)報(bào)》提起誹謗之訴。當(dāng)時(shí)，《紐約時(shí)報(bào)》在南方州面臨著幾起類似罪名的訴訟，若罪名成立，判罰數(shù)額累計(jì)疊加后如同判了《紐約時(shí)報(bào)》死刑。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)所有報(bào)道民權(quán)運(yùn)動(dòng)的報(bào)刊在南方州都面臨著訴訟，若誹謗罪名成立，最高罰款④可達(dá)3億美元（相當(dāng)于現(xiàn)在的22億美元）。⑤

最高法院受理了沙利文案，并推翻了先前判決。⑥最高法院判決稱適用第一修正案需符合“‘真實(shí)的惡意的最高標(biāo)準(zhǔn)——即，明知所言不實(shí)，存在重大錯(cuò)誤，或罔顧真相，明顯不負(fù)責(zé)任”，但并不是說報(bào)紙可以免于任何公眾人物提起的誹謗訴訟。⑦該標(biāo)準(zhǔn)使得《紐約時(shí)報(bào)》和其他報(bào)紙免于南方州的訴訟。但是一些學(xué)者卻認(rèn)為，這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)導(dǎo)致非法調(diào)查并會(huì)增加誹謗罪的訴訟成本，原告可以通過廣泛調(diào)查揭露報(bào)紙的信息來源和來源方式，來判斷報(bào)紙是否存在惡意或放任行為，但是其副作用則是導(dǎo)致增加訴訟成本。⑧然而，若誹謗罪的證明門檻過低，則會(huì)影響到《紐約時(shí)報(bào)》以及其他獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)的言論自由?！都~約時(shí)報(bào)》既是言論者，也是其他人發(fā)表言論的平臺(tái)（如刊登第三方機(jī)構(gòu)的廣告），如果缺少“真實(shí)的惡意”這項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)紙可能為規(guī)避因刊登廣告所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，而拒絕登載廣告。如此一來，第三方機(jī)構(gòu)的受眾也將減少。

美國(guó)公民自由聯(lián)盟在“沙利文案”上提交法庭之友稱述：“如果報(bào)紙所刊登的政治廣告因無(wú)意誹謗使得官員遭受損失，因此而擔(dān)責(zé)的話，那么各種團(tuán)體組織對(duì)公共事務(wù)討論以及尋求政治支持的自由度將會(huì)大大縮減……尤其是當(dāng)大眾傳媒是進(jìn)行思想交流的唯一有效媒介時(shí)（如每天的新聞報(bào)道）?！钡谌窖哉撘彩钱?dāng)今數(shù)字言論平臺(tái)首要關(guān)注的問題，⑨如果網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)因?yàn)榈谌窖哉撜叩拿總€(gè)錯(cuò)誤或者每個(gè)法律缺陷而擔(dān)責(zé)的話，平臺(tái)將無(wú)法承受億萬(wàn)用戶的言論，每個(gè)組織及每個(gè)人的言論自由都將會(huì)“極大縮減”。科技公司律師所面臨的一個(gè)關(guān)鍵問題是：判斷互聯(lián)網(wǎng)公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)因言論而承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是什么？從美國(guó)的實(shí)踐來看，當(dāng)下最重要的言論自由保護(hù)措施是確保網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)不會(huì)因某個(gè)人的言論而承受損失。這些保護(hù)措施與“真實(shí)的惡意”標(biāo)準(zhǔn)的作用相類似，同時(shí)也前進(jìn)了一步。

人們通常認(rèn)為立法機(jī)關(guān)總是不斷地壓制言論自由，事實(shí)上，國(guó)會(huì)立法在推動(dòng)言論自由方面發(fā)揮了重要作用。相反，司法機(jī)關(guān)的判決時(shí)常阻礙言論自由，在保護(hù)言論自由方面罕有突出表現(xiàn)。⑩國(guó)會(huì)立法中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)言論自由兩個(gè)重要的豁免條款分別是《通信規(guī)范法》的第230節(jié)，即CDA 230以及《數(shù)字千年版權(quán)法》第512節(jié)，即DMCA 512。

（一）關(guān)于誹謗罪的豁免

“CDA 230”是當(dāng)今的“沙利文案”判決，CDA 230保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商免于誹謗罪訴訟或其他州法律訴訟——其豁免邊界遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“真實(shí)的惡意”準(zhǔn)則。具體規(guī)定如下：“參與式互聯(lián)網(wǎng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能被認(rèn)定為由第三人提供之信息的發(fā)布者或者發(fā)言者?！?1

國(guó)會(huì)制定的CDA 230法案取代了州法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)課以的法律責(zé)任，意在免除網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)因他人言論而遭受誹謗訴訟。舉例來說，如筆者在Facebook，Twitter，或者YouTube上誹謗A教授，這些網(wǎng)站不會(huì)因?yàn)楣P者的誹謗行為而承擔(dān)任何責(zé)任，筆者本人是責(zé)任的唯一承擔(dān)者。因而，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)能夠毫無(wú)顧慮地接收各種言論。如果沒有CDA 230關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論豁免之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)可能需要事先對(duì)其網(wǎng)站上所有的言論進(jìn)行篩查，甚至完全改變現(xiàn)有的運(yùn)營(yíng)模式?？v觀全球，大多數(shù)國(guó)家并未做到像美國(guó)一樣保護(hù)網(wǎng)絡(luò)言論自由，美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在他國(guó)遭受到較多的誹謗罪（或者其他罪名）指控。

正如“沙利文案”賦予第一修正案歷史性內(nèi)涵一樣， CDA 230在互聯(lián)網(wǎng)律師界享有極高的聲譽(yù)。Dropbox公司的頂級(jí)律師Bart Volkmer稱CDA 230是“一項(xiàng)偉大的、非凡的立法杰作——它使現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)得以存活”。Yelp公司的Aaron Schur說：“坦白地講，CDA 230是我們存在的原因，人們可以在我們的網(wǎng)站上毫無(wú)顧忌地談?wù)摯笮∈聞?wù)，用戶的言論是我們的全部。我甚至懷疑，在沒有CDA 230的國(guó)家是否能夠建立起像我們的這樣公司”。Tumblr公司的法律總顧問Ari Shahdadi稱：“如果沒有CDA 230，就沒有Tumblr，至少?zèng)]有今天這樣自由開放的Tumblr”。Twitter的Ben Lee說：“CDA 230簡(jiǎn)直是互聯(lián)網(wǎng)得以運(yùn)作的基石?！?/p>

盡管CDA230極受推崇，但是自其通過那天起，批評(píng)聲也從未間斷過。2013年，密西西比州總檢察長(zhǎng)對(duì)CDA230提出質(zhì)疑，認(rèn)為YouTube通過播放指導(dǎo)人們?nèi)绾钨?gòu)買毒品的視頻，屬于“協(xié)助并教唆”非法行為，卻因CDA230得以豁免。① 此外，47個(gè)州的總檢察長(zhǎng)要求國(guó)會(huì)修改CDA 230，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用戶違反州刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)在州的層面對(duì)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提起訴訟。②實(shí)踐中，每個(gè)州法律各異，許多州法律甚至對(duì)危害極小的行為課以罪行。若使科技企業(yè)遵循50個(gè)州不同的刑法，因每一位用戶違反刑法的行為而承擔(dān)責(zé)任的話，那么運(yùn)行言論平臺(tái)將是一件高成本高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)。對(duì)此，包括Eugene Volokh， Eric Goldman和Jennifer Granick教授在內(nèi)的十九名教授共同簽署致信州檢察長(zhǎng)，表示其反對(duì)意見。③ 筆者贊同這些教授的意見，國(guó)會(huì)應(yīng)當(dāng)拒絕接受削弱CDA 230效力的誤導(dǎo)性意見。

總而言之，盡管人們通常認(rèn)為最高法院是唯一值得信賴的可以保護(hù)言論自由的部門，但也許國(guó)會(huì)才是言論自由最有力的護(hù)航者。鑒于國(guó)會(huì)在保護(hù)言論自由方面的重要性，言論自由律師在推動(dòng)言論立法的過程中也大有可為。

（二）關(guān)于版權(quán)侵權(quán)的豁免

DMCA 512免除了在線言論平臺(tái)部分版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。這項(xiàng)豁免權(quán)極為重要，因?yàn)樵谏婕鞍鏅?quán)侵權(quán)的案件中，法定損害賠償數(shù)額極其巨大——單是下載一首歌曲賠償額最高可達(dá)15萬(wàn)美元，且針對(duì)所有損害均采取懲罰性賠償制度，而非補(bǔ)償性賠償制度。④

DMCA適用于四種媒介：電話公司等管道供應(yīng)商，儲(chǔ)存或緩存內(nèi)容的媒介，信息發(fā)布媒介，以及搜索引擎。⑤DMCA 512提供安全港的前提是這些媒介必須嚴(yán)格遵守通知和撤下程序，方可免于因侵犯版權(quán)而承擔(dān)責(zé)任。版權(quán)所有人無(wú)需起訴上傳者以敦促其刪除內(nèi)容，只需向服務(wù)商的指定代理人發(fā)送告知書，服務(wù)商在收到告知書后，應(yīng)“立即”撤下相關(guān)內(nèi)容，并及時(shí)將告知書轉(zhuǎn)告上傳者，此時(shí)服務(wù)商可免除經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。對(duì)于上傳者而言，收到告知書后，要么同意內(nèi)容被撤下，要么以本人名義發(fā)出“相反告知書”，簡(jiǎn)要證明其并未侵犯版權(quán)，并接受訴訟的爭(zhēng)議解決方式。若上傳者發(fā)出“相反告知書”，除非版權(quán)所有人提起訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)上傳者發(fā)出命令，服務(wù)商必須在收到相反通知書后10個(gè)工作日內(nèi)解除訪問禁令。此外，服務(wù)商應(yīng)注銷多次侵權(quán)者的賬戶。

從保護(hù)言論自由的角度來看，DMCA 512有三方面特點(diǎn)。首先，DMCA 512建立了版權(quán)問題的即時(shí)解決制度，為言論平臺(tái)服務(wù)商提供了可靠指引以規(guī)避因侵權(quán)訴訟帶來的極大風(fēng)險(xiǎn)。其次，DMCA 512賦予服務(wù)商相應(yīng)的豁免權(quán)，因此服務(wù)商可以毫無(wú)顧慮地發(fā)表用戶言論。第三，如果用戶對(duì)受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容享有特殊使用權(quán)，則可發(fā)出相反告知書。

然而，DMCA 512也在一定程度上剝奪了部分言論自由。首先，根據(jù)DMCA512發(fā)出相反告知書會(huì)侵犯用戶的匿名言論權(quán)。實(shí)踐中，用戶通常很少發(fā)出相反告知書，部分原因是不愿暴露自己的真實(shí)身份，以及避免承擔(dān)與唱片公司或者電影公司等傳媒巨頭進(jìn)行訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。其次，版權(quán)所有人可以借助發(fā)出告知書的方式，階段性撤下網(wǎng)上的內(nèi)容，這對(duì)用戶的網(wǎng)上言論自由形成制約。服務(wù)商在收到版權(quán)所有人的告知書后，需立即撤下所涉內(nèi)容，方能對(duì)侵權(quán)內(nèi)容享有豁免權(quán)，即使用戶隨即發(fā)出了相反告知書，被撤下的內(nèi)容需在10個(gè)工作日后（有時(shí)需要幾個(gè)星期）才能重新放回網(wǎng)站。再次，大量告知書是自動(dòng)發(fā)送的，因此產(chǎn)生了大量垃圾通知。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和用戶疲于整理垃圾郵件，其中一些用戶也就懶得就此發(fā)送相反告知書了。

（三）未對(duì)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)作出豁免

商標(biāo)權(quán)的保護(hù)是網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的盲點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任架構(gòu)中有一個(gè)顯著的缺憾，即未對(duì)商標(biāo)侵權(quán)賠償予以豁免。CDA 230未涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)賠償請(qǐng)求，DMCA 512也只規(guī)定了版權(quán)侵權(quán)豁免請(qǐng)求。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不享有商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任豁免①（同樣也不享有專利權(quán)豁免，而3D打印平臺(tái)與專利權(quán)密切相關(guān)）。

WordPress.com最近收到大量的公司來信，以侵犯商標(biāo)權(quán)為由要求刪除網(wǎng)站上的批評(píng)內(nèi)容。WordPress.com法律總顧問Paul Sieminski認(rèn)為，侵犯商標(biāo)權(quán)帶來的威脅已引發(fā)新的針對(duì)公眾參與的戰(zhàn)略性訴訟（SLAPP），“相較于政府部門，大型公司對(duì)言論自由的威脅程度更高，因?yàn)樗鼈冇懈嗟馁Y源對(duì)互聯(lián)網(wǎng)上提及其公司名稱或者公司行為的內(nèi)容進(jìn)行篩查?！北M管如此，考慮到訴訟風(fēng)險(xiǎn)，并非每一家公司都會(huì)開展激烈的商標(biāo)權(quán)訴訟。

制定一部豁免商標(biāo)侵權(quán)賠償?shù)姆?，可以彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)言論自由潛在的法律漏洞。同時(shí)，鼓勵(lì)更多的用戶對(duì)大型公司的一言一行開展“自由、蓬勃和開放”②的討論。

五、總結(jié)

全球頂尖科技公司的律師身處言論自由保衛(wèi)戰(zhàn)的前沿，在未來的幾年里，這些律師將“對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論自由產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的影響?！彼麄兠刻於荚跒閮|萬(wàn)用戶起草服務(wù)條款及使用政策，界定并實(shí)施這些政策條款的過程中，言論自由的邊界始終是最為引人注目的棘手問題。這些律師在言論自由實(shí)踐中，較少關(guān)注最高法院的判決，更多關(guān)注的是豁免條款、國(guó)際法、國(guó)際文化和隱私權(quán)。在未來的二十年里，我們會(huì)為這些律師感到驕傲，正如我們?yōu)椤啊都~約時(shí)報(bào)》訴沙利文”一案中《紐約時(shí)報(bào)》的辯護(hù)者感到驕傲一樣。

[責(zé)任編輯、校對(duì)：葉慧娟]