魯周煌

2016年7月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委對杭州騎客智能科技有限公司（以下簡稱“騎客”）提出的無效請求作出審查決定，宣告專利權(quán)人陳和持有的“兩輪電動車”（專利號：201320128469.4）實用新型專利權(quán)全部無效。至此，扭扭車江湖上關(guān)于“一專利一統(tǒng)天下”的傳奇破滅了。因該專利而長期以來一直被業(yè)內(nèi)口誅筆伐為“抄襲者”的騎客，歷經(jīng)一年多的艱難維權(quán)，帶著壯士扼腕的悲壯，終于揚眉吐氣了一把。

據(jù)China IP記者了解，此次被無效的實用新型專利是美籍華人Shane Chen（以下譯作“陳星”）美國發(fā)明專利（專利號：US8，738，278）所對應(yīng)的中國專利，亦曾被業(yè)內(nèi)奉為“不可繞開的行業(yè)基礎(chǔ)專利”。2015年9月，陳星將這項美國發(fā)明專利獨家授權(quán)給了美國電動滑板車巨頭Razor公司，作為一家在專利訴訟領(lǐng)域主動進攻型的資深老牌企業(yè)，Razor在拿到這張王牌后不久便重拳出擊，先是主導(dǎo)了對行業(yè)毀滅性打擊的亞馬遜下架事件，事隔3個月后又向美國國際貿(mào)易委員會對29家平衡車企業(yè)提起337調(diào)查，騎客亦在應(yīng)訴名單之列。而此次無效Razor337涉案專利所對應(yīng)的中國專利，無疑讓身處風(fēng)口浪尖的騎客暫時吃了一顆“定心丸”。

2016年3月以來，中國扭扭車產(chǎn)業(yè)在美連遭多起337調(diào)查，國際戰(zhàn)場硝煙四起，而國內(nèi)暗涌的專利戰(zhàn)或許才剛剛開始。騎客法務(wù)部向China IP記者表示：“無效國內(nèi)陳和專利，不僅僅是澄清長期以來外界對騎客的誤解，也是為了我們后面的專利反攻做準備?！弊鳛?37調(diào)查后唯一一家奮起反攻的中國企業(yè)，在今年5月19日和8月22日，騎客連續(xù)兩次在美對Razor提起專利侵權(quán)訴訟，這似乎也彰顯著這家中國初創(chuàng)公司進軍美國市場的自信和野心。

由278專利引發(fā)的恩怨情仇

據(jù)China IP 了解，美國發(fā)明專利US8，738，278（以下簡稱“278專利”）一直被坊間視為扭扭車行業(yè)最早的基礎(chǔ)專利。記者查找公開資料發(fā)現(xiàn)，278專利的正式申請日是在2013年2月11日， 經(jīng)過公示后于2014年5月27日獲得授權(quán)。而為了搶先獲得創(chuàng)意保護，陳星早在正式申請的一年前，即2012年2月12日就通過美國臨時專利申請，保證自己的方案不被他人搶先注冊。

2013年3月，在對278專利提出正式申請后不久，陳星又在中國申請了與之極為相似的扭扭車實用新型專利（專利號：201320128469.4），該專利于2013年8月28日獲得授權(quán)，只是發(fā)明人和權(quán)利人卻是陳和——坊間傳聞是陳星的堂兄弟。騎客向China IP 透露，在此次專利無效口審中，陳和本人親自出庭，并當庭承認自己是陳星的弟弟。然而，記者不禁要追問，如此重要的行業(yè)基礎(chǔ)專利，為何在中國只單單申請了實用新型專利？根據(jù)《巴黎公約》，提出國際優(yōu)先權(quán)日的期限是12個月，而這項實用新型專利的申請時間為何偏偏遲于美國首次申請日一年呢？

根據(jù)知情者提供的線索，China IP記者在進一步檢索時發(fā)現(xiàn)，事實上，早在2012年4月18日，在第一次對278專利提出美國臨時專利申請后不久，陳星便已在中國同步提出對應(yīng)的發(fā)明專利（申請?zhí)枺?01210112847.X）申請。因為更換了發(fā)明人身份，陳星并未要求美國專利申請的優(yōu)先權(quán)日。據(jù)資料了解，該發(fā)明專利在申請階段被駁回，最終并未獲得授權(quán)，而已被授權(quán)的實用新型專利，則是在收到發(fā)明專利第一次審查意見通知書后，權(quán)利人補充了一個實施例提出的。廣東哲力知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)所律師劉興彬曾將這項278發(fā)明專利對應(yīng)的中國實用新型專利評論為“似有不得已而為之的意味”，而這樣的申請策略“亦暴露了該專利先天的不穩(wěn)定性”。2015年9月，美國電動滑板車巨頭Razor公司以1000萬美金的價格獲得了278專利的獨占許可，卻并沒有過問其對應(yīng)的中國專利，法律人士曾有猜測，或許身經(jīng)百戰(zhàn)的Razor公司對個中專利風(fēng)險早有洞察？

美國奧睿律師事務(wù)所合伙人馬宇峰曾在接受China IP 記者采訪時表示：“同樣的一項發(fā)明，在中國和美國卻分別被放在兩個發(fā)明人名下，其專利的有效性本身便值得令人懷疑。從專利法角度而言，這項專利到底屬于哪一個發(fā)明人？無論如何，發(fā)明人至少欺騙了某一方專利局。”據(jù)騎客向China IP 透露，在陳星把278專利獨家授權(quán)給了美國老牌巨頭Razor之后，陳和所持有的中國專利亦在對外進行授權(quán)，在馬宇峰看來，這可能導(dǎo)致同一發(fā)明下的中美兩套專利發(fā)生自相矛盾的法律風(fēng)險：一旦陳和專利授權(quán)廠商的產(chǎn)品出口美國，很可能和陳星的在美專利，即Razor手中持有的專利狹路相逢，面臨在美侵權(quán)風(fēng)險；而同樣的可能性也會發(fā)生在Razor的產(chǎn)品進軍中國市場時。陳星和陳和的做法，在法律人士看來，似乎蒙著令外界讀不懂的謎團，而遺憾的是，截至發(fā)稿前，記者也未能聯(lián)系到這兩位當事人進一步探求更多的事實細節(jié)。

2016年1月4日，騎客向?qū)＠麖?fù)審委請求宣告278專利對應(yīng)的中國實用新型專利（專利號201320128469.4）無效，至2016年7月1日，專利復(fù)審委最終做出審查決定，以不具備新穎性為理由，宣告陳和的該項專利權(quán)全部無效。

頗具戲劇意味的是，此次騎客用來無效該實用新型專利的證據(jù)，恰恰是陳星本人創(chuàng)建的SoloWheel公司自己的一項發(fā)明專利。無效新聞一出，《美中時報》即發(fā)文《美國Razor337涉案專利對應(yīng)中國專利被宣告無效》，而SoloWheel緊跟其后發(fā)布火藥味十足的長篇聲明《就“美國Razor337涉案專利對應(yīng)中國專利被宣告無效”一文特別聲明》，認為騎客斷章取義、誤導(dǎo)大眾，試圖獨家還原其被無效的真實理由?！短貏e聲明》中稱，“SoloWheel本身擁有的發(fā)明專利與本身擁有的實用新型專利有重疊部分，使得該實用新型專利缺乏新穎性，故而失效。”除了“失效”一詞明顯系法律語言用法錯誤，浙江英普律師事務(wù)所律師陳小良曾專門就該《特別聲明》撰寫一篇“普法文”解釋，“如果只是因為有重疊部分，則顯然可以看出實用新型專利與發(fā)明專利并不完全相同，僅是部分技術(shù)特征重疊，其它部分技術(shù)特征應(yīng)當是不相同的，所以，這樣的實用新型專利不可能缺乏新穎性，也不可能因為缺乏新穎性而被無效。若專利因缺乏新穎性而被無效，則只能是因被無效專利的技術(shù)特征在對比文件中全部可以找到。”

騎客法務(wù)總監(jiān)李露亦向China IP 表示，“事實上在專利無效的過程中，由于發(fā)明人自身的不專業(yè)而導(dǎo)致專利被提前公開的案例也很常見，中國早期的很多專利就是這樣被公開的。”在騎客看來，原本就帶有如此致命瑕疵的專利，被無效后當事方完全不必擺出如此義憤填膺之態(tài)。2015年，SoloWheel中國獨家代理商英凡蒂科貿(mào)有限公司在接受雷鋒網(wǎng)采訪時透露，“對于SoloWheel而言，國內(nèi)已經(jīng)有5家廠商從其處獲得了專利授權(quán)，SoloWheel在2014年獲得的專利授權(quán)費用居然超過了其銷售額，成為中國區(qū)最賺錢的一項業(yè)務(wù)。”如今，這家以專利授權(quán)作為重點業(yè)務(wù)的公司卻不得不面對中國核心專利被無效的尷尬局面，如此反轉(zhuǎn)的劇情的確有幾分諷刺的意味了。

207專利下的疑問和謎團

此前，SoloWheel曾發(fā)文稱，其旗下的雙輪車同時擁有一項發(fā)明專利、一項外觀設(shè)計專利和一項實用新型專利。據(jù)悉，該發(fā)明專利申請?zhí)枮?01110435720.7（以下簡稱“207專利”），發(fā)明名稱為“自平衡式兩輪電動車”，發(fā)明人和權(quán)利人均是陳和。而申請日則更引人側(cè)目——該專利在2011年12月23提出申請，甚至比278專利在美國首次的臨時申請日還要早兩個月。因此，近日也有業(yè)內(nèi)人士聲稱，207專利才是扭扭車最早的基礎(chǔ)專利，其殺傷威力甚至超過了此前業(yè)內(nèi)奉為始祖的278專利。

“查到這個專利時我們感到很奇怪。當初在檢索美國278專利的同族專利時，發(fā)現(xiàn)并沒有與之有直接優(yōu)先權(quán)等關(guān)系的專利，直到后來我們發(fā)現(xiàn)國內(nèi)有和278專利內(nèi)容相同的發(fā)明專利，從圖形、技術(shù)內(nèi)容等方面，和被無效的實用新型專利幾乎是一樣的，簡直是美國278專利的中國翻譯版?！崩盥哆@樣告訴China IP 記者。

記者進一步調(diào)取207專利審查紀錄時發(fā)現(xiàn)，該專利可謂經(jīng)歷了一波三折的多舛命運。從2011年12月23日提出申請，到2015年5月27日最終獲得授權(quán)，三年半的時間里，這項專利共經(jīng)歷了四次審查意見答復(fù)、五次權(quán)力要求書的修改和一次視為撤回的恢復(fù)權(quán)利程序。值得玩味的是，前三次審查意見中，國家知識產(chǎn)權(quán)局均以“權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性，專利申請中沒有可以被授予專利權(quán)的實質(zhì)性內(nèi)容，不具備被授權(quán)專利權(quán)的前景”為理由，駁回以陳和本人作為申請人的207專利申請。經(jīng)歷了三次駁回，2014年10月30日，在接到第四次審查意見通知書后，陳和終于委托了一家代理機構(gòu)——杭州裕陽專利事務(wù)所為其進行意見陳述，并于2015年3月10日進行了權(quán)利要求修改。終于，在經(jīng)過此輪意見答復(fù)和修改后不久，2015年4月1日，歷時三年半的207專利塵埃落地，最終被授予發(fā)明專利權(quán)。

只是，頗具巧合的是，陳和所委托的代理機構(gòu)——杭州裕陽專利事務(wù)所，恰恰也是杭州騎客多年來一直保持長期合作的事務(wù)所。兩家行業(yè)對手同時委托同一家知名度不高的中小型代理所，似乎給坊間傳聞留下了太多的想象空間。從時間來看，兩家公司在專利的申請和授權(quán)時間上亦非常接近。2014年6月13日，騎客在這家代理所完成了專利申請，陳和亦是在這一年10月委托杭州裕陽進行第四次審查意見答復(fù)；騎客的實用新型專利在2015年初獲得授權(quán)，2015年4月1日，陳和207發(fā)明專利也獲得授權(quán)。由于雙方在當時并未發(fā)生訴訟，事務(wù)所并不存在主觀過錯，但騎客也向China IP表達了自己的疑問，“我們的扭扭車，包括之前幾乎所有的專利申請，一直都和這家事務(wù)所保持著長期的合作。如果一定要說哪家事務(wù)所對我們的技術(shù)最了解，那肯定是這一家。但偏偏碰巧的是，也是這家事務(wù)所最終把陳和的專利改活了?！?/p>

在無效陳和實用新型專利之前，騎客一直以來長期飽受業(yè)內(nèi)關(guān)于“剽竊者”一說的爭議?！拜浾摰挠懛ヂ暲镆恢笨桃饣乇茯T客的研發(fā)背景，事實上，我們從2006年就已經(jīng)開始介入相關(guān)產(chǎn)品的研發(fā)，那時候的研發(fā)重點是平衡車最重要的控制系統(tǒng)?！崩盥赌贸鲆环蒡T客平衡車專利列表向China IP記者介紹，2006年，應(yīng)佳偉創(chuàng)建孵化器公司杭州億腦智能科技有限公司，借助和浙江大學(xué)的產(chǎn)學(xué)研合作開始進行智能代步車的相關(guān)研究與孵化，并于2009年開始申請相關(guān)專利。自2009年-2012年間，騎客申請了22項智能平衡車專利，直至具備成熟的科研基礎(chǔ)和技術(shù)，得以成立杭州騎客公司進行扭扭車的產(chǎn)品生產(chǎn)和運作。今天的騎客扭扭車已經(jīng)擁有150多項專利，然而作為一家初創(chuàng)公司，騎客在初期的專利布局中犯了一個中國企業(yè)常常出現(xiàn)的致命失誤——產(chǎn)品先于專利上市。2014年8月，騎客發(fā)布第一臺扭扭車，卻在發(fā)布前兩個月才開始著手專利申請事宜，這最終導(dǎo)致了騎客今天所面臨的諸多被動局面。

此前，SoloWheel《特別聲明》中稱：“在我們發(fā)明專利之后的相關(guān)專利，包括騎客公司的相關(guān)專利，也都將會面臨被無效的結(jié)局?！币约啊拔宜驹谥袊陌l(fā)明專利申請日期為：2011.12.23；而騎客公司的專利申請日期為：2014.06.12。依專利法，所有后申請的同類發(fā)明專利均視為無效?！痹陉愋×悸蓭熆磥?，得出此結(jié)論未免缺乏法律依據(jù)而顯得過于草率和不負責任，他在撰文中這樣解釋：“專利是否會被無效，應(yīng)當看相關(guān)專利的技術(shù)特征是否公開、是否不具有創(chuàng)造性等符合無效的理由，而非僅看產(chǎn)品的名稱而一棒子打死，更不能因是同類發(fā)明的專利而簡單就認定在后申請的專利肯定會被無效。歸根結(jié)底，還是以技術(shù)特征、技術(shù)方案的對比為準。”

據(jù)悉，騎客已于今年3月向?qū)＠麖?fù)審委提起了對207專利的無效請求，目前該案仍在進展當中。

對抗Razor 升級在美專利戰(zhàn)

2016年年初至今，經(jīng)歷了亞馬遜下架事件的中國扭扭車行業(yè)，還未從行業(yè)大洗牌的浩劫中恢復(fù)過來，便繼續(xù)連遭3次來自美國337調(diào)查的重擊，在涉案的十幾家在華扭扭車車企中，除了積極應(yīng)訴外，騎客也是唯一一家奮起反攻的被訴方。

China IP從騎客了解到，2016年年初，Razor公司曾率人親自到騎客位于杭州余杭區(qū)的工廠進行拜訪，在外界猜測雙方將開啟合作可能性時，一場突如其來的337調(diào)查震撼了整個產(chǎn)業(yè)界。2016年3月22日，Razor手握從陳星那里獨占許可而來的王牌——US8，738，278專利，向美國ITC提出337立案調(diào)查申請，騎客亦被列入29家被告名單中。5月19日，事隔僅2個月后，騎客迅速啟動專利反擊戰(zhàn)，委托美國資深大所奧睿律師事務(wù)所在加州中區(qū)聯(lián)邦法院對Razor提起專利侵權(quán)訴訟，聲稱其侵犯了騎客USD737，723號外觀設(shè)計專利。

“因為公司在美國進行專利布局的時間比較晚，5月份起訴Razor的時候，事實上我們還沒有拿到美國發(fā)明專利的授權(quán)，但我們不能等，所以只能用已授權(quán)的外觀設(shè)計專利進行起訴?！崩盥陡嬖VChina IP記者，“直到發(fā)明專利被授權(quán)后，針對 Razor最新發(fā)布的2.0版的新產(chǎn)品，我們毫不猶豫地用發(fā)明專利再次發(fā)起了訴訟?！?月24日，距離第一起訴訟案3個月后，騎客再次將Razor訴至加利福尼亞中區(qū)地方法院，聲稱對方侵犯其US9，376，155號發(fā)明專利。據(jù)悉，目前兩起案子均已立案，第一起訴訟已進入法官排期階段。

而無效Razor337案中278專利對應(yīng)的中國實用新型專利，是否會影響騎客在美訴訟的問題，李露告訴China IP：“美國與中國的專利法在權(quán)利要求范圍界定、技術(shù)方案界定等方面雖然是完全不同的兩個體系，但一項發(fā)明的技術(shù)內(nèi)容是一樣的，中國專利出現(xiàn)的問題或多或少也會在另外的案子中有所反映。然而，從專業(yè)的法律角度而言，直接影響不一定有，間接影響可能是會有的?！?/p>

在Razor337案中，記者從騎客了解到一個重要插曲——案子進展過程中，Razor將其涉案的278專利申請了“重新頒發(fā)程序（reissue）”，令人倍感意外。有美國律師向China IP 解釋，作為美國專利法中一項特殊的程序，重新頒發(fā)程序允許專利權(quán)人吃“后悔藥”，一旦認為已授權(quán)專利含有瑕疵、錯誤而可能導(dǎo)致該專利全部或部分無效時，權(quán)利人可以在“承認錯誤”的先決條件下，申請“重新頒發(fā)”程序進行修正，專利局會在專利權(quán)人放棄原始專利之后，根據(jù)新修改的申請重新頒發(fā)專利。

“這項程序?qū)τ趯＠麢?quán)人本身而言，是非常具有風(fēng)險性的。一旦新修改的專利無法獲得授權(quán)，就相當于把自己原始專利的瑕疵公布于眾。新專利保不住，原始專利又暴露了瑕疵，被對手抓到就逃不掉了?！崩盥陡嬖VChina IP記者，“而一件在337案子中使用的重要專利居然在案子進展過程中才發(fā)現(xiàn)存在瑕疵，甚至不得已申請了重新頒發(fā)程序來替換原278專利，這是一個什么概念？一旦新修專利獲得授權(quán)，原始專利失效，那么基于原專利而來的普遍排除令最終從何而來？對我們被告而言，最終很可能白白耗費數(shù)百萬美金的律師費?！?/p>

據(jù)李露透露，騎客已委托律師向ITC提出請求，要求Razor要么選擇停止重新頒發(fā)程序，要么選擇停止337調(diào)查。最終，Razor放棄了重新頒發(fā)程序，雖孤注一擲地繼續(xù)跟進337，卻也一招不慎將涉案專利瑕疵意外暴露?！耙驗閷Ψ疆敃r已經(jīng)提交了專利瑕疵資料，如果后期我們還要繼續(xù)走無效程序，這些材料可以直接拿來使用?！崩盥墩f?？梢灶A(yù)見的是，扭扭車江湖正上演著步步驚心的專利大戰(zhàn)，用專利打通一個安全的國際市場，中國的創(chuàng)新企業(yè)已經(jīng)華麗轉(zhuǎn)身，開始走上一條逆襲之路。