龐遠(yuǎn)福

（武漢大學(xué)法學(xué)院 武漢 430072）

用比例原則確定國家所有權(quán)的疆界
——以彭州天價烏木歸屬案為切入點

龐遠(yuǎn)福

（武漢大學(xué)法學(xué)院 武漢 430072）

沸沸揚揚的四川彭州“天價烏木案”一方面凸顯單純運用私法規(guī)制國家所有權(quán)難免漏洞迭出和爭議不斷；一方面表明國家所有權(quán)存在依憑公權(quán)力無限膨脹的危險，與私人財產(chǎn)權(quán)存在沖突，會擠占后者的空間。因此，厘定其疆界，規(guī)制其具體運作勢在必行。在立法缺漏的情形下，唯有訴諸公法上的比例原則，探明其具體目的，運用比例原則的三階步驟為國家所有權(quán)劃定明確的疆界。

天價烏木案；國家所有權(quán)；比例原則；疆界

［Abstract］The ebony case in Pengzhou Sichuan province，in which the government and the farmers litigated for the ownership of the ebony，on one hand，highlighted that it was hard to avoid holes and controversial if just using private law to regulate the state ownership；On the one hand，it shows there was risk that the state ownership would expand by relying on the public power，there was conflict between the State ownership and the private property rights，the famer would occupied the space of the later.Therefore，it is imperative to regulate its specific operation and define its borders.In the case of the legislative omissions，only can we resort to the proportional principle in the public law.Using the three steps of the the proportion principle，we can figure out the purpose of state ownership and boundaries.

［Key Word］Ebony case；State ownership；The proportion principle；Boundary

（一）案件過程

2012年2月某天，四川省彭州市通濟鎮(zhèn)麻柳村的吳高亮在家門口河道邊散步，驚奇發(fā)現(xiàn)自家承包地邊的河灘底下埋藏有烏木。經(jīng)聘請專家鑒定和雇用專業(yè)探測公司勘探，地下有巨大烏木獲得確證。2月8日，他雇挖掘機進行挖掘，不久一根長34米、直徑1.5米、重60噸的烏木漸露地表。有報道稱這是迄今為止世界上挖出的最大烏木，有專家表示該烏木當(dāng)前市場價在1000萬至2000萬之間。因此被媒體戲稱為天價烏木。［1］通濟鎮(zhèn)政府知悉此事后認(rèn)為烏木屬國有財產(chǎn)，并于當(dāng)晚派警力對烏木挖掘現(xiàn)場進行保護。隨后幾天，鎮(zhèn)政府領(lǐng)導(dǎo)反復(fù)勸說吳高亮放棄烏木，吳家則組織親屬阻止鎮(zhèn)政府發(fā)掘，雙方終未能達成一致協(xié)議。2012年2月20日，從河灘中挖出的7根烏木全部被運到通濟鎮(zhèn)政府指定的地點安放。鎮(zhèn)政府工作人員給吳高亮做工作，說根據(jù)《民法通則》，地下埋藏的烏木屬國有，但鎮(zhèn)政府會給他申請最高獎勵并對他前期的投入給予補償，甚至以后這根烏木進博物館展覽，下面會吳高亮的銘牌，讓他“流芳百世”。但吳不愿接受政府方案，堅持認(rèn)為挖出來的烏木屬自己所有。7月26日，吳一紙訴狀將通濟鎮(zhèn)政府告上法庭。在吳向當(dāng)?shù)卣饕?00萬元獎勵毫無結(jié)果后，立案前的調(diào)解最終宣告失敗。［2］成都市中級人民法院一審裁定駁回吳的訴訟請求并終止訴訟。吳對此不服向四川省高級人民法院提起上訴。四川省高院在終審裁定中認(rèn)為：烏木的發(fā)掘地位于河道管理范圍內(nèi)，不在吳家承包地里，因此，吳高亮主張烏木所有權(quán)的上訴被駁回，維持成都市中級人民法院一審裁定。［3］

（二）法律問題

1.私法規(guī)則下的具體法律問題

本案的核心爭議是烏木的歸屬問題，確定其歸屬之關(guān)鍵在烏木法律屬性的界定，①中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授認(rèn)為：解決烏木的歸屬，需要先界定烏木的定義和屬性。請看：《天價烏木，如何確定歸屬很糾結(jié)》，載新浪新聞中心：http：//news.sina.com.cn/o/2012-06-23/083924642941.shtml，最后瀏覽：2015年10月17日。這是解決此案核心爭議的法律邏輯前提。結(jié)合具體的民事法律規(guī)則，大致有以下幾種疑問：（1）烏木究竟是憲法與物權(quán)法上規(guī)定的自然資源？（2）還是物權(quán)法上的無主物？（3）或是埋藏物或隱藏物？（4）抑或是物權(quán)法上的孳息？（5）或者是特別法上的物，如文物礦物野生動植物化石等？

2.公法規(guī)則下的具體法律問題

雖然憲法與物權(quán)法對屬于國家所有的財產(chǎn)均做了不完全列舉式的規(guī)定，但是該列舉條文也是極其抽象的。（1）國家所有權(quán)的范圍有無限制？（2）國家所有權(quán)與私人財產(chǎn)權(quán)是否存在沖突？（3）國家所有權(quán)的具體目的是什么？（4）其疆界何在？法律是否應(yīng)當(dāng)對此作出規(guī)定？（5）如果國家所有權(quán)劃分范圍的大小會對私人所有權(quán)的空間形成擠占，那么國家所有權(quán)的邊界何在？二者的劃分秉持何種標(biāo)準(zhǔn)才能使其效益最大化？（6）基于國家所有權(quán)的公權(quán)力屬性，公法上的比例原則能否運用于對國家所有權(quán)的規(guī)制？應(yīng)當(dāng)如何運用？

二、私法規(guī)則在本案適用中的漏洞與法律爭議

烏木所有權(quán)的歸屬是本案的核心法律問題，法院對此本不該回避（實際上也無法回避）。然成都市中院的一審和四川省高院的終審實際對這一問題均采取消極策略，未對烏木的歸屬直接作出判斷，而是通過駁回吳高亮訴訟請求的方式，作出一個有利于彭州市通濟鎮(zhèn)政府的裁定。法院的這一做法不但沒有為烏木歸屬此類問題提供一個明確的定紛止?fàn)幍姆桨福炊L政府公權(quán)力在此類案件中的傲慢。因為法院未對鎮(zhèn)政府將烏木收歸政府的行政行為合法與否出實質(zhì)性的裁斷，那么鎮(zhèn)政府即可依據(jù)其具有的公權(quán)力維持其行政行為（行政行為的先定力與公定力），而作為相對人的吳高亮永遠(yuǎn)只能處于弱者的地位。

（一）私法規(guī)則漏洞與學(xué)理爭議

本案烏木所有權(quán)的歸屬，引發(fā)民法學(xué)界和實務(wù)界的熱烈討論。大致有如下兩種觀點。其一：屬國家所有。對此學(xué)者間又有不同理據(jù)：（1）烏木無主物，應(yīng)屬國家所有；②武漢大學(xué)法學(xué)院孟勤國教授表示：盡管我國法律對無主物沒有明確解釋，但基本包含兩種情：沒有所有權(quán)人和所有權(quán)人不明，烏木就是標(biāo)準(zhǔn)的無主物，而無主物歸國家所有，我們國家的慣例就是這樣的。請看《村民挖到百萬烏木，當(dāng)?shù)卣畩Z走稱屬國有》，載新浪新聞中心：http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-02/041824522514.shtml，最后瀏覽：2015年10月17日。（2）烏木是埋藏物，應(yīng)屬國家所有；③持此觀點的學(xué)者認(rèn)為本案當(dāng)適用《民法通則》第79條的規(guī)定：所有人不明的埋藏物隱藏物，歸國家所有。如中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的孫憲忠教授認(rèn)為：可將烏木認(rèn)定為所有權(quán)人不明的埋藏物，由國家取得其所有權(quán)，原因在于其他幾種處理方案都不合法理和中國法的規(guī)定。請看：《四川天價烏木歸屬糾紛調(diào)查：官員稱不爭是失職》，載大成網(wǎng)、騰訊網(wǎng)：http：//cd.qq.com/a/20130417/000611.htm，最后瀏覽：2015年10月17日。（3）烏木屬自然資源，應(yīng)歸國家所有；④全國人大環(huán)境與資源保護委員會法案室主任翟勇就認(rèn)為：烏木來于自然，形成于自然，它屬于自然資源。我國憲法和法律規(guī)定，自然資源的開采要經(jīng)過授權(quán)以后才能進行。由于政府的長期不作為導(dǎo)致公民挖掘烏木成為默許行為。實際上，無論是誰發(fā)現(xiàn)、在哪里發(fā)現(xiàn)，如果沒有經(jīng)過授權(quán)，任何人和部門都無權(quán)開發(fā)自然資源。請看：《專家詳解“天價烏木案”三大庭審焦點》，載法制網(wǎng)：http：//epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20121206/Articel08001GN.htm，最后瀏覽：2015年10月17日。（4）烏木屬于孳息，其發(fā)現(xiàn)地屬國家所有，所以烏木應(yīng)歸國家所有。⑤梁慧星教授則認(rèn)為：本案當(dāng)適用于《物權(quán)法》第116條的規(guī)定，即“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得”，而挖出烏木的土地的用益物權(quán)人是國家，所以烏木該歸國家所有。（請看：《烏木案終審吳高亮還是輸了》，載四川新聞網(wǎng)：http：//scnews.newssc.org/system/2013/06/16/013795007_01.shtml，最后瀏覽：2015年10月17日）；有意思的是，北京大學(xué)法學(xué)院的尹田教授則直接將烏木的屬性界定為有主物，其理由也是烏木發(fā)現(xiàn)地屬于國家所有，故烏木屬國家所有。請看：《村民挖到百萬烏木，當(dāng)?shù)卣畩Z走稱屬國有》，載新浪新聞中心：http：//news.sina.com.cn/s/2012-06-02/041824522514.shtml，最后瀏覽：2015年10月17日。其二：屬于私人所有。吳高亮認(rèn)為：烏木屬于孳息，其發(fā)現(xiàn)地是自家的承包地，那么理應(yīng)歸其所有。⑥關(guān)于這一說法的具體表述請看前引②—⑤引注文章。雖然大多數(shù)觀點均認(rèn)為烏木屬國家所有，但該結(jié)論要么難以在私法領(lǐng)域找到直接法律規(guī)則依據(jù)，要么難以在民法理論和邏輯上做到自洽。

如果將烏木認(rèn)定為無主物，由于我國法律中無先占制度之規(guī)定，那么依據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于無主物規(guī)定之立法精神并結(jié)合國家所有權(quán)具有擴張性特征，所有權(quán)沒有明確歸屬的財產(chǎn)一般屬國家所有。但這一模糊的原則存在著明顯的例外：在現(xiàn)代社會生活中大量存在不可否認(rèn)（也無法否認(rèn)）的先占例子——如打獵、捕魚、采摘野果、砍柴伐薪、拾得垃圾等——先占作為一項古老的財產(chǎn)所有權(quán)取得方式，雖然國家主義立法觀使然下它難以成為一項財產(chǎn)取得的法律制度，且適用范圍越來越窄，但作為一項私法習(xí)慣，它仍然為社會所認(rèn)可并頑強地發(fā)揮著功能，它“于實際生活中始終為法律所承認(rèn)和保護”。［4］遵循我國慣例，無主物歸國家所有的說法并沒有明確的法律依據(jù)和現(xiàn)實支持，以往的司法審判實踐也支持過無主物的先占取得，現(xiàn)實生活中發(fā)生的大量無主物先占取得的案例都得到習(xí)慣法的認(rèn)可。［5］

如果將烏木認(rèn)定為埋藏物，則對《物權(quán)法》第114條和《民法通則》第79條之規(guī)定進行解釋適用時，會存在不可克服的明顯解釋邏輯缺陷。根據(jù)民法學(xué)界的通說觀點，是否構(gòu)成物權(quán)法上的埋藏物①在此分析過程中將“隱藏物”包含于“埋藏物”中，二者區(qū)別在于：（1）埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的物；隱藏物是指隱藏于他物之中的所有人不明之物（如藏于夾壁墻中而又不知所有人為何人的物）。（2）埋藏物與隱藏物雖都屬于包藏于他物之中的物，但埋藏物是包藏于地下之物，可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；而隱藏物是包藏于他物而非地下之物，且只能是動產(chǎn)。盡管如此，二者的法律屬性及其法律適用沒有明顯的不同（請看：郭明瑞著《物權(quán)法實施以來疑難案例研究》，中國法制出版社2011年版，第148頁）。應(yīng)包括如下三個要件：（1）埋藏物一般為動產(chǎn)，通常為金銀財寶；（2）處于埋藏而不易發(fā)現(xiàn)的狀態(tài)；（3）須為所有人不明。依據(jù)該解釋邏輯，埋藏物實際上是有所有人的，只是所有人不明。如果將烏木視為埋藏物，那么實際上就先肯定它是有所有人的（只是處于不明狀態(tài)），但依法律之規(guī)定，我們將其歸國家所有——這顯然存在邏輯矛盾。法院可以對此類案件裁定不予受理或者駁回當(dāng)事人的訴訟請求，因為法律規(guī)定屬于國家的埋藏物，任何單位和個人都不能提起確權(quán)之訴，本案不存在權(quán)屬爭議。然而“如果按照這種邏輯，甚至還可以認(rèn)定原告方對國有財產(chǎn)構(gòu)成侵權(quán)”，［5］那將是荒謬不可接受的。且埋藏物往往是人為埋藏后歷經(jīng)時代變遷導(dǎo)致所有人不明的結(jié)果，而烏木的形成顯然是大自然的杰作。

如果將其認(rèn)定為自然資源，那顯然烏木很難解釋到《憲法》第9條所列舉的“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”七種類型和《物權(quán)法》第48條所列舉的“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂”五類中。②烏木是由地震、洪水、泥石流等運動將樹木埋入河床或地底，在缺氧、高壓狀態(tài)下和細(xì)菌等微生物的作用下，經(jīng)長達成千上萬年炭化過程形成。它尚未完全碳化成煤炭，并不具備工業(yè)價值，且《礦產(chǎn)資源法》實施細(xì)則第二條所指向的《礦產(chǎn)資源分類細(xì)目》之中，故不能稱之為礦產(chǎn)；它也不再具有森林資源的特性。至于上述條文是采取封閉式還是開放式列舉的立法模式，目前仍無定論，尚待人大或人大常委會或者法院作出解釋。雖然依據(jù)大眾觀念和主流觀點，社會是不斷變化發(fā)展的，對人類而言，可以使用的財產(chǎn)之類型并非一成不變的，法條永遠(yuǎn)無法窮盡變動不羈的財產(chǎn)類型，故立法當(dāng)采取開放式列舉的立法模式。③筆者認(rèn)為此處應(yīng)當(dāng)是封閉式的立法模式，國家所有權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)僅限于法律規(guī)定的種類，舍此以外，別無其他。理由如下：（1）所有物之歸屬利用方式和投資方式當(dāng)中，國家所有權(quán)的效率最低、效益最差；（2）國家所有權(quán)存在過度倚重政府公權(quán)力的傾向，容易在市場中形成過度的壟斷，不利市場有效競爭；（3）如果國家所有權(quán)無所限制，則必定會對私人財產(chǎn)權(quán)造成擠占甚至直接的侵害。但學(xué)理終歸是學(xué)理，無法替代法條作為判決的直接依據(jù)。

如果將烏木認(rèn)定為孳息，則依據(jù)《物權(quán)法》第116條：在無約定的情形下，天然孳息由所有權(quán)人取得。既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人，由用益物權(quán)人取得。那么本案的爭議就由法律問題轉(zhuǎn)向了事實問題和證據(jù)問題，如果陰沉木是埋于河床低下，那么烏木歸河床所有權(quán)人——國家取得，如果埋于吳高亮家的承包地下，則由該土地的用益物權(quán)人——吳高亮取得。但是，烏木是天然孳息嗎？民法學(xué)理論界大多認(rèn)為天然孳息的歸屬，要體現(xiàn)對勞動的保護，孳息一定要凝聚權(quán)利人對原物占有使用過程中付出的勞動，“它是民事主體參與某種特定民事法律關(guān)系應(yīng)該獲得的報償”［6］。但是很難說天價烏木是原告方經(jīng)營承包地的勞動所得。另一方面，天然孳息的歸屬一般依據(jù)原物的歸屬而定，但是烏木壓根就沒有對應(yīng)的原物存在。

（二）由私法規(guī)則向公法規(guī)則過渡

從上述分析不難看出，單純運用我國私法制度上的規(guī)則無法全面有效解決國家所有權(quán)的具體問題，主要原因在于國家所有權(quán)具有“私權(quán)利—公權(quán)力”的雙重屬性，①關(guān)于“公有權(quán)和國家所有權(quán)的雙重特性”的更詳盡論述，請看馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》，2011年第4期。所以要在其運作過程中，區(qū)分并探索清楚什么情況下政府應(yīng)作為公權(quán)力主體出現(xiàn)，什么情況下應(yīng)當(dāng)作為私權(quán)利主體出現(xiàn)——即實現(xiàn)政府作為公權(quán)力和私權(quán)利之行使主體在運作過程中的分離。首先，明確什么情況、什么場合、什么范圍、什么時間內(nèi)，國家所有權(quán)作為民事權(quán)利的范疇，剝離其公權(quán)力內(nèi)容，確保國家以平等所有人的身份參與民事活動，服從私法規(guī)則。②關(guān)于國家所有權(quán)的公權(quán)力與私權(quán)利兩方面分離的具體分析，請看：黃松有主編：《<中華人民共和國物權(quán)法>條文理解與適用》，人民法院出版社2007版，第171—173頁；梅夏英：《物權(quán)法：所有權(quán)》，中國法制出版社2005年版，第99頁。然后，針對國家所有權(quán)的公權(quán)力部分，則必須借助公法上的比例原則來實現(xiàn)對它的具體有效規(guī)制。

三、國家所有權(quán)的疆界

任何一項權(quán)利均有其效力范圍和外部疆界，國家所有權(quán)概莫能外。為了確定和保護國家所有權(quán)，也為防止它憑借政府公權(quán)力而無限膨脹，作為法律體系金字塔頂端的憲法，理當(dāng)為其提供外部制約的總體框架和厘定其具體疆界的基本法律方法。同樣，作為民事基本法的物權(quán)法，則應(yīng)當(dāng)具體明確其范圍。遺憾的是，我國憲法對國家所有權(quán)的限制性規(guī)定付之闕如，而物權(quán)法在正面規(guī)定國家所有權(quán)的客體類型的同時，為避免掛一漏萬，力求國家所有權(quán)的范圍盡可能廣泛，更是采取抽象概括方式規(guī)定“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)屬于國家所有”（《物權(quán)法》第45條第1款）。如此“兜底條款”不免讓人產(chǎn)生如下感觀：凡《物權(quán)法》沒有明確列舉的，都可以在制定或修改法律時作出具體規(guī)定，只要立法者愿意，則任何財產(chǎn)類型均可成為國有財產(chǎn)。如此一來，國家所有權(quán)的范圍即無限寬廣，不受任何規(guī)則的限制，如此結(jié)論，顯然是難以讓人接受的。［7］

因此，為防止國家所有權(quán)盲目性的無限膨脹以免對公民的合法權(quán)益造成侵害，在立法體制上缺乏對其疆界與限制的明文規(guī)定的情況下，我們應(yīng)求助于法律解釋的方法。應(yīng)當(dāng)從整個法律體系和憲法文本的整體性出發(fā)，結(jié)合物權(quán)法等法律中關(guān)于國家所有權(quán)的法律制度和規(guī)定，用體系解釋的方法，運用憲法中的比例原則，分析國家所有權(quán)的法律體系，探明國家所有權(quán)和私人財產(chǎn)權(quán)可能的沖突，明確國家所有權(quán)創(chuàng)設(shè)與行使的目標(biāo)——某項具體的公共利益，綜合考察其運作的經(jīng)濟效益與社會效益，運用比例原則的三階步驟，為國家所有權(quán)劃定疆界。

（一）國家所有權(quán)與私人所有權(quán)的沖突

國家所有權(quán)存在之目的一則為保障社會主義制度，二則為促進公共利益?！罢怯捎谒饺死婧凸怖嬷g的這種矛盾，公共利益才以國家的姿態(tài)而采取一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取一種虛幻的共同體的形式。然而這終是在每一個家庭或部落集團中現(xiàn)有的骨肉聯(lián)系、語言聯(lián)系、較大規(guī)模的分工聯(lián)系以及其他利害關(guān)系的現(xiàn)實基礎(chǔ)上?！保?］但是，由于國家所有權(quán)的擴張性——產(chǎn)權(quán)不明的各種情況下，如出現(xiàn)無人繼承的財產(chǎn)，找不到所有人的遺失物漂流物埋藏物等情況下，所有權(quán)一律歸屬于國家——國家無法真正承擔(dān)起所有者的責(zé)任也無法實現(xiàn)物權(quán)法物盡其用的立法目的，導(dǎo)致資源的閑置浪費。這就致使國家所有權(quán)與私人所有權(quán)之間存在著法律制度和現(xiàn)實生活中的緊張，“若將具有公權(quán)力屬性的國有財產(chǎn)毫無例外地引入私人屬性的所有權(quán)范疇并通過國家所有權(quán)介入私法性質(zhì)的私有財產(chǎn)領(lǐng)域，不僅異化了所有權(quán)概念本身，而且還導(dǎo)致國家所有權(quán)暨國有財產(chǎn)的職能錯位和越位，同時還腐蝕了私人所有權(quán)及其市民社會，最終危及一國憲政進程”?、蹍⒁娎畈骸秶宜袡?quán)理論拷辨》一文，載《政治與法律》，2011年第12期；現(xiàn)實中經(jīng)典的例證就是2012年至2013年年初鬧得沸沸揚揚的各類“天價烏木案”，從下表8起結(jié)果各異的四川烏木案件當(dāng)中（資料來源：張文、葉琦：《烏木之爭，糾纏不清》，載《人民日報》2013年2月19日第004版），我們不難發(fā)現(xiàn)我國公產(chǎn)管理制度的缺失和關(guān)于烏木等特殊財產(chǎn)之所以權(quán)歸屬法律條文的混亂和沖突，致使各地和個案的處理結(jié)果極不統(tǒng)一。

要調(diào)和此二者的緊張，非綜合考量所有權(quán)的社會效益與公共利益明確國家所有權(quán)與私人所有權(quán)的具體邊界不可。在我國，公產(chǎn)制度的缺失和國家公產(chǎn)的逐利性，往往引發(fā)與民爭利和公共產(chǎn)品短缺的現(xiàn)象。④關(guān)于這方面的詳細(xì)論述，請看李昌庚：《國家所有權(quán)理論拷辨》一文，載《政治與法律》，2011年第12期。所以，政府也并不意味著就擁有天然的正當(dāng)性，就占據(jù)著道德制高點。公共選擇理論早就說明，政府那雙“看不見的手”，并不總是在幫助人們實現(xiàn)長遠(yuǎn)幸福，甚至?xí)圃鞛?zāi)難。［9］如果完全遵循國家主義的立法思路——凡是法律規(guī)定不屬于個人所有的，統(tǒng)統(tǒng)歸國家所有——那無疑會對社會相關(guān)個人造成極大的傷害，不利于資源的有效利用。可見，“國家不能憑借其享有的公權(quán)力任意規(guī)定國家所有權(quán)的客體范圍”。［6］誠如“天價烏木案”中的烏木歸屬判斷，既要符合形式法律的規(guī)定，恪守形式法治的底線，又要考量社會效益與公共利益，追求實質(zhì)正義。所以國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)、行使、目的、內(nèi)容、運作程序和適用的一般規(guī)則都應(yīng)該在立法上明文規(guī)定，受到法律的嚴(yán)格規(guī)制和審查。

（二）國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)與行使之目的

憲法第9條和第12條不可能為國家所有權(quán)的隨意擴張打開綠燈，否則憲法就不會同時確立市場經(jīng)濟制度并保護非公有制經(jīng)濟，也不可能在規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。國家不能在法律之外依照自己的意志為其創(chuàng)設(shè)所有權(quán)，行使權(quán)利的過程也必須與現(xiàn)行的法律法規(guī)相一致，不得與之相抵觸。［6］憲法明文規(guī)定國家所有權(quán)涵攝領(lǐng)域的同時也為國家所有權(quán)框定疆界，溢出此疆界，就可能對私有財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵犯。創(chuàng)設(shè)國家所有權(quán)的原初目的有二：其一是制度性目標(biāo)（功能）——確保社會主義公有制的主體地位，保護社會主義性質(zhì)的經(jīng)濟基礎(chǔ)；其二是終極性目標(biāo)——促進公共利益的實現(xiàn)，任何一項國家所有權(quán)類型的創(chuàng)設(shè)必然使為實現(xiàn)某一項具體的公共利益，它“從頭到尾都滲透和充滿公共利益的氣息，必須追求公共利益”。［10］其實現(xiàn)方式雖然采取私法上的法人形態(tài)，但其承擔(dān)的國家職能和任務(wù)的屬性沒變，必須服務(wù)并受制約于公共利益。在此意義上政府對國家所有權(quán)的行使實際上是為實現(xiàn)公共利益而履行其公共職能之義務(wù)。制度性目標(biāo)——社會主義公有制本身與其說是國家所有權(quán)的目標(biāo)，毋寧是實現(xiàn)終極目標(biāo)——公共利益的制度性手段或說保障。公共利益指向是具體的群體和個人，國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)和行使乃在于公共利益與個人幸福之增進，如果它違背此終極目的，那就失去其存在的正當(dāng)性，違背憲法關(guān)于國家所有權(quán)之規(guī)定的政策指向。

時間2012年2月2012年6月2012年8月2012年11月2012年12月2013年1月2013年1月2013年1月發(fā)現(xiàn)過程四川彭州吳高亮在承包地邊的河道上發(fā)現(xiàn)四川岷江眉山段稅務(wù)局打撈四川崇州一工地挖出四川樂山一村民在自家屋后發(fā)現(xiàn)四川達州一村民從河道中挖出四川廣安一工地挖出四川崇州江源鎮(zhèn)發(fā)現(xiàn)四川岷江彭山段被政府打撈處置情況吳與鎮(zhèn)政府協(xié)商未果后訴至法院被判裁定駁回遭村民阻攔要求分利工地方無償移交政府村民私售烏木被政府叫停出售所得2萬歸集體，2萬歸村民當(dāng)?shù)劓?zhèn)政府代為存放崇州市文管所代管當(dāng)?shù)卣硎竟_拍賣

一般而言，與“征收條款”對私人財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生直接限制或克減的消極效果不同，雖然改變國家所有權(quán)在社會總體財富中的比重在大多數(shù)情況下并不損害國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)目的，國家創(chuàng)設(shè)國家所有權(quán)的行為對私人所有權(quán)的消極影響既不具備直接性也不具備目的性，但是，在社會財富總量恒定的情況下，國家所有權(quán)的擴張必然導(dǎo)致私人所有權(quán)比重的縮減。正如“天價烏木案”所展示，國家所有權(quán)確實存在著沖突與緊張，而國家所有權(quán)的擴張和私人所有權(quán)的限制有著必然的因果關(guān)聯(lián)。因此在具體實踐當(dāng)中如何明確國家所有權(quán)與私人所有權(quán)的疆界成為彌合二者沖突，緩解政府—公民間矛盾的關(guān)鍵。

四、比例原則在界定國家所有權(quán)疆界上的運用

如上所述，國家所有權(quán)乃是為保障社會主義公有制、實現(xiàn)公共利益而設(shè)定，然其創(chuàng)設(shè)與行使又會對私人財產(chǎn)權(quán)——同樣為憲法所明文規(guī)定并保護的基本權(quán)利產(chǎn)生消極的影響，那么國家所有權(quán)之創(chuàng)設(shè)與行使行為與其努力意欲達到的目標(biāo)之間必然存在一定的比例關(guān)系，即此項行為必須符合憲法與行政法上的比例原則。二戰(zhàn)以后，比例原則通過德國聯(lián)邦憲法法院在1958年的“藥店案”（BVenf GE7，377）判決的司法實踐，已由最初委身于德國警察法的“只磚片瓦”上升為公法上的“皇冠原則”，其運用擴展到公法的各個領(lǐng)域（主要是憲法與行政法領(lǐng)域）并成為憲法原則。“作為現(xiàn)代國家控制公共行為目的理性的重要工具”，［14］比例原則具有憲法位階，能對立法、行政、司法活動進行直接約束，它對控制國家權(quán)力行使目的之正當(dāng)合理性、手段與目標(biāo)之間的恰當(dāng)鏈接、收益與成本間的比例均衡等具有重大作用，能為解決基本權(quán)利之間的價值沖突與衡量提供具體可行的操作方法。而國家所有權(quán)與私人所有權(quán)疆界的劃定與二者沖突的平衡，在實質(zhì)上就是不同權(quán)益之間的衡量，比例原則在此領(lǐng)域同樣適用。鑒于國家所有權(quán)對公民財產(chǎn)權(quán)存在的限制和沖突，如果“本應(yīng)采取法律規(guī)定的形式而未采取的，那么不問其規(guī)定本身是否具有實質(zhì)合理性，都應(yīng)構(gòu)成違憲而不發(fā)生法律效力；如果……采取了法律的形式，那么就應(yīng)進一步審查其是否違反了比例原則”。［12］

而依照比例原則，國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)和行使行為必須有助于實現(xiàn)其憲法目標(biāo)——公共利益（適當(dāng)性），國家必須考慮其采取的行為對私人財產(chǎn)權(quán)或其他憲法上之基本權(quán)利的消極影響范圍和損害程度。當(dāng)存在若干同樣能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)的手段可供選擇時，國家必須選擇對基本權(quán)利損害最小的手段（必要性），此時國家應(yīng)當(dāng)給予公民的基本權(quán)利最大程度的保護（如在“天價烏木案”中則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮吳高亮在發(fā)掘烏木上的付出和期待利益），并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)各方利益的平衡。最后，國家所侵害的利益與其實現(xiàn)的利益之間必須成比例，不能明顯失衡（均衡性）。在具有目的性和脆弱性的私人財產(chǎn)權(quán)和具有手段性和擴張性的國家所有權(quán)之間，比例原則應(yīng)當(dāng)起到平衡作用。法律（尤其憲法）不可能具體而微地為形形色色的財產(chǎn)類型明確劃定國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的疆界，職是之故，比例原則閃亮登場，因為它不僅觸及國家所有權(quán)的公權(quán)力屬性之運行程序與邊界，也可觸及國家所有權(quán)的私權(quán)利屬性及其與私人所有權(quán)之界限。

（一）目的正當(dāng)性：國家所有權(quán)憲法上的具體正當(dāng)目標(biāo)

國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)與行使之憲法正當(dāng)目標(biāo)，抽象意義上可概括為社會主義公有制之保障與公共利益之增進，而公共利益“通常透過經(jīng)驗邏輯上，足以使抽象一般大眾獲有反射利益時，且不問為經(jīng)濟上或精神上之利益”。［13］具體而言大致包括如下幾個方面：（1）為保護自然環(huán)境、維護文物古跡等，為自然資源之有效開發(fā)與利用等，其立法表現(xiàn)為將自然資源、文物古跡等規(guī)定為國有；（2）私人資本具有逐利性和盲目性，會引發(fā)“市場失靈”的社會難題，政府可通過國家所有權(quán)等方式進行投資或開發(fā)進入到私人不愿進入或涉及的領(lǐng)域，維護社會和經(jīng)濟的穩(wěn)定，滿足大眾對公共消費品的需求，如圖書館、博物館等文化建設(shè)投資、大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資等；（3）政府通過國家所有權(quán)實現(xiàn)對經(jīng)濟較為強有力的控制，為國家的宏觀調(diào)控提供基礎(chǔ)，以應(yīng)對可能的經(jīng)濟、社會危機，從而確保國家經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定，如對礦產(chǎn)、能源、金融等行業(yè)的壟斷控制；（4）為突出發(fā)展中國家的后發(fā)優(yōu)勢，達到“集中力量辦大事”的效果，為經(jīng)濟與社會的長期穩(wěn)定發(fā)展不斷注入強大的活力，如國家投資創(chuàng)立具有國際競爭力的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)等；（5）出于國防建設(shè)需要或國防設(shè)施的保障等，以維護國家安全。

凡此種種，不一而足，均為促進公共利益之實現(xiàn)。如果國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)行為本身并非基于此憲法目標(biāo)（如為個別部門之利益甚至是個別官員之利益而征收農(nóng)民耕地或強制拆遷），或其行使行為違背初衷（如政府官員將國有烏木收歸政府管理后又出賣并將錢款貪墨），則其行為就不具備憲法上的正當(dāng)性。當(dāng)然，作為國家所有權(quán)之創(chuàng)設(shè)與行使的正當(dāng)目標(biāo)——公共利益，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是極其模糊的，對此學(xué)者的爭論極為激烈。①截止至2013年11月7日，以“公共利益”為詞條在百度上搜索得到論文、新聞報道等文獻是2270余萬條；在中國知網(wǎng)以此為主題詞展開檢索，得到的論文等資料是503027篇，大多為晚近十年的文獻，從數(shù)量的年度分布上關(guān)于此主題的文章每年均呈遞增的趨勢。其中的代表性文獻有：胡錦光、王鍇《論我國憲法中“公共利益"的界定》，載《中國法學(xué)》2005年第1期；張千帆《“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示》，2005年第5期；韓大元《憲法文本中“公共利益”的規(guī)范分析》，載《法學(xué)評論》2005年第1期；胡鴻高《論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第4期；等等。德國聯(lián)邦憲法法院在實務(wù)中依據(jù)“重要性”（Gewichtigkeit）與“迫切性”（Dringlichkeit）兩個因素，將公共利益作出“階層”劃分，發(fā)展出“一般公益”“重要公益”和“極端重要公益”三個層次，并以其可能遭受的危險性之大小與可能的損害程度來加以判斷。［14］此種做法可滋我國借鑒，本文限于篇幅，不作贅述。

（二）適當(dāng)性原則

比例原則要求國家創(chuàng)設(shè)和行使國家所有權(quán)的行為必須有助于達到其所追求的公共利益之增進目的。此時，適當(dāng)性原則要求考慮創(chuàng)設(shè)和行使國家所有權(quán)的行為能否作為實現(xiàn)公共利益的適當(dāng)手段，即該行為與其所追求的目標(biāo)之間是否具有直接的必然關(guān)聯(lián)和邏輯進路。如本案中將烏木定為國有，并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行使其國家所有權(quán)的行為，是否能夠?qū)崿F(xiàn)對文物（暫且假定其為文物）的充分保護和公民對該文物的欣賞機會與欣賞幸福指數(shù)的增強，或者是實現(xiàn)對烏木經(jīng)濟層面的更高效益的利用（如賣個更高的價錢且錢款歸國家所有）。

正如我們在理解憲法第6條所規(guī)定的“社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)”的“生產(chǎn)資料的社會主義公有制”和第7條所規(guī)定的“社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量”這幾個概念和論斷時，不能理解為國有經(jīng)濟在數(shù)量上的優(yōu)勢，而應(yīng)該理解為在質(zhì)量上的控制力優(yōu)勢一樣，我們在理解憲法第13條所規(guī)定的國家所有權(quán)的客體范圍時，不能一味地認(rèn)為在法律上為明文規(guī)定非為私人所有的財產(chǎn)則應(yīng)當(dāng)歸于國家所有，相反，應(yīng)當(dāng)是法律為明文規(guī)定為國家所有的財產(chǎn)應(yīng)優(yōu)先推定歸私人所有。國家所有權(quán)在社會財富總量上不能單純理解為其應(yīng)當(dāng)占據(jù)數(shù)量上的優(yōu)勢，而應(yīng)理解為其在質(zhì)量和控制力上（如通過國企實施宏觀調(diào)控）的優(yōu)勢，不能盲目一味地追求國家所有權(quán)客體范圍的擴大。因此，政府時下應(yīng)當(dāng)做的并非將更多或更廣泛的財產(chǎn)類型納入到國家所有權(quán)的范圍，而應(yīng)是充分發(fā)揮當(dāng)前已掌握的國有財產(chǎn)的經(jīng)濟效益與社會效益，使其更高效充分地實現(xiàn)公共利益，為社會和社會成員創(chuàng)制更多的福利。

（三）必要性原則

比例原則中的必要性原則又稱“最小侵害原則”，它要求當(dāng)存在同樣能夠達到目的的方法可供選擇時，國家應(yīng)選擇對個體利益損害最小的方法，否則即無必要性。①臺灣學(xué)者盛子龍教授將必要性原則抽象出“相同有效性”和“最小危害性”兩個核心要素，認(rèn)為當(dāng)存在多種方法能達到“相同有效性”時，當(dāng)采取“最小危害性”的方法。詳見：盛子龍《比例原則作為規(guī)范違憲審查之準(zhǔn)則——西德聯(lián)邦憲法法院判決及其學(xué)說之研究》，國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所博士論文，1989年。易言之，如果“目的不能透過其他對個人較少負(fù)擔(dān)之方式同樣好地達成時”，［15］行政權(quán)力行使之手段則是必要的。所以，國家通過創(chuàng)設(shè)和行使某項國家所有權(quán)的行為來實現(xiàn)某項具體的公共利益時，必須是在私人所有權(quán)自身無法達到或不愿達到此項利益的前提下，國家所有權(quán)才能介入某項具體的財產(chǎn)類型當(dāng)中。如果文物屬于私人所有能夠?qū)崿F(xiàn)對其充分保護和公眾同樣能夠獲得相同的欣賞參與度和幸福度，則不需要將此項文物納入國家財產(chǎn)的范圍，否則只會給國家徒增一筆文物管理與維護費用，加劇政府財政之負(fù)擔(dān)。抑或，某項自然資源所有并開發(fā)能帶來更高的經(jīng)濟效益與社會效益，國家所有權(quán)在介入時也需慎之又慎。只有在私人擁有和開發(fā)自然資源會造成極大的浪費、產(chǎn)生嚴(yán)重污染，或帶來社會財富分配嚴(yán)重不均，或威脅國家能源等戰(zhàn)略安全時，國家基于保護環(huán)境、維護社會秩序穩(wěn)定和保護國家安全等具體更高位階的法益——也是公共利益時，國家所有權(quán)才能介入此領(lǐng)域。

（四）均衡性原則

均衡性原則也稱“狹義的比例原則”，它要求“手段不得與所追求的目標(biāo)不成比例”。［15］這是一種利益權(quán)衡方式，所以，國家所有權(quán)之創(chuàng)設(shè)與行使所追求的公共利益與其給個體造成的損害必須成比例，不能顯失均衡。在具體適用過程中，我們除了考慮國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)和行使行為對個體造成的直接損害及其所獲致的直接利益外，還要考慮該行為會給其他個體的利益或國家?guī)硎裁撮g接消極影響。在社會財富總量范圍內(nèi)，我們需考慮（1）國家所有權(quán)的擴張對國家意欲達成的某項公共利益增量的大小，（2）其所帶來的私人財產(chǎn)量上的縮減和對個人財產(chǎn)權(quán)直接損害的大小，然后在二者間做出比較權(quán)衡。以本案中的烏木為例，若將其收歸國有并由政府對其行使使用權(quán)，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟效益明顯高于將其歸個人所有并使用所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益，則出于純粹功利的衡量，烏木歸國家所有更具正當(dāng)性（因為如此做法會使社會財富在總量上的增長更明顯）。②然此假設(shè)未必成立，因為政府首先得支付發(fā)現(xiàn)人吳高亮部分“酬勞”——發(fā)掘費用，然后得花費大筆挖掘和管理維護費用，最后在價格上能夠比個人賣出更高的價格，則是未定之天。相反，如果烏木歸個人所有具有更高的經(jīng)濟效益，更利于社會財富總量的增長，則烏木歸個人所有的正當(dāng)性就更強。當(dāng)然，如此推斷純粹是出于功利而剔除烏木作為文物時社會大眾對其欣賞層面的平等參與機會等社會因素的考量。

至此，我們會發(fā)現(xiàn)，用比例原則劃定國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的疆界時，應(yīng)當(dāng)考量的因素已經(jīng)完全超出法律規(guī)范及規(guī)范邏輯內(nèi)部本身，而應(yīng)綜合考量經(jīng)濟效益、社會效益甚至政治效益等諸多因素，如此方能使比例原則在劃定疆界時既能獲得法律規(guī)范和邏輯內(nèi)部的自洽，又能獲得外部的證成，讓比例原則成為解決國家所有權(quán)與私人所有權(quán)之沖突問題的定紛止?fàn)幍挠行Чぞ摺?/p>

五、余論

我國憲法中的經(jīng)濟制度與經(jīng)濟政策條款經(jīng)幾次修正案的不斷推動，在保持社會主義原則不變的情況下，我們拋棄計劃經(jīng)濟制度，確立市場經(jīng)濟體制，并不斷提高非公有制經(jīng)濟在憲法中的地位，同時憲法明文規(guī)定保障公民合法的私有財產(chǎn)。正如社會主義原則下并未主張非公有制經(jīng)濟讓位于國有經(jīng)濟，也未主張國有經(jīng)濟在地位上優(yōu)越于非公有制經(jīng)濟，社會主義公有制下的國家所有權(quán)也并未優(yōu)越于私人所有權(quán)。尤其在市場領(lǐng)域，私人所有權(quán)由于其產(chǎn)權(quán)的明晰性和“船小好調(diào)頭”的靈活性，它往往比國家所有權(quán)具有更高的效益。伴隨著非公有制經(jīng)濟的發(fā)展繁榮及其在經(jīng)濟總量中比重的不斷上升，私有財產(chǎn)權(quán)的比重在社會財富總量中的比重也必然呈上升趨勢，而此時私人財產(chǎn)權(quán)范圍的擴張及對其保障的力度必然呈日趨增強的趨勢，私人所有權(quán)與國家所有權(quán)的沖突也必然呈現(xiàn)越演越烈的趨勢，此時，私人財產(chǎn)權(quán)的保障就會成為社會的熱點問題。①一個明顯的例證就是近些年來出現(xiàn)的拆遷問題。

至此，我們依據(jù)憲法上的國家所有權(quán)條款和私人財產(chǎn)權(quán)保障條款，在厘定國家所有權(quán)與私人所有權(quán)之疆界時，某項國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)或行使之行為，應(yīng)當(dāng)遵循比例原則的如下幾項子原則：（1）必須是追求憲法上認(rèn)可的公共利益涵攝下的某項具體利益，不能是為個別部門或個別官員增加“福利”（目的正當(dāng)性）；（2）必須直接有助于該項目標(biāo)的實現(xiàn)，即行為與目標(biāo)之間具有必然的因果關(guān)聯(lián)和邏輯遞進關(guān)系（適當(dāng)性）；（3）只有在私人財產(chǎn)權(quán)無法實現(xiàn)此項目標(biāo)時，國家所有權(quán)才能介入該項財產(chǎn)領(lǐng)域，且介入的范圍大小與深度均依目標(biāo)的實現(xiàn)程度而定（必要性）；（4）該行為所追求的公共利益與其對個人利益造成的損害必須成比例，不能顯失均衡（均衡性）。在運用比例原則界定國家所有權(quán)的疆界的具體實踐中，一般可采用“三步檢驗法”。即在確定其行為的目的合憲與正當(dāng)后，按照適當(dāng)性、必要性和均衡性原則的先后順序來進行審查，如果國家所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)或行使行為違反適當(dāng)性原則，則其必然存在違憲之嫌，不必再審查其是否符合必要性與均衡性，只有當(dāng)其符合適當(dāng)性與必要性后，才有必要審查其是否符合均衡性，滿足此四者，國家所有權(quán)才能在其合法合憲的疆界內(nèi)獲得正當(dāng)性。

行文至此，理當(dāng)結(jié)束，由于中國歷史的背景，政府未必是公共理性的必然化身、利益權(quán)衡的最佳判斷者和公共利益的最好代言人。是故，最后的最后，“有疑問時，當(dāng)以肯定人民自由的方式為之”?、诖藶槲鞣街ㄖV，轉(zhuǎn)引自秦前紅：《論我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制規(guī)定》（載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第2期）一文。

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［責(zé)任編輯：阿明］

DF2

A

1008-8628（2016）02-0014-08

2016-01-01

龐遠(yuǎn)福，武漢大學(xué)法學(xué)院。