蔣強(qiáng)

1992年，黨的十四大提出我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。1993年，素有“經(jīng)濟(jì)憲法”之稱的《反不正當(dāng)競爭法》（簡稱反法）制定通過。當(dāng)時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛起步，立法者對競爭形態(tài)的預(yù)判極其有限，僅僅規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為。二十多年過去，我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展突飛猛進(jìn)，競爭形態(tài)日新月異。反法規(guī)定的11種行為已不多見，實(shí)踐中出現(xiàn)的多數(shù)不正當(dāng)競爭行為在反法分則中無具體對應(yīng)條款，這一現(xiàn)象在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尤為突出。據(jù)《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛案件的調(diào)研報(bào)告（2012—2016）》統(tǒng)計(jì)，無法納入具體案由的新型不正當(dāng)競爭行為，只能以“其他不正當(dāng)競爭糾紛”案由出現(xiàn)，在網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭案件中占比已達(dá)63%。在法無明文規(guī)定、且立法機(jī)關(guān)二十多年不修法的情況下，法院辦案不得不依靠反法第二條：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！遍L期、大量、主要依據(jù)法律原則條款辦案，在中國可能也只有反法了。習(xí)慣成自然，反法即將（或者已經(jīng)）淪為判例法。

一、行政機(jī)關(guān)手中只?！鞍氩俊狈捶?，“半部”反法不能治天下

工商行政管理機(jī)關(guān)對不正當(dāng)競爭行為負(fù)有行政管理職責(zé)。但是，對行政機(jī)關(guān)來說，法無明文授權(quán)不可為。工商行政管理機(jī)關(guān)不能依據(jù)反法第二條對實(shí)施不正當(dāng)競爭行為的行政相對人作出行政處罰，只能依據(jù)反法分則對11種不正當(dāng)競爭行為實(shí)施行政管理。時(shí)過境遷，反法分則規(guī)定的11種不正當(dāng)競爭行為實(shí)踐中已不多見。工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力僅限于11種不正當(dāng)競爭行為，對不斷出現(xiàn)的大量新型不正當(dāng)競爭行為無法可依，這就使得工商機(jī)關(guān)手中可用的反法只?！鞍氩俊?。古人說“半部論語治天下”，是說論語重要，威力無邊。反法作為“經(jīng)濟(jì)憲法”，對維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序至關(guān)重要。但“半部”反法只能維持市場經(jīng)濟(jì)的天下不亂，或者不大亂。市場經(jīng)濟(jì)的車輪滾滾向前，反法二十多年不修改，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能充分發(fā)揮行政管理職能，不能使市場經(jīng)濟(jì)的天下長治久安。

二、法院用反法第二條判案實(shí)際上是“法官造法”，不能習(xí)以為常

反法二十多年不改，市場經(jīng)濟(jì)沒有出現(xiàn)大亂，是因?yàn)橛蟹捶ǖ诙l在。雖然行政機(jī)關(guān)不能依據(jù)反法第二條執(zhí)法，但法院不能以法無明文為由拒絕裁判，法院可以依據(jù)反法第二條判案。大量案件不能通過行政程序獲得救濟(jì)而涌向法院，法院大量運(yùn)用反法第二條處理糾紛，勉力維持市場經(jīng)濟(jì)秩序二十多年。但是，法院運(yùn)用反法第二條的關(guān)鍵是解釋“公認(rèn)的商業(yè)道德”。把抽象的法律原則運(yùn)用到具體的案件中，必須通過充分的解釋和說理，論證某一行為是否違反“公認(rèn)的商業(yè)道德”。法官通過裁判認(rèn)定某一行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，就同時(shí)確立了一個(gè)具體的規(guī)則。比如，北京市高級人民法院在百度訴奇虎插標(biāo)不正當(dāng)競爭案中確立了“非公益必要不干擾”規(guī)則，北京市第一中級人民法院在百度訴奇虎違反Robots協(xié)議不正當(dāng)競爭案中確立了“通知-協(xié)商”規(guī)則，這些規(guī)則均在判決生效后得到了行業(yè)的普遍遵循和認(rèn)可。這一過程，約等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶爾為之，可以彌補(bǔ)成文法過于僵化的缺陷，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。但“法官造法”在反法領(lǐng)域普遍、長期、大量存在，也有明顯的弊端。

第一，法律適用難度大，可能出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象，影響司法尺度的統(tǒng)一。商業(yè)道德不同于社會道德，“公認(rèn)的商業(yè)道德”，也不同于社會公德。商人謀利，天經(jīng)地義。損人利己，本來就是正常競爭的結(jié)果?！肮J(rèn)的商業(yè)道德”是道德的法律化，如何劃定道德和法律的界限，難度很大。因此，何為“公認(rèn)的商業(yè)道德”，可能仁者見仁、智者見智。有些案件，法院內(nèi)部也需要研討和辯論。同樣的案件，可能因?qū)徖矸ㄔ翰煌?、承辦法官不同，出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，從而影響裁判統(tǒng)一和司法公信力。

第二，行為結(jié)果不可預(yù)期，行業(yè)發(fā)展缺乏明確指引?！肮J(rèn)的商業(yè)道德”只是法律原則條款，沒有細(xì)化的法律規(guī)則，也沒有適用的指引方法。即使大部分案件的裁判結(jié)果是統(tǒng)一的，也要經(jīng)歷當(dāng)事人起訴、法院研究、裁判、一審、二審等環(huán)節(jié)，裁判生效之后才能成為行業(yè)規(guī)則。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式的創(chuàng)新分秒必爭。“法官造法”只是爭議產(chǎn)生之后的救濟(jì)，具有明顯的滯后性。僅靠法律原則條款，經(jīng)營者難以預(yù)判其行為的合法性，商業(yè)決策風(fēng)險(xiǎn)很大。凡是不可預(yù)期的規(guī)則，一定不是好規(guī)則?！胺ü僭旆ā敝荒苁遣坏靡讯鵀橹?，習(xí)以為常將積累商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、阻礙商業(yè)創(chuàng)新。

三、反法修訂草案必須細(xì)化原則條款，否則不能擺脫“判例法化”這一反法的歷史周期律

時(shí)移世易，變法宜矣。今年初，國務(wù)院法制辦就反法修訂草案送審稿公開征求意見。反法修訂草案擴(kuò)充了仿冒類不正當(dāng)競爭行為，增加了“互聯(lián)網(wǎng)專條”，并規(guī)定國務(wù)院工商行政管理部門有權(quán)認(rèn)定“其他不正當(dāng)競爭行為”，這些都很重要。但是，沒有抓住這個(gè)二十幾年一遇的修法機(jī)會，對反法第二條作出細(xì)化規(guī)定，是一個(gè)很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的歷史周期律。雖然現(xiàn)在看來，反法規(guī)定的11種行為過窄、過時(shí)。但是，以1993年立法之時(shí)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)來看，立法者已經(jīng)把當(dāng)時(shí)和其后一段時(shí)期可能出現(xiàn)的競爭行為考慮的比較完備。只是經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展很快，不管作出什么樣的規(guī)定，反法分則規(guī)定的行為都將很快變得過窄、過時(shí)。從這個(gè)角度來說，反法過時(shí)的速度比其他法律更快，滯后的程度比其他法律更高，這是反法的先天特點(diǎn)。比如反法修訂草案送審稿規(guī)定的“互聯(lián)網(wǎng)專條”（第十三條）：“經(jīng)營者不得利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)或者應(yīng)用服務(wù)實(shí)施下列影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營的行為：（一）未經(jīng)用戶同意，通過技術(shù)手段阻止用戶正常使用其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（二）未經(jīng)許可或者授權(quán)，在其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)中插入鏈接，強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)； （三）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載或者不能正常使用他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)；（四）未經(jīng)許可或者授權(quán)，干擾或者破壞他人合法提供的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的正常運(yùn)行。”以現(xiàn)在的眼光來看，這些規(guī)定是非常前沿的。但是，隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，屏蔽廣告、軟件沖突之類的行為均被各地法院認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，此類案件的行業(yè)規(guī)則日漸清晰，案件數(shù)量已經(jīng)明顯減少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那時(shí)，這些規(guī)定將束之高閣，而全新的競爭行為又將出現(xiàn)，反法分則無法可依的局面還是無法避免。如果反法第二條還是沒有細(xì)化的規(guī)則，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能擺脫“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，國務(wù)院工商行政管理部門認(rèn)定“其他不正當(dāng)競爭行為”，不能克服反法的這一先天缺陷。表面上看，如有新型不正當(dāng)競爭行為出現(xiàn)，由國家工商行政管理總局作出認(rèn)定可以解決行政執(zhí)法無法可依的問題。但是，這一做法只是事后懲罰，并不能給商業(yè)創(chuàng)新、商業(yè)決策提供事前指引。此外，自從春秋時(shí)期子產(chǎn)鑄刑書以來，中國已經(jīng)放棄“刑不可知，則威不可測”的愚昧法制理念，公布成文法已經(jīng)成為中國的法制傳統(tǒng)。工商總局在某一行為發(fā)生之后認(rèn)定其為不正當(dāng)競爭行為，有不教而誅的嫌疑，也可能有違法律公開原則和法不溯及既往的原則。

第三、將反法第二條確立的法律原則細(xì)化為具體的法律規(guī)則，是必要的也是可行的。最高人民法院已經(jīng)意識到，要妥善處理好知識產(chǎn)權(quán)專門法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，在激勵(lì)創(chuàng)新的同時(shí)，又要鼓勵(lì)公平競爭。反不正當(dāng)競爭法補(bǔ)充保護(hù)作用的發(fā)揮不得抵觸知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護(hù)，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當(dāng)競爭的角度給予保護(hù)。在著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法之外，哪些屬于公有領(lǐng)域可以自由利用，哪些仍然受到反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)而不能自由利用，已經(jīng)成為司法實(shí)踐中的突出問題。為此，必須確立一個(gè)明確的規(guī)則，明確公有領(lǐng)域的范圍，以便經(jīng)營者自由利用、自由競爭。經(jīng)過多年的司法實(shí)踐，法院作出的大量判決已經(jīng)為“公認(rèn)的商業(yè)道德”的認(rèn)定方法和適用條件積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，學(xué)術(shù)界也對“搭便車”“不勞而獲”“不正當(dāng)手段”“商業(yè)慣例”“模仿自由”等難點(diǎn)問題進(jìn)行了比較深入的研究。如果加以梳理，提煉規(guī)則，借修法之機(jī)納入反法，可為各行各業(yè)商業(yè)創(chuàng)新和自由競爭提供較為明確的指引。即使將來再出現(xiàn)新型的不正當(dāng)競爭行為，反法也有足夠的彈性和可預(yù)期性。如此，則反法可望擺脫“判例法化”的歷史周期律，成為“法力無邊”之法。