胡彥 昌梁國武 武國平

摘要：被害人過錯是指被害人基于主觀上的過錯而實施的直接誘發(fā)或者激化他人犯罪的不當(dāng)行為，在這種被害人本身存在過錯，甚至過錯遠(yuǎn)超過犯罪行為而導(dǎo)致犯罪發(fā)生時，行為犯罪性應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的降低或者排除。現(xiàn)行法律關(guān)于被害人過錯的規(guī)定處于總則中無明確指導(dǎo)原則、分則中無詳細(xì)情形規(guī)定的狀態(tài)。在司法實踐中，進(jìn)一步規(guī)范對被害人過錯的認(rèn)定具有重要意義，而將被害人過錯情節(jié)的法定化則有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益，實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，有效預(yù)防犯罪。被害人過錯法律化首先應(yīng)在總則中設(shè)立原則性條款，同時應(yīng)在刑法分則部分犯罪中細(xì)化被害人過錯情節(jié)。

關(guān)鍵詞：被害人過錯；寬嚴(yán)相濟(jì)；法律化

中圖分類號：D924文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0118-02

當(dāng)今人權(quán)保障意識的興盛使得寬恕的理性在刑法理論體系中得到不斷的發(fā)展，如何對待犯罪行為人成為了衡量一個社會文明程度的重要標(biāo)尺。犯罪動機(jī)、手段、方式等成為影響刑事犯罪定罪量刑的法定條件，然而對于在犯罪行為中遭受侵害的被害人一方卻鮮有涉及，被害人是法益的擁有者，因此被害人是否擁有以及如何處置該法益對犯罪行為的定性有著重要的影響。筆者擬結(jié)合基層檢察工作實踐，對刑事被害人過錯問題進(jìn)行研究和分析，探索被害人過錯法定化的實現(xiàn)途徑，使刑法能夠更好的發(fā)揮其維護(hù)社會公平正義的作用。

被害人過錯問題目前已經(jīng)成為我國司法實踐當(dāng)中一個比較熱點(diǎn)的問題。在相當(dāng)一部分的刑事案件中，犯罪行為的發(fā)生與發(fā)展過程中都存在加害人與被害人兩方互動的情形，并非全部都是加害人一人獨(dú)立作用的結(jié)果。在大多的司法實踐中，被害人往往并不僅僅是受害者，他們的行為或間接激化了犯罪行為的惡化或直接誘使犯罪行為的產(chǎn)生，在這種被害人本身存在過錯，甚至過錯遠(yuǎn)超過犯罪行為而導(dǎo)致犯罪發(fā)生時，行為人的行為犯罪性也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)的降低或者排除。一、被害人過錯問題的概念界定

被害人過錯的概念在刑法理論學(xué)界當(dāng)中尚無統(tǒng)一的定論，不同的理論學(xué)者由于研究的出發(fā)點(diǎn)不同，關(guān)注的角度和層面不同而無法得到統(tǒng)一的結(jié)論，但是盡管學(xué)者們的意見有些許的出入，歸納起來有以下幾個共同點(diǎn)：1、從主觀方面來講，被害人存在故意或者過失的心理狀態(tài)；2、客觀上被害人實施了違反法律法規(guī)、道德規(guī)范的錯誤行為或者不適當(dāng)?shù)男袨椋?、被害人的錯誤行為、不適當(dāng)行為對誘發(fā)他人的犯罪意識、促使犯罪行為發(fā)生或者推動危害結(jié)果發(fā)生、激化犯罪程度起到重要的作用。比如故意傷害案件中的被害人的侮辱、挑釁行為，交通肇事案件中被害人嚴(yán)重違反交通法規(guī)的過錯行為等。這里的被害人過錯不僅從規(guī)范意義上理解，還包括實施觀念上的界定，即正當(dāng)防衛(wèi)與無限防衛(wèi)中的不法侵害人實質(zhì)上也是有過錯行為在先的被害人，故對其進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)與無限防衛(wèi)不承擔(dān)刑事責(zé)任，體現(xiàn)出被害人行為對定罪的影響及被害人本身行為的法律評價問題。因此，所謂被害人過錯應(yīng)當(dāng)是指被害人基于主觀上的過錯而實施的直接誘發(fā)或者激化他人犯罪的不當(dāng)行為。二、我國目前相關(guān)立法現(xiàn)狀

我國《刑法》總則中涉及到被害人過錯的條文主要包括：第5條的相關(guān)規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，這是刑法總則關(guān)于刑責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定。另外第61條相關(guān)規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”，盡管該條文中沒有對被害人過錯明確提及，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“犯罪事實”、“性質(zhì)”、“情節(jié)”當(dāng)中包括了被害人過錯在內(nèi)的情形，對于解決相關(guān)案件具有一定的指導(dǎo)意義。此外在總則當(dāng)中最為典型被害人過錯條文是第20條有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的制度規(guī)定，即在一般防衛(wèi)中，最終的被害人也就是最初的加害人因?qū)嵤┝藨?yīng)受法律評價的不當(dāng)行為而導(dǎo)致遭受損害的，比如故意毆打他人而導(dǎo)致他人反擊，因為自身過錯在先而使得防衛(wèi)人的刑事責(zé)任免除，只能自己承擔(dān)遭受的損害，這是所有刑法條文中有關(guān)被害人過錯的最為直接的規(guī)定。

在我國的司法解釋和其他規(guī)定當(dāng)中對于被害人過錯也有些許提及，像最高院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，該條文對于交通肇事罪中加害人的刑事責(zé)任做出了詳細(xì)的限制，也是首次在具體罪名當(dāng)中對被害人過錯的規(guī)定。在2010年，最高院先后發(fā)布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)形勢政策的若干意見》、《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，規(guī)定：“因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰”，“有下列情形之一的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下：因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的”。雖然我國刑事相關(guān)立法中對于被害人過錯的規(guī)定在近些年有長足的發(fā)展，但是仍處于總則中無明確指導(dǎo)原則、分則中無詳細(xì)情形規(guī)定的狀態(tài)，這對于在司法實踐中處理紛繁復(fù)雜的刑事案件顯得力不從心，有待加強(qiáng)。三、規(guī)范被害人過錯認(rèn)定在司法實踐中的意義

在司法實踐中檢察院和法院在處理具體案件時，僅僅依靠“基于義憤引發(fā)的”、“具有防衛(wèi)因素的”和“引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的”等規(guī)定無法應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的各類情況，因此，對被害人過錯的各種構(gòu)成條件、范圍等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定是不可避免的。

對被害人過錯行為做出正確的認(rèn)定基于構(gòu)成要件和行為范圍兩個條件，這兩點(diǎn)必須同時具備缺一不可否則必然會導(dǎo)致偏差，擴(kuò)大認(rèn)定的范圍。在行為范圍條件上，要嚴(yán)格規(guī)范界限防止將范圍擴(kuò)大至普遍由道德約束的領(lǐng)域，犯罪行為、違法行為和詐騙罪中的被害人過錯行為，超出此領(lǐng)域的一律不能認(rèn)定為刑法意義上的被害人過錯。在滿足范圍條件之后要分析其在主體、時間、行為及影響力方面是否符合構(gòu)成要件中的規(guī)范要求。比如在遭受毆打而反擊造成的故意傷害罪當(dāng)中，被害人主體上要能夠認(rèn)識到自己的行為的違法性，對于無知的兒童和精神病患者不能適用被害人過錯；在時間上要有關(guān)聯(lián)性，不能在遭受毆打后因心存憤懣而伺機(jī)報復(fù)；在行為上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為可被加害人客觀感受到的外在形式（毆打）；最后，在影響力條件上，被害人的過錯應(yīng)當(dāng)對加害人的心理刺激達(dá)到可為公眾所普遍理解的程度，如果在辦案中將被害人輕微的戲謔、言語挑釁或肢體接觸等也歸為過錯行為的范圍，那么顯然是有失偏頗的。對于被害人過錯的認(rèn)定一定要嚴(yán)格把握、嚴(yán)格適用。此制度的設(shè)立是為了減輕犯罪人的罪責(zé)，使其受到公正的審判，但是如果犯罪人因此而逃避了應(yīng)受的刑法制裁，那么對于整個司法公正和社會穩(wěn)定來講是得不償失的。四、被害人過錯法律化的必要性

被害人過錯對被告人的定罪量刑至關(guān)重要，關(guān)系到被告人的切身利益，然而被害人過錯作為量刑情節(jié)未在現(xiàn)行刑法中加以法定化，制度化，導(dǎo)致刑事案件實踐中適用上的局限性和隨意性，于犯罪人而言對其打擊和懲罰的程度可能“失之毫厘，差之千里”。而將被害人過錯情節(jié)的法定化則有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益，實現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)，有效預(yù)防犯罪，實現(xiàn)刑罰目的。因此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)盡早將被害人過錯這一情節(jié)予以立法，其必要性在于：（一）保護(hù)被告人合法權(quán)益的需要

在司法實踐當(dāng)中，我國檢察院、法院往往受到傳統(tǒng)司法觀念的影響而注重對犯罪分子的制裁，甚至出現(xiàn)側(cè)重于懲罰犯罪的偏差，而忽略了被害人在刑事法律關(guān)系中的主體地位，忽視了對被告人合法權(quán)益的維護(hù)。在被害人有過錯的案件中，被害人過錯是犯罪分子犯罪的原因之一，是案件不可忽視的重要情節(jié)，而被害人過錯情節(jié)的酌定化，使得在司法實踐中，對這一影響行為的社會危害性和行為人的主觀惡性的情節(jié)在量刑時的具體處理方法及結(jié)果都有很大的差別，在量刑上造成較大的出入，這顯然不利于被告人合法權(quán)益的保護(hù)，再者，被害人過錯情節(jié)作為酌定情節(jié)，導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)忽視被害人過錯問題，在偵查工作中只注重收集有罪證據(jù)，而對無罪證據(jù)置若罔聞，同時被害人過錯在法律上未明文規(guī)定，意味著不從輕亦不違法，這在一定程度上影響了審判人員對這一情節(jié)的重視，從而不利用被告人合法權(quán)益的保護(hù)。因此，出于保護(hù)被告人合法權(quán)益的需要，應(yīng)將被害人過錯這一酌定情節(jié)法定化。（二）貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要

要在司法實踐中嚴(yán)格貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，一方面要求辦理刑事案件必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，維護(hù)法律的統(tǒng)一和權(quán)威，確保良好的法律效果，同時，必須充分考慮案件的處理是否有利于社會穩(wěn)定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回歸社會，爭取更好的社會效果；另一方面，要根據(jù)犯罪情況的變化，在法律允許的范圍內(nèi)，適時調(diào)整從寬和從嚴(yán)的對象、范圍和力度，全面、客觀把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會狀況和社會治安形勢，對于犯罪性質(zhì)尚不嚴(yán)重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，依法從寬處理。但是在目前，我國刑法及解釋未對被害人過錯情節(jié)作出明確的規(guī)定，另外辦案人員素質(zhì)和各地情況等條件都不盡相同，因此在把握量刑幅度上經(jīng)常會處于無法可依的境地，導(dǎo)致個案的處理出入很大，寬嚴(yán)不一。將被害人過錯情節(jié)法定化，以寬嚴(yán)相濟(jì)為思路，對被害人過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和從輕處罰的量化標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確統(tǒng)一，在對被告人量刑中全面考慮加害人的刑事責(zé)任的兼顧，有助于規(guī)范被害人過錯從寬處罰情節(jié)，統(tǒng)一裁判尺度，規(guī)范刑事裁量權(quán)，確保寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的正確適用和裁量權(quán)的正確行使。五、被害人過錯法律化的實現(xiàn)途徑

首先在總則當(dāng)中要設(shè)立原則性條款，總則中的條文在刑法典中起到統(tǒng)籌全局的作用，對于分則的適用具有指導(dǎo)性的意義，包括對被害人的刑法概念的界定，對被害人過錯在定罪量刑機(jī)制中影響犯罪人刑事責(zé)任的構(gòu)成要件規(guī)范，被害人過錯的類型化等，使在辦理刑事案件的實踐中，對于案件當(dāng)中被害人的過錯是否能夠構(gòu)成刑法意義上的過錯，是否應(yīng)當(dāng)對犯罪人的刑事責(zé)任產(chǎn)生調(diào)整起到指導(dǎo)作用，能夠做到有法可依，對認(rèn)定被害人過錯成立與否奠定基礎(chǔ)。然而在總則中條款應(yīng)當(dāng)具有原則指導(dǎo)性而非一般指導(dǎo)性，如果讓辦案人員在每一次的辦理刑事案件時都將被害人過錯作為從輕或減輕犯罪人刑事責(zé)任的理由，那么最終會導(dǎo)致司法實踐運(yùn)行成本增加甚至與立法精神背道而馳。

其次，總則中的規(guī)定能夠指導(dǎo)檢察官和法官對于被害人過錯是否成立作出判斷，然而分則的缺失會給他們在量刑幅度上造成過于寬泛的自由裁量權(quán)，使該認(rèn)定不具備可操作性，因此可以借鑒國外的經(jīng)驗對刑法分則中的部分犯罪進(jìn)行被害人過錯情節(jié)的細(xì)化規(guī)定，使辦案人員在實踐中處理相似案件考量犯罪人刑罰時有合法的依據(jù)。