尹鋒林

我國實(shí)行商標(biāo)注冊制度，大大降低了商標(biāo)注冊的門檻，同時，也導(dǎo)致了大量的非正常經(jīng)營目的的商標(biāo)注冊。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民眾品牌意識的增強(qiáng)，“商標(biāo)蟑螂”問題也愈加引起包括法律實(shí)務(wù)界和理論界在內(nèi)的廣大民眾的強(qiáng)烈關(guān)注。研究“商標(biāo)蟑螂”問題并依法對其進(jìn)行必要規(guī)制，對于維護(hù)正常市場競爭秩序，保護(hù)市場主體誠實(shí)守信經(jīng)營具有重要意義。

一、商標(biāo)法基本目的與“商標(biāo)蟑螂”

“商標(biāo)蟑螂”申請商標(biāo)注冊的目的并非是為了實(shí)質(zhì)性的生產(chǎn)經(jīng)營，而是為了對其商標(biāo)待價而沽或等待其他市場主體使用其注冊商標(biāo)進(jìn)而利用其商標(biāo)權(quán)的排他性對使用者進(jìn)行訛詐?！吧虡?biāo)蟑螂”的基本運(yùn)作程序分為如下幾個步驟：首先，搜索當(dāng)前社會上或市場上的“流行語”或“熱詞”，并根據(jù)情況，在多個商品或服務(wù)類別上進(jìn)行商標(biāo)注冊申請；其次，通過各種途徑銷售其商標(biāo)注冊申請或注冊商標(biāo)；再次，密切關(guān)注市場對商標(biāo)標(biāo)識的使用情況，如有他人使用該商標(biāo)標(biāo)識，“商標(biāo)蟑螂”通常先放水養(yǎng)魚，等到他人使用該商標(biāo)標(biāo)識達(dá)到一定規(guī)模后，再以商標(biāo)侵權(quán)訴訟相威脅，進(jìn)而獲得超額利益。

商標(biāo)法的基本目的有二：一是通過建立商標(biāo)與商品或服務(wù)的一一對應(yīng)聯(lián)系，標(biāo)示商品或服務(wù)的來源，避免消費(fèi)者的混淆，從而保護(hù)消費(fèi)者的利益；二是對于市場主體而言，通過其誠實(shí)守信的市場經(jīng)營和實(shí)質(zhì)投資，建立起商標(biāo)與商品或服務(wù)的對應(yīng)聯(lián)系，并依法排除仿冒者，從而確保市場主體優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)唯一地到達(dá)消費(fèi)者，進(jìn)而也就確保了市場主體的銷售渠道、市場份額和市場利益。通常而言，商標(biāo)法的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和保護(hù)市場主體誠實(shí)守信經(jīng)營與投資是辯證統(tǒng)一、相輔相成的。當(dāng)然，并不完全排除在某些特殊情況下，比如在僅轉(zhuǎn)讓商標(biāo)而不轉(zhuǎn)讓生產(chǎn)制造能力時，商標(biāo)法的兩個基本目的有可能會出現(xiàn)一定的沖突。但是，商標(biāo)法必須至少保證上述一個目的的實(shí)現(xiàn)；否則，商標(biāo)法就失去了存在的價值。

“商標(biāo)蟑螂”對其所聲稱的產(chǎn)品或服務(wù)并無實(shí)質(zhì)投資，因此，保護(hù)其誠實(shí)守信的市場經(jīng)營和實(shí)質(zhì)投資無從談起。同時，由于“商標(biāo)蟑螂”本身無商品或服務(wù)的特性，更不可能建立起其商品或服務(wù)與該商標(biāo)的對應(yīng)聯(lián)系，從而也不可能達(dá)到商標(biāo)法有關(guān)避免消費(fèi)者混淆保護(hù)消費(fèi)者利益的基本目的。因此，雖然“商標(biāo)蟑螂”的產(chǎn)生與商標(biāo)注冊制度和先申請制度密切相關(guān)，但是“商標(biāo)蟑螂”的存在并不符合商標(biāo)法的基本目的，需要對其進(jìn)行有效的法律規(guī)制。

二、商標(biāo)注冊、無效、撤銷程序?qū)Α吧虡?biāo)蟑螂”的規(guī)制

為了避免“商標(biāo)蟑螂”擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序，我國商標(biāo)法在商標(biāo)注冊、無效、撤銷等程序中均非常重視對“商標(biāo)蟑螂”進(jìn)行規(guī)制。商標(biāo)法規(guī)定：對于具有不良影響的標(biāo)志、與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突的標(biāo)志或者僅有本商品的通用名稱、圖形、型號以及僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志，不得申請注冊商標(biāo)。我國商標(biāo)法的無效程序?qū)⑸虡?biāo)無效理由劃分為絕對無效理由和相對無效理由。任何人均可根據(jù)絕對無效理由申請宣告商標(biāo)無效，并且不受時間期限限制；在先權(quán)利人或利害關(guān)系人可以根據(jù)相對無效理由在商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)申請宣告商標(biāo)無效，對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人則不受五年的時間限制。同時，上述人員在商標(biāo)初步審定公告后三個月內(nèi)有權(quán)根據(jù)相應(yīng)理由提出異議，要求商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊申請。另外，商標(biāo)法還規(guī)定了商標(biāo)撤銷制度，如果注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標(biāo)局申請撤銷該注冊商標(biāo)。上述這些規(guī)定，對于從源頭上遏制“商標(biāo)蟑螂”的產(chǎn)生和發(fā)展具有重要意義。

在具體適用上述法律時，尤其是涉及商標(biāo)申請異議或商標(biāo)無效問題時，還應(yīng)注意到在商標(biāo)標(biāo)識實(shí)際使用人沒有過錯的情況下，消費(fèi)者的大面積混淆應(yīng)屬于商標(biāo)無效或商標(biāo)申請異議的絕對理由。商標(biāo)法第10條規(guī)定了商標(biāo)權(quán)無效或商標(biāo)申請異議的絕對理由。其中，該條第1款第8項(xiàng)是一個兜底性條款，即“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”不得作為商標(biāo)使用，即使已被注冊，但也應(yīng)被無效。

今年初，在“非誠勿擾”案作出判決后，很多人認(rèn)為江蘇衛(wèi)視敗訴的根源在于江蘇衛(wèi)視在推出“非誠勿擾”電視節(jié)目時沒有進(jìn)行商標(biāo)檢索就貿(mào)然使用，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。其實(shí)，這種認(rèn)識是錯誤的?！胺钦\勿擾”糾紛的主要時間節(jié)點(diǎn)是： 2009年2月16日金某某向國家商標(biāo)局申請注冊“非誠勿擾”商標(biāo)，2010年1月15日江蘇衛(wèi)視“非誠勿擾”節(jié)目全面推出并立即獲得了全國廣大電視觀眾的關(guān)注，2010年6月6日國家商標(biāo)局對金某某的商標(biāo)申請進(jìn)行初步審定公告，2010年9月7日國家商標(biāo)局對金某某的商標(biāo)申請予以核準(zhǔn)注冊。之后，金某某將江蘇衛(wèi)視告上法庭，指控江蘇衛(wèi)視構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。根據(jù)我國商標(biāo)法的規(guī)定，社會公眾能夠得知某個標(biāo)識已經(jīng)向商標(biāo)局提出商標(biāo)申請的時間是初步審定公告之日，而非商標(biāo)申請之日。因此，江蘇衛(wèi)視能夠得知金某某已提出商標(biāo)申請的理論上的最早時間是2010年6月6日，而在此時，江蘇衛(wèi)視推出“非誠勿擾”電視節(jié)目已經(jīng)將近五個月，該電視節(jié)目早已家喻戶曉，人盡皆知。所以，雖然江蘇衛(wèi)視在推出該電視節(jié)目之前已經(jīng)做了非常盡職的商標(biāo)檢索和調(diào)查，但并不能得知該標(biāo)識已經(jīng)被他人提出了商標(biāo)申請。由此，可以看出，江蘇衛(wèi)視使用“非誠勿擾”冠名電視節(jié)目完全出于善意。同時，考慮到全國公眾已經(jīng)將“非誠勿擾”與江蘇衛(wèi)視的電視節(jié)目建立了緊密聯(lián)系，如果維持金某某的注冊商標(biāo)有效，就會使公眾誤認(rèn)為金某某所提供的婚介服務(wù)是江蘇衛(wèi)視提供的，造成公眾的重大誤解，產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響。在商標(biāo)標(biāo)識實(shí)際使用人沒有過錯且出于善意的情況下，如何在商標(biāo)的在先申請人利益和公眾利益之間進(jìn)行判斷和取舍，自然容易得出結(jié)論。

三、商標(biāo)侵權(quán)訴訟層面對“商標(biāo)蟑螂”的規(guī)制

“商標(biāo)蟑螂”實(shí)現(xiàn)其利益的終極手段是商標(biāo)侵權(quán)訴訟。因此，人民法院為了維護(hù)市場正常競爭秩序，亦非常重視在商標(biāo)侵權(quán)訴訟程序中對“商標(biāo)蟑螂”進(jìn)行規(guī)制。2009年，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》（法發(fā)〔2009〕23號，以下簡稱“服務(wù)大局意見”）明確要求：“妥善處理注冊商標(biāo)實(shí)際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧”。結(jié)合近年來的一些相關(guān)案例，正確理解上述意見的精神，有效規(guī)制“商標(biāo)蟑螂”，人民法院在適用法律時有必要重點(diǎn)關(guān)注如下問題：

第一，應(yīng)以商標(biāo)在先申請人是否有實(shí)際損失為主要標(biāo)準(zhǔn)，確定商標(biāo)標(biāo)識實(shí)際使用人的商標(biāo)侵權(quán)法律責(zé)任?！胺?wù)大局意見”明確規(guī)定，如果請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實(shí)際投入商業(yè)使用，那么在確定侵權(quán)人民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式。在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實(shí)際使用的事實(shí)，除為維權(quán)而支出的合理費(fèi)用外，如果確無實(shí)際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償。如果注冊人或者受讓人并無實(shí)際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償。另外，如果注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，人民法院也可以不支持其損害賠償請求。

第二，應(yīng)綜合考慮標(biāo)識實(shí)際使用人的使用情況，合理確定注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍。商標(biāo)權(quán)利本質(zhì)上來自于商標(biāo)持有者的使用，商標(biāo)獲得保護(hù)范圍的大小應(yīng)與該商標(biāo)的顯著性和市場知名度成正比。服務(wù)大局意見明確提出：在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中，“認(rèn)定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請求保護(hù)的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強(qiáng)和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，給予其范圍越寬和強(qiáng)度越大的保護(hù)?！币虼?，如果對上述規(guī)定進(jìn)行反對解釋，商標(biāo)注冊人如果并未將其注冊商標(biāo)實(shí)際投入使用，其商標(biāo)缺乏顯著性和市場知名度，那么在考慮商品類似或商標(biāo)近似問題時，就應(yīng)該從嚴(yán)掌握。

北京市第一中級人民法院判決的“星光大道”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案即體現(xiàn)了上述規(guī)則。在該案中，原告星光大道影視公司在第41類組織競賽（教育及娛樂）、廣播和電視節(jié)目制作等服務(wù)上對“星光大道”文字標(biāo)識進(jìn)行了商標(biāo)注冊。被告中央電視臺推出了《星光大道》電視節(jié)目，并在該節(jié)目播放時片頭、節(jié)目錄制現(xiàn)場舞臺背景屏幕、節(jié)目錄制現(xiàn)場觀眾背景屏幕、節(jié)目播放時電視屏幕右下角，均為突出性地使用了“星光大道”文字標(biāo)識。北京市第一中級人民法院在分析被告是否構(gòu)成侵權(quán)時，首先對“商標(biāo)”和“商標(biāo)符號”進(jìn)行了區(qū)分。該院指出：商標(biāo)的外觀雖然表現(xiàn)為符號，但“如果僅是在符號學(xué)意義上對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，則不僅不符合商標(biāo)的本質(zhì)，有違商標(biāo)法價值取向，而且會不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍，進(jìn)而使得侵權(quán)認(rèn)定擴(kuò)大化?！?“商標(biāo)符號在進(jìn)入商品或服務(wù)流通領(lǐng)域之前，其僅具有符號學(xué)意義，此時即便有他人對商標(biāo)符號的使用，該使用也僅能被視為對商標(biāo)符號的使用，并不為市場中的相關(guān)公眾所知悉，更不可能在市場中發(fā)揮商標(biāo)區(qū)分不同商品或服務(wù)提供者的產(chǎn)源識別功能，進(jìn)而建立上述特定聯(lián)系，自然亦不存在造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的可能。在此情況下，注冊商標(biāo)專用權(quán)人的合法利益并未受有損害，亦無必要對其予以救濟(jì)”。具體到該案，中央電視臺作為被告，制作《星光大道》欄目是為了進(jìn)行后續(xù)的電視播放，制作時使用“星光大道”文字是為了使電視觀眾能夠更加清楚地知悉被告所播放的電視節(jié)目名稱，故被告并無搭涉案商標(biāo)便車、刻意造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)的故意。因此，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：被告主觀上并無侵犯涉案商標(biāo)專用權(quán)的故意，客觀上其對“星光大道”文字的使用僅是一種對于涉案“商標(biāo)符號”的使用，不會造成相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，不構(gòu)成對涉案商標(biāo)的侵犯。北京市第一中級人民法院的判決正確地理解和貫徹了“服務(wù)大局意見”的精神，對于其他法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件時有效打擊“商標(biāo)蟑螂”、維護(hù)正常市場秩序具有借鑒意義。