張新婭　郭新偉

【摘要】近年來涌現(xiàn)出許多的“酒托”類型的案例。司法實踐中傾向于把“酒托”類的案件以詐騙罪定罪處罰。在理論上有的學者主張“酒托”的行為不構成犯罪；有的學者主張應當按詐騙罪進行處罰；有的主張應當對“酒托”類的案件分情況進行探討，并將這類案件分為引誘交易型、欺詐交易型、和強迫交易型。上述的做法都存在著一定的缺陷，我們可以從被害人交付錢財時的狀況出發(fā)對“酒托”案件定性進行分類討論。

【關鍵詞】酒托；詐騙罪；強迫交易罪；搶劫罪；敲詐勒索罪

近年來以“交友”、“一夜情”、“戀愛”為由而將男子騙到咖啡店、酒吧、茶樓、餐廳等地方，然后由低檔的或低廉的酒冒充價格高昂的酒的方法，騙取受害巨額錢財?shù)摹熬仆小鳖惖陌讣矢邼q的趨勢，對“酒托”類案件的定性實踐中偏向于定詐騙罪，但理論與實踐上的觀點不一致，對“酒托”這一類案件到底如何定性還需進一步地研究。

一、實踐中對“酒托”類案件的司法認定

（一）案例

2013年3月間，張某馥等人在上海市長寧區(qū)龍安路522號“108海萊特”酒吧期間，糾集李某正等多名“托頭”，由各“托頭”分別組織自己組內的“鍵盤手”、“傳號手”、“酒托女”、“服務員”等成員，共同實施“吊模斬客”團伙詐騙。“鍵盤手”以女性身份，通過互聯(lián)網(wǎng)以“交友”、“一夜情”等名義搭識男性網(wǎng)友，并獲取對方信息以及聯(lián)系方式；“傳號手”將“鍵盤手”獲取的信息發(fā)給“酒托女”；“酒托女”根據(jù)該信息，假冒“鍵盤手”在網(wǎng)絡上虛構的身份，誘騙男性網(wǎng)友見面并帶至“108海萊特”酒吧，酒吧將低廉的酒水勾兌后高價出售，欺騙男性網(wǎng)友進行高額消費；“服務員”負責接應自己組內的“酒托女”，為“酒托女”帶進的客人點單、買單等。在這期間，行為人非法所得共計人民幣16，606元。上海市長寧區(qū)人民法院最終以詐騙罪判處張某有期徒刑八個月，并處罰金人民幣二千元；以詐騙罪判處馬某有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元；違法所得人民幣16，606元發(fā)還各被害人。

（二）實踐中對“酒托”類案件的定性

近年來像這樣的“酒托”類的案件時有發(fā)生，法院對這類案件基本上都是以詐騙罪定案的，在少數(shù)的行為人與被害人發(fā)生爭執(zhí)，最終致使被害人受傷的案件中，法院是以詐騙罪與故意傷害罪實行并罰來進行判決的。法院判決的理由基本上都是：被告人以非法占有為目的，采用虛構事實隱瞞真相的方法，騙取他人錢款，數(shù)額較大，其行為已構成詐騙罪，公訴機關指控的犯罪成立?！熬仆蓄悺钡陌讣c一般的詐騙類的案件有著很大的不同，因為在酒托類的案件中，行為人雖然虛構了一定的事實，使對方陷入了“酒托女”要跟自己進行戀愛或發(fā)生一夜情的認識錯誤，但受害人的這一認識錯誤跟處分自己的財產并不會發(fā)生必然的聯(lián)系；其次，受害人在看到賬單付款時內心是不愿意付款的但是礙于面子、受到了他人的威脅、恐嚇或者是在他人的暴力之下而付款，這與一般詐騙案件中的受害人基于認識錯誤而處分自己財產的行為也有著一定的區(qū)別。因而法院這種對“酒托”類的案件不加區(qū)分而籠統(tǒng)的定“詐騙”的做法是存在一定的問題的。

二、理論上對“酒托”類案件定性的研究

理論上對“酒托”類案件的定性有著多種觀點：

一種觀點認為“酒托”類的行為屬于違規(guī)經營、商業(yè)欺詐行為，不構成詐騙罪，不宜用刑法調整。首先，被告人雖有誘騙被害人至酒廊高價消費劣質、廉價酒水的行為，但是，被告人確實為被害人提供了一定的酒水，雙方存在真實的交易，可見，被告人實施上述行為只是為了獲取不合理的高額利潤，而并非非法占有被害人財物。其次，被告人獲取財物的關鍵環(huán)節(jié)在于以不合格酒或廉價酒冒充高檔酒讓被害人消費、付款的（斬客）行為。但被害人去酒廊消費主要是出于談朋友、一夜情等心理因素考慮而消費酒水是滿足被害人此種心理所必需的前提條件，在這種情況下，被害人要么根本不關心酒水的真假，要么雖發(fā)現(xiàn)酒水異常，但因怕在酒托女面前失面子，而自愿交付錢款?？梢?，被害人并不是因為對酒水存在錯誤認識而交付財物，而是基于其他目的放棄自己的財物。因此，被害人自愿付款與被告人以次充好的虛構事實之間沒有因果關系。

一種觀點認為應當定詐騙罪。其理由是：首先，酒廊內以廉價、劣質的酒或者以雪碧勾兌的酒冒充高檔的酒提供給被害人，其對價的不對等程度已遠遠超出正常交易幅度，這種行為不是一種正常的交易行為只是一種詐騙手段而已，因此行為人具有非法占有被害人財務的故意；其次，“吊模”與“斬客”雙重的虛構事實的行為應當把他們看作一個整體，“酒托”和酒吧是相互勾結的，“吊模”與“斬客”是一個計劃的兩個階段不應該隔離開來進行判斷，正是由于行為人的以一夜情或戀愛為由的“吊?！毙袨椋芎θ瞬艜淼骄瓢?、咖啡廳等地方，酒吧、咖啡廳等才能將低檔劣質的酒冒充高檔的酒騙取被害人的財務。被害人正是由于之前受到“酒托”的欺騙而付款。它們與被害人的陷入認識錯誤而處分自己的財產之間具有因果聯(lián)系。

一種觀點認為不能將“酒托”類的案件統(tǒng)一定為詐騙罪，應當根據(jù)案件的不同情況分別處理。有的學者將酒托類的案件分為引誘交易型的，欺詐交易型的，和強迫交易型的。持這種觀點的學者認為所謂欺詐交易，即在酒托引誘網(wǎng)友進店消費之后，酒吧經營者與酒托又進一步實施了欺詐行為，即向消費者隱瞞酒水的高額價格，待其消費之后才發(fā)現(xiàn)，但因礙于情面等原因自愿支付了高價帳單。又將欺詐交易型的“酒托”類的案件分為非暴利型欺詐交易和暴利型欺詐交易。認為非暴利型欺詐交易，酒水的價格沒有超出消費者可接受的范圍，沒有違反自愿原則沒有失去交易的正當經營性，只是一種民事欺詐行為不應納入刑法調整的范圍。又將暴利型欺詐交易分為兩種情況分別做了有罪和無罪的處理。

三、對“酒托”類案件如何定性的新的看法

（一）理論中各種觀點存在的問題

我認為把“吊模斬客”的行為只當成一種違規(guī)經營、商業(yè)欺詐的行為，不宜用刑法來調整的觀點是不可取的。首先，“吊模斬客”的這種行為近年來正在處于一種高漲的態(tài)勢，如果認為它不構成犯罪，就會助長犯罪分子的囂張氣焰，使其肆無忌憚的繼續(xù)進行這種違法行為，最終只能使更多的人受害；其次，行為人通過“吊模斬客”以低檔劣質酒冒充高檔酒欺騙受害者這種行為所得的非法利益數(shù)額巨大，若對這種行為僅僅給予行政處罰，是遠遠不夠的。再次，在“酒托”這類案件中有的受害人是基于面子而付款，而有的在看到賬單時不愿付款，是在酒吧人員的威脅、恐嚇下才付款的。行為人為獲取非凡的利益而對受害人進行威脅、恐嚇或者對其進行拘禁、實施暴力的構成敲詐勒索罪、非法拘禁罪和搶劫罪，對其這種行為應當給與刑罰處罰。

把“酒托”行為一律按詐騙罪處理的方法也欠妥當。首先，行為人獲取非法利益的手段主要是以劣質酒或低檔酒冒充高檔的酒來欺騙消費者來獲取巨額的利益。如果酒吧沒有以劣質的酒冒充名貴的酒對消費者進行欺騙，那么消費者與酒吧之間就是一種正常的交易行為，酒吧利用酒托的行為也僅僅是一種不正當?shù)母偁幮袨?，不構成犯罪。其次，“酒托”對受害人的欺騙行為，與之后在酒吧以劣質酒冒充高檔酒欺騙被害人的行為屬于兩個獨立的行為，前者是一個預備行為，而后者是實行行為，我們不能把實行行為與預備行為看作一個整體。再次，酒吧這些地方都是高消費的場所，這些地方酒的價格都會高于其他的地方，因為酒的價格它不僅包含有酒本身的價格，還包含有服務的費用。消費者對這些都是明知的，受害人同意跟“酒托女”去這些地方，在“酒托女”點單的時候沒有加以阻止就表明受害人對“酒托女”的這種行為持默認的態(tài)度。受害人最后付款并不是因為酒吧或者咖啡館內以低檔酒或劣質酒冒充高檔酒的斬客行為，而是基于“酒托”先前以交友或一夜情的名義的欺騙行為。正如前面所述因為“酒托”將受害人騙到酒吧等地方的行為只是一個預備行為，以劣質酒冒充高檔酒宰客的行為才是實行行為。而刑法上的因果關系的原因，只能是類型化的實行行為，而不包括預備行為。所以行為人以劣質酒冒充高檔酒欺騙被害人的實行行為與被害人最終付款而使自己錢財遭受損失的結果之間并不存在因果聯(lián)系，所以行為人的行為不能成立詐騙罪。

將“酒托”類的案件分為引誘交易型的，欺詐交易型的，和強迫交易型的觀點中也存在著一定的問題。在欺詐交易型的暴利型的欺詐交易中，學者認為消費者誤以為酒水價格很高但也算公平合理，最終自愿付款的，對行為人應當定詐騙罪。如果消費者知道被欺詐后，雖提出質疑或表示不情愿接受，但還是在對方沒有采取暴力、脅迫等強迫手段的情況下付了賬。此情況就不屬于詐騙罪中“隱瞞真相”的情況，消費者付賬是其真實自愿的行為，因而應作無罪處理。這實際上是以被害人認為酒水的價格是否公平合理所做的有罪與無罪的判定。我認為這種做法是不可取的。因為每個人的經濟條件和對事物的判斷是不一樣的，從被害人的主觀方面出發(fā)來判定行為人有罪無罪是不合理的。因而學者的這種分類是不適當?shù)摹?/p>

（二）對“酒托”案件如何定性的新的觀點

我認為對“酒托”類的案件，既非僅僅是一種違規(guī)經營、商業(yè)欺詐的行為，也不能按詐騙罪來進行處罰，應當根據(jù)案件的不同的情況進行分析。與上面的把“酒托”類的案件分為引誘交易型，欺詐交易型，和強迫交易型的觀點不同，我認為可以根據(jù)受害人付款時的情況把“酒托”類的案件分為兩種類型：即受害人自愿交付錢款的類型和受害人在遭受到威脅、恐嚇或暴力而交付錢財?shù)念愋汀?/p>

在受害人自愿交付錢財時，此時應分兩種情況進行討論。第一，如果行為人沒有以低廉的酒冒充高檔的酒欺騙消費者，那么酒吧、咖啡館等與消費者之間就是一種正常的交易行為，行為人的行為只是一種不正當?shù)母偁幮袨?，不能以犯罪論處。第二，如果行為人把低檔、劣質的酒冒充高檔的酒或者以雪碧等飲料勾兌而成的酒賣給消費者，那么行為人則構成生產銷售偽劣商品罪，或者構成生產銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪的想象競合犯。正如上文所述，由于行為人把低檔、劣質的酒冒充高檔的酒而欺騙消費者的實行行為與消費者最終付款導致財產損失的結果不存在因果聯(lián)系，因而行為人不成立詐騙罪。

在受害人受到行為人的暴力、威脅、恐嚇而交付財務時，也應當分幾種情況進行討論。只有在酒吧提供的酒水沒有以次充好，以假充真，或者價格高出市場價格太高時，消費者在結賬時才會拒絕付款。第一，如果酒吧提供的酒水價格過分高于市場價時，消費者與酒吧之間就沒有交易行為的存在。此時如果行為人對消費者進行威脅、恐嚇或對消費者施加暴力，那么行為人的行為可能成立敲詐勒索罪或者搶劫罪。第二，如果酒吧酒水的價格沒有高出市場價太高，此時消費者與酒吧之間有著一種交易行為，若行為人又對消費者實施威脅、恐嚇或對消費者施加暴力，那么行為人的行為成立強迫交易罪。若酒吧提供的酒以次充好，以假充真，行為人的行為又構成生產銷售偽劣商品罪，或生產銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪的想象競合犯，與上述兩種情況下的罪名分別實施數(shù)罪并罰。

四、結語

刑法的目的是預防犯罪，只有對違法犯罪行為給予適當?shù)匦塘P上的處罰才能預防這類案件的再次發(fā)生。實踐中只有對“酒托”類的案件進行正確的定性才能對犯罪行為人給予適當?shù)匦塘P處罰，才能做到毋枉毋縱，最終減少此類案件的發(fā)生，同時維護司法的尊嚴。希望本文能夠為此類問題的研究做出一點貢獻。

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