楊斌

摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，市場(chǎng)有序發(fā)展對(duì)與法律規(guī)范制度的需求也日益加深。董事作為市場(chǎng)主體的高級(jí)管理人員，不論是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，對(duì)其發(fā)展都具有重大意義。近年來(lái)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的相關(guān)案件也日益增多，由于我國(guó)《公司法》關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，因此本文通過(guò)我國(guó)理論界和司法實(shí)務(wù)中對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的梳理，加深對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的理解，本文將基于學(xué)習(xí)心得，對(duì)此做簡(jiǎn)要論述，希望為我國(guó)關(guān)于董事忠實(shí)義務(wù)的大量案例中法條的適用理解有所助益。

關(guān)鍵詞：董事忠實(shí)義務(wù)；競(jìng)業(yè)禁止；公司高管；公司法

一、董事忠實(shí)義務(wù)的概述

忠實(shí)義務(wù)是董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的法定義務(wù)，屬于高度概括的抽象性義務(wù)。鑒于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在公司的重要地位和對(duì)公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展的巨大影響，國(guó)內(nèi)外都對(duì)此有明確的法律規(guī)定或者判例確認(rèn)。董事作為公司運(yùn)營(yíng)的核心人物，其根本利益并不必然與公司利益永遠(yuǎn)統(tǒng)一，因此通過(guò)法律規(guī)定董事行為，明確董事權(quán)利，對(duì)于保障公司及股東合法權(quán)益，促進(jìn)市場(chǎng)秩序有序發(fā)展是很有必要的。

可以說(shuō)董事忠實(shí)義務(wù)的出現(xiàn)是為了避免董事與公司的利益沖突。這要求董事在主觀(guān)上不允許為自己謀私利，在客觀(guān)上不允許損害公司利益，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由化不斷深入，導(dǎo)致對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)認(rèn)識(shí)拓展到董事在主觀(guān)上允許獲取個(gè)人利益，但在客觀(guān)上不得損害公司利益，公司利益是否受損成為判定董事是否違反忠實(shí)義務(wù)的標(biāo)尺。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模不斷擴(kuò)大，全球化程度不斷加深，董事忠實(shí)義務(wù)的表現(xiàn)形式也出現(xiàn)了多樣化的特點(diǎn)，國(guó)內(nèi)外對(duì)此規(guī)定都不盡相同，但究其內(nèi)核可以做以下概括：即自我交易的禁止、篡奪公司機(jī)會(huì)的禁止、競(jìng)業(yè)的禁止及不得泄露公司秘密。

二、董事忠實(shí)義務(wù)的理論基礎(chǔ)

對(duì)與董事忠實(shí)義務(wù)的來(lái)源有多種不同學(xué)說(shuō)，這些的學(xué)說(shuō)通過(guò)法理層面對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)的產(chǎn)生尋找合理依據(jù)。依據(jù)權(quán)益與義務(wù)總是相對(duì)的，有權(quán)利就有義務(wù)等相應(yīng)的法律的公平與正義的理念，我們知道董事忠實(shí)義務(wù)來(lái)源于董事他與公司之間的關(guān)系而享有的權(quán)利。我國(guó)關(guān)于董事的忠實(shí)義務(wù)的多種學(xué)說(shuō)最大的分歧就在于對(duì)于董事與公司之間關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)定上。

在英美法系中，對(duì)于董事與公司之間的關(guān)系認(rèn)定上，公司法的理論界有代理說(shuō)、信托說(shuō)、代理與信托兼有說(shuō)、經(jīng)理合伙人說(shuō)等主張。其中既是傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)又是主流學(xué)說(shuō)的有三種，分別是代理說(shuō)、信托說(shuō)、代理與信托兼有說(shuō)[1]。在大陸法系中日本與德國(guó)的主流觀(guān)點(diǎn)又有所不同，德國(guó)對(duì)于董事與公司之間的關(guān)系，主張為代理關(guān)系，而日本則認(rèn)定董事與公司之間適用委托關(guān)系。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在董事與公司之間的關(guān)系認(rèn)定上受日本影響較大，跟隨日本主流觀(guān)點(diǎn)認(rèn)定適用委托的相關(guān)法律規(guī)定，屬于委托關(guān)系的范疇。

（一）信托關(guān)系說(shuō)。信托關(guān)系起源于英國(guó)，英國(guó)早期的合股公司依據(jù)衡平法上的信托關(guān)系而設(shè)立，其合股公司董事是公司財(cái)產(chǎn)的受托人，公司股東是公司財(cái)產(chǎn)的委托人和受益人。這樣的信托關(guān)系在英國(guó)經(jīng)過(guò)一系列的相關(guān)判例中得到確認(rèn)并形成主流的主張觀(guān)點(diǎn)即公司董事受公司股東委托管理公司財(cái)產(chǎn)，并且需在授權(quán)范圍內(nèi)與將公司與股東利益最大化的方式行使職權(quán)。值得注意的是雖然董事與公司關(guān)系的設(shè)立與信托關(guān)系如此相同，然而董事與公司關(guān)系的內(nèi)容與信托關(guān)系的內(nèi)容卻大不相同，主要表現(xiàn)在董事并不是公司財(cái)產(chǎn)的所有人，對(duì)外行為也無(wú)法向信托關(guān)系的內(nèi)容一樣使用自己的名義，他至始至終對(duì)外都是公司名義；但在業(yè)務(wù)內(nèi)容上其卻享受比信托關(guān)系更大的自由，即使是具有風(fēng)險(xiǎn)性的投機(jī)行為，即使業(yè)務(wù)行為給公司帶來(lái)?yè)p害，也可以因?yàn)槠渖埔庑远幻庳?zé)。

（二）代理關(guān)系。代理關(guān)系的產(chǎn)生源于法律給予公司法人的獨(dú)立人格，作為獨(dú)立擬人制存在，需要董事會(huì)董事會(huì)來(lái)從事公司日常的商業(yè)活動(dòng)和內(nèi)部管理，在19世紀(jì)中期發(fā)生的Fergusonv.wilson一案中得到確認(rèn)。代理關(guān)系與董事與公司關(guān)系在對(duì)外行為中義務(wù)內(nèi)容最為相似，即代理人擁有的權(quán)利，公司董事也擁有；代理人承擔(dān)責(zé)任的范疇也是公司董事履責(zé)的范圍。德國(guó)也主張董事與公司之間屬于代理關(guān)系，但與英美法系不同的是，德國(guó)以其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S直接將代理關(guān)系納入法律條文，成文化，比如在《德國(guó)股份法》第七十八條規(guī)定：“董事會(huì)成員或授權(quán)單獨(dú)或全體作為公司代理人，……作為集體代表的董事會(huì)成員他們中的單個(gè)人也可以被聘任從事一定的業(yè)務(wù)或一種類(lèi)的業(yè)務(wù)。”[2]

（三）委任說(shuō)。委任說(shuō)主要流行于日本，日本《公司法》第330條規(guī)定：“股份公司與職員及會(huì)計(jì)檢察人等的關(guān)系，適用委任的相關(guān)規(guī)定。”；民法第643條規(guī)定：“委任，是一方當(dāng)事人委托另一方當(dāng)事人的法律關(guān)系，在對(duì)方當(dāng)事人承諾后生效。”[3]。日本也屬于將董事與公司關(guān)系成文化，明確納入法條中的做法。因此日本主流觀(guān)點(diǎn)以龍?zhí)锕?jié)為代表的學(xué)者均認(rèn)為，董事與公司之間屬于委任關(guān)系，董事負(fù)有善良管理者的那種勤勉謹(jǐn)慎的忠實(shí)義務(wù)。

三、董事忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的辨析

董事的注意義務(wù)與董事的忠實(shí)義務(wù)相區(qū)別，在概念外延上不存在重疊，它在大陸法系習(xí)慣被稱(chēng)之為注意義務(wù)，在英美法系則被稱(chēng)之為勤勉義務(wù)，在外在形式上都是公司利益為先，實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。在我國(guó)雖然學(xué)術(shù)界對(duì)于法律應(yīng)該如何規(guī)范董事的注意義務(wù)多有關(guān)注，但是在司法實(shí)踐中是否違反董事的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)卻一直沒(méi)有定論，這也是注意義務(wù)一直不能與董事的忠實(shí)義務(wù)條分縷析的原因所在。以下是對(duì)忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的辨析：

（一）兩者對(duì)董事的要求不一樣。忠實(shí)義務(wù)是對(duì)董事的道德上的要求，而注意義務(wù)則是對(duì)董事業(yè)務(wù)能力的要求，董事的職業(yè)能力是可以通過(guò)一定的考核標(biāo)準(zhǔn)測(cè)試了解的，但是董事的道德水平卻是比較難估量的。

（二）是否違反業(yè)務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是不同的。因?yàn)樽⒁饬x務(wù)重點(diǎn)考察的是董事的職業(yè)能力標(biāo)準(zhǔn)，因此評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是偏向于客觀(guān)的；同時(shí)由于社會(huì)分工的進(jìn)一步細(xì)化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，各行各業(yè)對(duì)于該行業(yè)的職業(yè)能力是有不同的客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)的，因此可以看出董事的注意義務(wù)的審核標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，呈現(xiàn)專(zhuān)業(yè)化、多樣化、靈活化的特點(diǎn)；但是董事的忠實(shí)義務(wù)，因?yàn)槠蛴趯?duì)董事的道德水平的考核，因此呈現(xiàn)出抽象化、統(tǒng)一化的特點(diǎn)。這種差一性是源自于其義務(wù)內(nèi)容的考核重點(diǎn)不一致。

（三）義務(wù)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)不同。董事忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容核心就是“利益沖突”[4]，雖然董事與公司因?yàn)槟撤N關(guān)系站于同一立場(chǎng)，但是不論是代理關(guān)系、信托關(guān)系還是委任關(guān)系，董事都存在在追求自我利益時(shí)損害公司利益的可能性，基于這種一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)，公司董事的忠實(shí)義務(wù)應(yīng)運(yùn)而生。而注意義務(wù)是因?yàn)槎略趯?duì)公司進(jìn)行正常的商業(yè)經(jīng)營(yíng)和日常管理的過(guò)程中，對(duì)于是否會(huì)有利于公司利益，基于自身職業(yè)素養(yǎng)而作出的一種判斷，具有非常巨大的主觀(guān)能動(dòng)性和風(fēng)險(xiǎn)不可控性，在此時(shí)董事自身利益與公司利益不存在沖突，他們的利益需求是統(tǒng)一的。

（四）舉證與歸責(zé)。在舉證方面，由于董事的注意義務(wù)涉及到了董事個(gè)人的主觀(guān)能動(dòng)性，有很大的主觀(guān)性，因此舉證責(zé)任歸屬于原告方；而在董事的忠實(shí)義務(wù)方面，舉證責(zé)任則歸屬于董事本身。

在歸責(zé)方面，司法實(shí)踐中，對(duì)于董事的忠實(shí)義務(wù)采取的是無(wú)過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，而對(duì)于董事的注意義務(wù)則是過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，由此可以看出法律對(duì)于董事的忠實(shí)義務(wù)要求要高于董事的注意義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 張開(kāi)平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43頁(yè)。

[2] 張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2007年版，第30頁(yè)。

[3] [日]龍?zhí)锕?jié)：《商法略說(shuō)》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第52頁(yè)。Reed，Robert。

[4] [美]弗蘭克.伊斯特布魯爾、丹尼爾.費(fèi)希爾：《公司發(fā)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，張建偉、羅培新譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第116頁(yè)。