楊明　蒲自元

奇瑞汽車與騰訊科技關于QQ商標的糾紛由來已久。今年3月份，奇瑞汽車在第12類汽車等商品上申請注冊的一系列QQ商標得以初審公告，其中包括QQ2、QQ3、QQ5、QQ6等。而騰訊公司在與之類似的第12類汽車商品上早已擁有在先的QQ商標。從商標標志本身來看，QQ5等系列商標與QQ商標無疑是近似的，商標局、商標評審委員會在申請注冊階段、駁回復審階段也確實認定為近似商標，但北京知產法院和北京高院卻在一審和二審中均對近似判斷予以否定，并最終讓QQ5等系列商標得以初審公告。為何法院會與商標審查機構出現(xiàn)不同觀點，這其實涉及到商標標志近似與商標近似的區(qū)別問題。在商標實務工作中，商標近似的判斷是一個最常見也是最具爭議的話題，經常聽到有客戶、同事、同行吐槽說在這個領域工作得越久，就越覺得商標近似判斷很困難。商標申請人、商標代理機構也經?？鄲烙谂c審查、審判人員的近似判斷標準不一致。商標近似的判斷到底遵循什么思路，在不同的商標案件中是否有不同的考慮因素，本文試圖通過幾則案例進行簡單分析。

案例1：“夯”與“大力”近似嗎？

甲公司申請的“夯”商標 商標局引證的“大力及圖”商標

申請人甲在玩具等商品上申請注冊“夯”商標，商標局審查時認為“夯”與在先的“大力”商標構成近似，遂予以駁回。商標局的駁回理由讓申請人哭笑不得，無奈只能通過駁回復審程序進行爭取。按常理判斷，“夯”與“大力”含義完全不同，以普通消費者的一般識別力不可能混淆。但商標局予以駁回自然有其合理的考慮因素——“夯”正是由“大力”二字上下結構組合而成，判定為近似商標無可厚非。

從本案例我們可以看到，在申請注冊的審查階段，商標局一般考慮商標標志本身是否近似，審查員很難進一步審查是否還有其他因素會影響混淆可能性。當然，我們并非認為審查員完全不考慮其他因素，如果所審查商標標志雖然近似程度不高，但按相關公眾的一般注意力確實容易誤認的，仍會予以主動駁回。本文想討論和強調的是，在商標申請注冊階段，商標標志本身的近似程度是影響審查員判定近似與否的主要因素。筆者認為在商標申請注冊階段，審查員的這種判斷是客觀合理的，畢竟商標的申請注冊只遞交商標圖樣和商品項目，審查員在審查近似時一般會通過系統(tǒng)檢索在先商標，針對檢索羅列的在先商標，亦只能采取直接對比商標標樣的方法來判斷是否近似，同時這種審查還受到時間等因素的限制，如果考慮因素過多、時間過長，反而有影響審查效率之嫌。在這種情況下，對審查員在近似判斷中苛以考慮其他因素來綜合判定就會顯得強人所難。照此，我們就更容易理解，商標局在審查階段為什么會以“夯”與“大力”近似為由，將“夯”予以駁回的原因了（QQ5與QQ的近似判斷同理）。因此，在理解到審查人員的處境后，我們在實務中也應當注意——在商標申請注冊階段判斷商標近似時，主要考慮商標標志本身是否近似即可，商標申請注冊階段的近似審查，實際上主要是對商標標志是否近似的審查。這對我們分析判斷商標申請注冊的駁回率是有積極意義的。

筆者注意到另一個與商標申請注冊較為類似的程序中，同樣也存在近似判斷的問題，即商標轉讓程序?！渡虡朔ā返?2條規(guī)定：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。”從上述規(guī)定看出，商標轉讓申請中同樣存在著商標近似的審查，而且這種近似的審查應當考慮混淆的因素。與商標申請注冊不同的是，針對商標轉讓中近似審查的判斷結果，《商標法》沒有規(guī)定救濟途徑。商標申請注冊還有后續(xù)的駁回復審途徑對商標近似的判定進行救濟，但對于轉讓程序中的近似判斷，當事人則很難通過救濟途徑來解決。當然，實務中也有靈活的處理方式，筆者曾經代理過兩家公司之間的商標轉讓，A公司擬將其名義下一部分商標轉讓給B公司，在提交轉讓申請后遭遇了商標局的補正通知，補正通知中要求A公司將其類似商品上的其他近似商標一并轉讓。按常理來說，若A公司不一并轉讓，此次轉讓申請將被不予核準。但在筆者的建議下，A公司與B公司共同提交了一份聲明書，聲明書表明兩公司均同意只轉讓部分商標，而對于其余的部分近似商標不一并轉讓。商標局最終亦采納了聲明書，核準了A公司的部分商標轉讓申請。由此可見，轉讓補正程序中，依然可以參考駁回復審程序中的共存聲明形式，來影響審查員對商標近似與否的判斷。

我們可以從案例1及上述分析中得到一個初步結論：商標申請注冊階段的近似審查，實際上主要是對商標標志是否近似的審查。

案例2：奇瑞“QQ5”商標駁回復審案

奇瑞公司申請的QQ5商標 騰訊公司在先的QQ商標

我們再回到QQ5的案例中來，具體案情開篇階段已經介紹。在QQ5系列商標被駁回后，奇瑞公司提出了復審申請。盡管商評委在駁回復審決定中仍認定QQ5與QQ構成近似。但北京高院基于以下三點認為QQ5與QQ不應判定為近似商標——“首先，奇瑞公司使用的‘QQ商標在2005年5月之前，已經在汽車商品上具有一定知名度，在相關公眾中產生了一定影響，‘QQ商標在汽車商品上已經與奇瑞公司形成了固定對應關系；其次，汽車類商品由于價值較高，相關公眾在購買時一般會施以較高的注意力，會謹慎區(qū)分不同標志的商品；再次，奇瑞公司在汽車類商品上已經核準注冊或申請注冊‘奇瑞QQ、‘CHERYQQ、‘QQ-ME等以‘QQ為主要識別部分的商標，這些商標的注冊日或申請日均早于騰訊公司引證商標的申請日，因此奇瑞公司并無模仿引證商標的故意?！蓖瑫r，北京高院在二審判決中還進一步明確了商標標志近似與商標近似的區(qū)別：“商標法意義上的商標近似不是指商標標志的近似，而是指容易導致相關公眾混淆商品來源的混淆性近似?！薄颈本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?015）高行（知）終字第3468號】

通過案例2我們發(fā)現(xiàn)，駁回復審階段的商標近似判斷與申請注冊階段出現(xiàn)了不同的考慮因素。為什么會這樣，我們有必要先來探究一下駁回復審程序的設置本意。商標確權程序中設置駁回復審程序的本意在于：針對商標局駁回的商標，給商標申請人一個權利救濟的途徑。商標局在商標申請注冊階段既然只能以商標標志是否近似為主來審查混淆的可能性，那么商標申請人就可以通過駁回復審來爭取商評委審查員考慮其他因素來審查混淆的可能性，其實這是對商標近似與否的一種再判斷。在這個過程中，商評委的審查與商標局的審查不同，審查員面對的不只是單純的商標標志本身，同時也包括了商標申請人的復審理由書以及證據材料。而且，相較于商標申請注冊來說，駁回復審是商標申請行政階段的最后程序，一旦申請商標在復審階段再次遭遇駁回，若不采取司法救濟途徑，申請商標將歸于無效。從這個角度說，商評委審查員在近似判斷時會相對更為謹慎。

因此，我們可以認為，在商標駁回復審案件中，商標標志本身是否近似，雖是判斷商標是否近似的重要的參考因素，但已經不再是唯一的參考因素。除此之外，商評委還會結合申請商標的實際使用情況、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等多方面綜合判斷商標是否構成近似。一旦其他因素匯集后的影響力已經大于商標標志本身近似度的影響力時，標志本身近似的商標就不再構成“混淆性近似”了。因此，我們看到了在QQ5商標駁回復審案件中，北京高院一方面肯定了QQ5與QQ商標標志本身的近似性，另一方面結合QQ5商標的實際使用情況、汽車這一特殊商品性質以及奇瑞公司的主觀系善意等因素，最終認定了QQ5商標與QQ不構成近似商標。

但是，我們應該注意到，駁回復審案件是單方當事人啟動的，審查員在判斷近似時更容易受到單方因素的影響。同時筆者認為，在駁回復審中對混淆的判斷更多只是對可能性的判斷，而不是確定性的證明，在這個程序中不宜給商標申請人對證明商標不混淆施以過高的證明責任。因此駁回復審中只要能夠證明因為各種因素的影響，不會混淆的可能性大于混淆的可能性即達到了證明目的。況且，在駁回復審程序中，對于是否近似的審查只是為了避免明顯的混淆，而不是為了保護在先權利，畢竟《商標法》還設置有異議申請、無效宣告等程序讓利益相對方來證明權利沖突以及混淆可能性的存在。

上述觀點可以通過另一制度來說明，盡管這一制度沒有得到《商標法》的正式認可，但在實踐中卻對商標近似的判斷有著極強的影響力，那就是共存聲明?！胺矙嗬钥煞艞墶保g回復審中在先商標擁有者主動通過聲明放棄相關權利，“容忍”申請商標與其在先商標共存于市場，在這種情況下不宜再對商標近似判斷繼續(xù)采用過高標準，而應充分尊重在先權利人的意思，在商標之間不會“導致明顯的混淆”或“并存將損害公共利益”的基礎上，準予申請商標通過。商評委目前在審理實踐中有條件地接受共存聲明，其原理即在于駁回復審案件中商標近似審查的核心在于“避免明顯的混淆”（因為這種情形下往往會損害公共利益），而非“保護在先權利”。以此為出發(fā)點，我們在駁回復審程序中的關注點應為“為何共存不致混淆”而非“如何證明未侵犯在先權利”，一般來說，前一個條件一旦滿足，申請商標即具備了予以初審公告的基礎。

綜上，商標標志近似并不等同于商標近似，商標近似還需要考慮是否容易混淆誤認。在不同階段，影響審查員及法官判斷商標近似的因素也并不相同。商標申請注冊階段的近似審查，實際上主要是對商標標志是否近似的審查。在商標駁回復審階段，商標標志本身是否近似只是判斷商標是否近似的重要的參考因素之一，其他可參考的因素還包括申請商標的實際使用情況、相關公眾的注意力、申請人申請商標的主觀因素等。