高誠(chéng)剛

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

實(shí)證研究視角下“行賄從輕”的實(shí)效*

高誠(chéng)剛

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

我國(guó)刑法對(duì)行賄犯罪規(guī)制乏力，對(duì)此，預(yù)防和懲治行賄犯罪諸刑事政策均或多或少難辭其咎。與其說(shuō)問(wèn)題根源在于行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力進(jìn)而導(dǎo)致行賄犯罪刑事政策“整體失靈”，不如說(shuō)是行賄犯罪刑事政策方向偏移進(jìn)而形成行賄犯罪刑事司法“全面式微”。我國(guó)欲有效預(yù)防和懲治行賄犯罪，就迫切需要對(duì)行賄犯罪刑事政策進(jìn)行適時(shí)調(diào)整、科學(xué)適用并不斷完善?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策應(yīng)是現(xiàn)階段較為理想的現(xiàn)實(shí)選擇?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)行賄犯罪的諸多修正即是該刑事政策在立法上的體現(xiàn)。應(yīng)積極克服以往刑事政策的慣性，摒棄認(rèn)識(shí)偏差，在司法實(shí)踐中做到正確理解和適用這一“新政”。有效治理行賄犯罪不能單純依賴刑事政策，而要逐步提高我國(guó)應(yīng)對(duì)犯罪的治理能力和實(shí)現(xiàn)治理現(xiàn)代化。

行賄犯罪；刑事政策；重受賄輕行賄；懲辦行賄與懲辦受賄并重；犯罪治理

在我國(guó)，行賄犯罪的刑法規(guī)制從未被放于重要位置，只是充當(dāng)懲治受賄犯罪的手段和工具，盡管?chē)?guó)家對(duì)行賄犯罪的刑事政策趨于嚴(yán)厲，但重受賄輕行賄的現(xiàn)狀并未發(fā)生根本改變。目前我國(guó)刑事司法對(duì)行賄犯罪規(guī)制乏力，在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)均存在以行賄犯罪的從輕處理?yè)Q取有效懲處受賄犯罪的現(xiàn)象，行賄案件刑罰適用量過(guò)低、緩刑和免予刑罰適用率過(guò)高。應(yīng)對(duì)行賄犯罪，學(xué)界有兩種截然對(duì)立的思路：一種思路是進(jìn)一步縮小行賄罪的處罰范圍，另一種思路是加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度。前一種思路的主張者的意圖主要在于在程序和實(shí)體上通過(guò)引入行賄者和受賄者之間的博弈機(jī)制，以加強(qiáng)對(duì)受賄犯罪的有效規(guī)制。后一種思路的主張者則認(rèn)為這種以對(duì)受賄犯罪的嚴(yán)厲查處為目的而將行賄犯罪作為手段的策略論不利于刑事法治發(fā)展。兩種觀點(diǎn)各有理?yè)?jù)，從實(shí)務(wù)來(lái)看，行賄相對(duì)從輕的理念一直處于優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)實(shí)務(wù)具有更多的指導(dǎo)價(jià)值。單從嚴(yán)厲查處受賄犯罪這一功利的角度看，這種行賄從輕的政策或者說(shuō)策略是否對(duì)受賄犯罪的規(guī)制更為有效，《刑法修正案（九）》對(duì)行賄犯罪的懲處力度的加大是否會(huì)在司法實(shí)務(wù)運(yùn)行中落空，仍然是值得研究的問(wèn)題。以此為背景，筆者擬對(duì)我國(guó)預(yù)防和懲治行賄犯罪的刑事政策及其實(shí)效展開(kāi)定性與定量研究。

一、我國(guó)行賄犯罪刑事政策的演進(jìn)

自1803年費(fèi)爾巴哈首次提出“國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和”的刑事政策概念起，①[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯,法律出版社2000年版，第1頁(yè)。學(xué)界對(duì)于何謂刑事政策就從未達(dá)成共識(shí)。然而，“無(wú)論怎樣定義其概念，刑事政策的主旨在于探討國(guó)家如何有效合理地組織對(duì)犯罪的反應(yīng)”。②勞東燕：《刑事政策與刑法關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。因此，筆者在本文中，傾向于采用法國(guó)學(xué)者米海依爾·戴爾馬斯-馬蒂的觀點(diǎn)，即認(rèn)為“刑事政策就是社會(huì)整體據(jù)以組織對(duì)犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)的方法的總和，因而是不同社會(huì)控制形式的理論與實(shí)踐”。③同前注①，米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂書(shū)，第1頁(yè)。同時(shí)，不同國(guó)家在不同時(shí)期會(huì)根據(jù)社會(huì)發(fā)展變化和具體犯罪形勢(shì)采用不同的刑事政策立場(chǎng)和模式，因此，刑事政策的概念也不會(huì)一成不變。在這一過(guò)程中，人們不斷探尋和調(diào)適應(yīng)對(duì)犯罪的最佳反應(yīng)策略，從而在不斷制定、執(zhí)行、檢驗(yàn)和完善中逐步形成較為科學(xué)、有效與合理的刑事政策。我國(guó)對(duì)于行賄犯罪的刑事政策也經(jīng)歷了這樣的演變進(jìn)程。

在古代中國(guó)，懲治行賄犯罪一直是封建法律的重要內(nèi)容。封建社會(huì)的行賄罪是指利用送錢(qián)財(cái)?shù)姆绞絹?lái)達(dá)到免除自己罪責(zé)的違法行為（與當(dāng)代行賄罪的概念有別）。對(duì)于行賄行為，各朝的稱呼大不一樣：秦稱之為“通錢(qián)”；漢稱之為“賕”、“行賕”；唐稱之為“請(qǐng)求”；明清則稱之為“說(shuō)錢(qián)過(guò)事”。我國(guó)封建社會(huì)法律對(duì)行賄罪的立法規(guī)定呈現(xiàn)出三個(gè)方面的鮮明特征：有清晰的歷史沿革，但沒(méi)有明確的“行賄”罪名；范圍規(guī)定比較明確，但內(nèi)涵比較狹窄；量刑具有一定的科學(xué)性，但又沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限。④參見(jiàn)王曉勇：《我國(guó)封建法律懲治行賄罪的規(guī)定及特點(diǎn)》，《史學(xué)月刊》1998年第5期。

在當(dāng)代中國(guó)，行賄犯罪的刑事政策經(jīng)歷了一個(gè)內(nèi)容較為豐富的演進(jìn)過(guò)程。在這一過(guò)程中，諸種刑事政策雖呈前后相繼的發(fā)展特征，但也不乏交織融合以致不能截然區(qū)別。于是，筆者結(jié)合其演變特征以厘清脈絡(luò)，作如下劃分。

（一）“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策

從建國(guó)后到1979年我國(guó)《刑法》頒布，這三十年間我國(guó)對(duì)行賄犯罪所采用的刑事政策都是“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的刑事政策于1956年正式確立，成為我國(guó)的基本刑事政策。這一政策對(duì)于爭(zhēng)取改造多數(shù)，孤立打擊少數(shù)，分化瓦解敵人，有著重大的作用。⑤參見(jiàn)陳興良：《刑事法治視野中的刑事政策》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2004年第5期。1952年4 月21日，中央人民政府公布施行《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》?！吨腥A人民共和國(guó)懲治貪污條例》第六條和第七條對(duì)行賄犯罪進(jìn)行了規(guī)定，該規(guī)定可視為當(dāng)代中國(guó)行賄犯罪刑事政策的濫觴。而以“反對(duì)行賄……反對(duì)盜竊經(jīng)濟(jì)情報(bào)”等為內(nèi)容的“五反”運(yùn)動(dòng)則成為最初的規(guī)制行賄犯罪的生動(dòng)實(shí)踐。此外，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策在1979年我國(guó)《刑法》中亦有生動(dòng)體現(xiàn)。1979年我國(guó)《刑法》第185條規(guī)定了行賄罪，其法定刑較輕，為處三年以下有期徒刑或者拘役?？梢?jiàn)，我國(guó)當(dāng)時(shí)對(duì)于行賄犯罪采取寬大的刑事政策。

（二）“嚴(yán)打”的刑事政策

“嚴(yán)打”是“依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)”的簡(jiǎn)稱，是我國(guó)一項(xiàng)極為重要的具體刑事政策。從1983年9月起，我國(guó)開(kāi)展過(guò)三次大規(guī)模的“嚴(yán)打”，一直持續(xù)到2002年4月?！皣?yán)打”的刑事政策根據(jù)針對(duì)對(duì)象的不同又具體分為兩種，即針對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪實(shí)施“依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子”的刑事政策，以及針對(duì)嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪實(shí)施“依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯”的刑事政策。⑥參見(jiàn)盧建平：《刑事政策研究的中國(guó)特色》，載劉仁文主編：《刑法學(xué)的新發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第479頁(yè)。行賄犯罪屬于嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪，也成為“嚴(yán)打”的對(duì)象。在提出“依法從重從快打擊”的同時(shí)，國(guó)家又提出要分化瓦解和教育改造，并非只有從重的一面。⑦同前注⑤，陳興良文。1985年7月18日，最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》的通知。該通知強(qiáng)調(diào)了構(gòu)成行賄犯罪的“謀取非法利益”的要件。1988年1月21日，第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》?！蛾P(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》不僅規(guī)定了行賄罪概念（第七條），也提高了行賄罪的法定刑（第八條），而且首次規(guī)定了單位賄賂犯罪等（第九條）。另外，“嚴(yán)打”的刑事政策突出體現(xiàn)在1997年修訂后的我國(guó)《刑法》中。1997年我國(guó)《刑法》初步形成了行賄犯罪的罪名體系，共包括五個(gè)罪名，分別是行賄罪、對(duì)單位行賄罪、單位行賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪和對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪。然而，有學(xué)者認(rèn)為1997年我國(guó)《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)行賄犯罪的“特殊寬宥”政策。⑧李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策》，《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。導(dǎo)致理解差異的原因可能在于：作者是基于當(dāng)時(shí)全國(guó)“嚴(yán)打”的背景，認(rèn)為1997年我國(guó)《刑法》初步形成行賄犯罪罪名體系是為“嚴(yán)打”的刑事政策的生動(dòng)體現(xiàn)而作出的基本判斷；而有學(xué)者認(rèn)為1997年我國(guó)《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定體現(xiàn)對(duì)行賄犯罪“特殊寬宥”的政策應(yīng)是基于后來(lái)對(duì)我國(guó)行賄犯罪的司法實(shí)踐作出的一種事后評(píng)判。對(duì)同一種刑事政策基于不同的考察背景或角度，人們會(huì)作出不同的判斷。當(dāng)然，這一定程度上體現(xiàn)出我國(guó)懲治行賄犯罪刑事政策的模糊不清，⑨同上注，李少平文。同時(shí)也凸顯出進(jìn)一步厘清我國(guó)行賄犯罪刑事政策的重要價(jià)值所在。

（三）“重受賄輕行賄”的刑事政策

“重受賄輕行賄”的刑事政策，有學(xué)者也稱之為“受賄行賄實(shí)行不對(duì)稱的懲治”、⑩孫國(guó)祥教授認(rèn)為，行賄與受賄的懲治不是對(duì)應(yīng)的，存在顯而易見(jiàn)的“厚此薄彼”現(xiàn)象：構(gòu)成要素不對(duì)應(yīng)；立法針對(duì)行賄行為專(zhuān)門(mén)設(shè)定了阻卻違法事由和從寬情節(jié)；法定刑不對(duì)應(yīng)。參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第48-49頁(yè)。“非對(duì)稱性刑事政策”、①參見(jiàn)錢(qián)小平：《懲治賄賂犯罪刑事政策之提倡》，《中國(guó)刑事法雜志》2009年第12期。“有利于打擊受賄犯罪的刑事政策”、②參見(jiàn)吳斌、余作澤：《寬嚴(yán)相濟(jì)的行賄罪刑事政策探析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期?！按驌粜匈V服務(wù)于查處受賄”的刑事政策，③同前注⑧，李少平文。等等?！爸厥苜V輕行賄”的刑事政策已成為我國(guó)較長(zhǎng)期適用的一項(xiàng)政策，至今尚未發(fā)生根本改變?！爸厥苜V輕行賄”的根本特征是打擊行賄犯罪服務(wù)于打擊受賄犯罪，從嚴(yán)從重打擊受賄，寬緩輕縱行賄犯罪。這一政策表現(xiàn)為：1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱：“兩高”）印發(fā)《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》。該通知要求，“要充分認(rèn)識(shí)嚴(yán)肅懲處行賄犯罪，對(duì)于全面落實(shí)黨中央反腐敗工作部署，把反腐敗斗爭(zhēng)引向深入，從源頭上遏制和預(yù)防受賄犯罪的重要意義”；“在查處嚴(yán)重行賄、介紹賄賂犯罪案件中，既要堅(jiān)持從嚴(yán)懲處的方針，又要注意體現(xiàn)政策。行賄人、介紹賄賂人具有刑法第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規(guī)定的在被追訴前主動(dòng)交代行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的，依法分別可以減輕或者免除處罰；行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實(shí)交待行賄、介紹賄賂行為的，也可以酌情從輕處罰”。同年9月9日，最高人民檢察院制發(fā)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》。其中，行賄案和對(duì)單位行賄案部分，分別詳細(xì)列明了人民檢察院直接受理立案?jìng)刹樾匈V案、對(duì)單位行賄案和單位行賄案的立案標(biāo)準(zhǔn)。其后，2000年12月21日，最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加大對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》，其要求“進(jìn)一步提高對(duì)行賄犯罪危害性和打擊行賄犯罪重要性的認(rèn)識(shí)；突出工作重點(diǎn)，依法嚴(yán)肅查辦那些拉攏腐蝕國(guó)家工作人員情節(jié)惡劣、危害后果嚴(yán)重的行賄犯罪行為；加強(qiáng)對(duì)行賄犯罪案件的查辦工作；在查處嚴(yán)重行賄犯罪案件中，既要堅(jiān)持依法從嚴(yán)懲處的方針；又要注意按照法律規(guī)定體現(xiàn)政策和加強(qiáng)對(duì)打擊行賄犯罪的宣傳工作等”。2006年6月29日，我國(guó)《刑法修正案（六）》擴(kuò)大了我國(guó)《刑法》第163條“公司、企業(yè)人員受賄罪”的主體范圍，“兩高”又通過(guò)司法解釋將“對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪”罪名修改為“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”，同時(shí)擴(kuò)大了行賄對(duì)象的范圍。

（四）“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策

2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會(huì)通過(guò)的《關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》明確提出，要實(shí)施“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策。④參見(jiàn)張軍、趙秉志主編：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策司法解讀：最高人民法院〈關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)〉的理解與適用》，中國(guó)法制出版社2011年版，第1-5頁(yè)。馬克昌教授認(rèn)為，是羅干同志在2005年12月5日至6日召開(kāi)的全國(guó)政法工作會(huì)議上的講話中第一次將“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為獨(dú)立的刑事政策提出。參見(jiàn)馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，清華大學(xué)出版社2012年版，第64-75頁(yè)。2007年5月28日，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組印發(fā)的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項(xiàng)工作中正確把握政策界限的意見(jiàn)》和2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》均應(yīng)視為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的生動(dòng)體現(xiàn)。這兩個(gè)意見(jiàn)要求“懲處賄賂犯罪要寬嚴(yán)相濟(jì)，處理恰當(dāng)，使大多數(shù)人受到教育，使違法犯罪分子受到懲處，使廣大經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益得到保護(hù)”；“糾正對(duì)商業(yè)賄賂定性處理把握不準(zhǔn)、寬嚴(yán)失當(dāng)?shù)葐?wèn)題，保證政策措施的正確貫徹實(shí)施”等。2010年2月8日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》，該意見(jiàn)是全面貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的指導(dǎo)性文件。其指出：“‘寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策’是我國(guó)的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過(guò)程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善。切實(shí)做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會(huì)效果的高度統(tǒng)一?！蓖?月7日，最高人民檢察院又印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》，要求“在堅(jiān)決查辦受賄犯罪的同時(shí)，采取更加有力的措施，進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪的力度”；“采取過(guò)硬措施，抓緊組織查辦一批有影響、有震動(dòng)的重大行賄犯罪案件，盡快立案、偵查、起訴，營(yíng)造打擊行賄犯罪的強(qiáng)大聲勢(shì)，形成懲治行賄犯罪高壓態(tài)勢(shì)，確保查辦嚴(yán)重行賄犯罪案件工作取得明顯成效”。2012年12月26日，最高人民法院、最高人民檢察院通過(guò)了《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。該解釋為依法懲治行賄犯罪活動(dòng)，就辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題如“數(shù)額”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“使國(guó)家利益遭受重大損失”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“被追訴前”、“謀取不正當(dāng)利益”等的具體含義作出了明確解釋。其中，“寬”的一面表現(xiàn)在重申了從輕、減輕、免除處罰以及緩刑的相關(guān)規(guī)定；“嚴(yán)”的一面表現(xiàn)在追訴標(biāo)準(zhǔn)，具體化了“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（五）“從嚴(yán)從重”的刑事政策

在“寬嚴(yán)相濟(jì)”被確立為基本刑事政策之后，我國(guó)對(duì)于行賄犯罪采取的是“從嚴(yán)從重”的具體刑事政策。筆者認(rèn)為，之所以將該階段的行賄犯罪刑事政策概括為“從嚴(yán)從重”的刑事政策，是因?yàn)樵摃r(shí)期政策重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”中“嚴(yán)”的一面?！皬膰?yán)從重”的刑事政策，既有別于“嚴(yán)打”刑事政策中的“從重從快”，又有別于有的學(xué)者所主張的“嚴(yán)而又厲”的刑事政策。⑤參見(jiàn)孫國(guó)祥：《賄賂犯罪的學(xué)說(shuō)與案解》，法律出版社2012年版，第62頁(yè)、第78頁(yè)。參見(jiàn)孫國(guó)祥、魏昌東：《反腐敗國(guó)際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第178頁(yè)、第197頁(yè)。例如，2011年2月25日，我國(guó)《刑法修正案（八）》增加“向外國(guó)公職人員或者國(guó)際公共組織官員行賄罪”，進(jìn)一步織密了行賄犯罪的法網(wǎng)。2012年11月8日，黨的十八大報(bào)告指出：“要堅(jiān)持中國(guó)特色反腐倡廉道路，堅(jiān)持標(biāo)本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防方針，全面推進(jìn)懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)?！冀K保持懲治腐敗高壓態(tài)勢(shì)，堅(jiān)決查處大案要案，著力解決發(fā)生在群眾身邊的腐敗問(wèn)題?！?013年11月12日，黨的十八屆三中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》強(qiáng)調(diào)：“健全懲治和預(yù)防腐敗體系，建設(shè)廉潔政治，……加強(qiáng)反腐敗體制機(jī)制創(chuàng)新和制度保障?！?013年12月25日，中共中央還專(zhuān)門(mén)印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013－2017年工作規(guī)劃》，強(qiáng)調(diào)要“一方面，堅(jiān)決有力懲治腐敗，嚴(yán)肅查辦商業(yè)賄賂案件，加大對(duì)行賄行為的懲處力度。另一方面，科學(xué)有效預(yù)防腐敗，推進(jìn)預(yù)防腐敗工作”。

（六）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策為近期提出的一項(xiàng)新的行賄犯罪的刑事政策。⑥同前注⑧，李少平文?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的提出，契合我國(guó)當(dāng)前行賄犯罪實(shí)際，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出：“加快推進(jìn)反腐敗國(guó)家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，堅(jiān)決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對(duì)象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益。”2015年8月29日，我國(guó)《刑法修正案（九）》對(duì)我國(guó)《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定作了進(jìn)一步修正，主要包括以下三個(gè)方面：第一，完善行賄犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)，增設(shè)罰金刑；第二，嚴(yán)格了對(duì)行賄犯罪從寬處罰的條件；第三，增設(shè)“對(duì)有影響力的人行賄罪”。2015年10月29日，《中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第五次全體會(huì)議公報(bào)》要求：“要堅(jiān)持全面從嚴(yán)治黨、依規(guī)治黨，深入推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭(zhēng)，鞏固反腐敗斗爭(zhēng)成果，健全改進(jìn)作風(fēng)長(zhǎng)效機(jī)制，著力構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機(jī)制?！?/p>

（七）小結(jié)

從以上對(duì)當(dāng)代中國(guó)行賄犯罪刑事政策的梳理可以看出，和封建時(shí)代相比，當(dāng)代中國(guó)對(duì)行賄犯罪的刑事立法政策和刑事司法政策是相當(dāng)周密和完備的。在對(duì)我國(guó)預(yù)防和懲治行賄犯罪的刑事政策取得的巨大成就予以充分肯定的同時(shí)，也要清楚地看到，“重受賄輕行賄”等刑事政策因?qū)е挛覈?guó)刑法對(duì)行賄犯罪的規(guī)制乏力而頗受詬病，相當(dāng)一部分行賄者成為“漏網(wǎng)之魚(yú)”、“逍遙法外”，以致于人們誤以為“受賄有罪，行賄無(wú)罪”。有鑒于此，筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)行賄犯罪刑事政策的執(zhí)行情況究竟怎樣、實(shí)效如何等問(wèn)題，也十分有必要作進(jìn)一步考察和探究。

二、我國(guó)行賄犯罪刑事政策的司法成效

從以上梳理可以看出，我國(guó)在不同時(shí)期所實(shí)行的行賄犯罪刑事政策，其總體呈現(xiàn)出從“寬緩—從重”，再“從重—并重”的演變特征，逐步加大了對(duì)行賄犯罪的預(yù)防和懲治力度。歷史的經(jīng)驗(yàn)顯示，盡管隨著行賄犯罪刑事政策的不斷調(diào)整和完善，我國(guó)逐步加大了對(duì)行賄犯罪的打擊力度，但效果不理想。以下，筆者采用定性分析和定量分析相結(jié)合的實(shí)證研究方法，對(duì)我國(guó)行賄犯罪刑事政策的司法成效展開(kāi)研析，進(jìn)而為選擇科學(xué)有效的行賄犯罪刑事政策提供犯罪統(tǒng)計(jì)方面的基礎(chǔ)。

（一）定性分析：我國(guó)行賄犯罪刑事政策成效不彰

定性分析是定量分析的前提和基礎(chǔ)。眾所周知，常常見(jiàn)諸公眾視野的多是受賄犯罪的大案要案，行賄犯罪則要少得多。這里筆者以近年來(lái)發(fā)生的如下典型案例作為定性分析的客觀基礎(chǔ)。

案例1：“鄭筱萸案”。2007年5月16日，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)定鄭筱萸犯受賄罪，判處死刑，同年7月10日，鄭筱萸被依法執(zhí)行死刑。該案中雙鴿集團(tuán)有限公司負(fù)責(zé)人李某某等8名行賄人無(wú)一被追究行賄犯罪。⑦參見(jiàn)劉克軍：《不妨從鄭筱萸案開(kāi)始嚴(yán)懲行賄罪》，中國(guó)青年報(bào)2007年6月21日。

案例2：“許邁永案”。許邁永收受財(cái)物折合人民幣1.45億余元，被依法執(zhí)行死刑。該案共涉及14個(gè)行賄單位及個(gè)人，14個(gè)行賄人中僅有1人被檢察機(jī)關(guān)反貪部門(mén)立案調(diào)查。⑧參見(jiàn)《許邁永案行賄人為何從輕發(fā)落?法律專(zhuān)家表示擔(dān)憂》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/08/11/017758512.shtml. 2016年1月8日最后訪問(wèn)。

案例3：“劉鐵男案”。2014年12月10日，劉鐵男以受賄罪一審判處無(wú)期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。從公開(kāi)渠道來(lái)看，該案涉及的多家企業(yè)負(fù)責(zé)人，目前基本“安然無(wú)恙”。⑨參見(jiàn)《劉鐵男案的行賄者豈能安然無(wú)恙》，http://news.163.com/14/1010/11/A86MVQE900014Q4P.html，2016年1月8日訪問(wèn)。

案例4：“袁玨行賄案”。2011年4月11日，被告人袁玨在配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查劉耀東問(wèn)題時(shí)，交代了向劉耀東行賄的事實(shí)，被認(rèn)定為“被追訴前主動(dòng)交代”，興化市人民法院判決被告人袁玨犯行賄罪，判處免予刑事處罰。⑩參見(jiàn)《袁玨行賄案（第787號(hào)）——配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查他人受賄案件時(shí)，交代向他人行賄的事實(shí)，能否認(rèn)定為被追訴前主動(dòng)交代》，載《刑事審判參考》第86輯，http://www.njucasereview.com/web/judicial/trial/penal/20131203/110525.shtml，2016年1月8日訪問(wèn)。

案例5：“朱思宜行賄案”。該案當(dāng)事人稱：“我只是行賄，為什么判得比受賄還重？”朱思宜不服上訴，2011年11月25日二審法院裁定，駁回上訴，維持原判，以行賄罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑16年。①參見(jiàn)傅達(dá)林：《被判重刑的行賄者為何喊冤》，《京華時(shí)報(bào)》2011年11月28日，第2版。

案例6：“王尊合行賄案”。藥商王尊合因犯行賄罪、對(duì)單位行賄罪以及對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，數(shù)罪并罰終審判處有期徒刑15年，并處罰金10萬(wàn)元。他的獲刑高于王金玲等受賄醫(yī)生1年至10年6個(gè)月的刑罰。②參見(jiàn)《藥商王尊合行賄北京疾控官員307萬(wàn)獲刑15年》，《京華時(shí)報(bào)》2012年1月23日。

案例7：“葛蘭素史克中國(guó)公司行賄案”。2014年9月19日，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院依法對(duì)葛蘭素史克（中國(guó)）投資有限公司和馬克銳等人對(duì)非國(guó)家工作人員行賄、非國(guó)家工作人員受賄案進(jìn)行審理。該公司被判罰金人民幣30億元，馬克銳等被告被判有期徒刑二到四年。③參見(jiàn)《揭開(kāi)葛蘭素史克中國(guó)公司行賄案已被罰人民幣30億元》http://www.jianke.com/xwpd/941168.html，2016年1月10日訪問(wèn)。

案例8：“丁書(shū)苗案”。2014年12月，劉志軍案的關(guān)鍵人物，“高鐵一姐”丁書(shū)苗涉嫌行賄、非法經(jīng)營(yíng)一案由北京市第二中級(jí)人民法院公開(kāi)宣判，法院以行賄罪、非法經(jīng)營(yíng)罪判處丁書(shū)苗有期徒刑20年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)人民幣2000萬(wàn)元，罰金人民幣25億元。④參見(jiàn)李歡：《丁書(shū)苗判決結(jié)果揭曉案件始末：丁書(shū)苗女兒侯軍霞被抓供出母親》，《北京青年報(bào)》2014年12月17日。

上述案例是我國(guó)懲治和預(yù)防行賄犯罪刑事政策司法成效的真實(shí)寫(xiě)照。

首先，總體來(lái)看，這些案例都打上了我國(guó)不同時(shí)期行賄犯罪刑事政策的烙印。案例1、案例2、案例3是我國(guó)“重受賄輕行賄”刑事政策的產(chǎn)物，刑事司法實(shí)踐中的重點(diǎn)是查處受賄犯罪，查處行賄犯罪成為查處受賄的輔助手段，以致輕縱了行賄犯罪。案例4是“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的體現(xiàn)，屬于實(shí)施行賄犯罪的特別自首情形，寬緩地免除了行賄犯罪人的刑事責(zé)任。案例5和案例6真實(shí)反映出人們對(duì)依照“從嚴(yán)從重”的刑事政策嚴(yán)厲懲處行賄犯罪的不適應(yīng)，以致于行賄犯罪人提出“我只是行賄，為什么判得比受賄還重”之類(lèi)疑問(wèn)。案例7和案例8則是依據(jù)“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策嚴(yán)厲懲處主動(dòng)行賄、多次行賄、行賄數(shù)額巨大、長(zhǎng)期“圍獵”干部的嚴(yán)重行賄犯罪的最佳注解。

其次，這些案例足以映射出各種刑事政策更迭交替的軌跡?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的刑事政策雖為我國(guó)一項(xiàng)基本刑事政策，但由于時(shí)過(guò)境遷，在取得一定歷史功績(jī)后逐漸淡出歷史舞臺(tái)?！皣?yán)打”的刑事政策因其“運(yùn)動(dòng)式”特征，在不斷發(fā)動(dòng)和后續(xù)反彈的邏輯悖論中亦漸行漸遠(yuǎn)，甚至銷(xiāo)聲匿跡。在“重受賄輕行賄”的刑事政策之下，多顯寬緩乃至輕縱行賄犯罪人之效，而少收重懲而且禁絕受賄犯罪者之功。因此，該政策廣受詬病?！皩拠?yán)相濟(jì)刑事政策”的運(yùn)用難在“寬”與“嚴(yán)”之間的政策拿捏，在“重受賄輕行賄”的慣性之下，多呈現(xiàn)為“寬”的側(cè)面。筆者的判斷是，該政策在寬嚴(yán)尺度之間亦未曾走出“重受賄輕行賄”老路?！皬膰?yán)從重”的刑事政策似乎仍包含著“嚴(yán)打”的意味，亦顯示出幾分無(wú)奈?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，其內(nèi)涵理解、司法適用和政策效力等基本問(wèn)題有待更加深入的思考、研究和檢驗(yàn)，筆者將在第三部分就該政策作進(jìn)一步的探析。

最后，可得出的結(jié)論是，我國(guó)行賄犯罪刑事政策成效不彰。其一，行賄犯罪的刑法規(guī)制似乎從未被置于重要位置，只能充當(dāng)受賄犯罪刑法規(guī)制的配角，某種程度上淪為重點(diǎn)查處受賄犯罪的工具抑或手段。其二，盡管在規(guī)制行賄犯罪的諸刑事政策中不乏嚴(yán)厲舉措，但是懲治行賄犯罪的司法實(shí)踐總是礙于刑事政策的劍鋒所指而自覺(jué)或不自覺(jué)地發(fā)生游離，以致于規(guī)制乏力。其三，究竟是因行賄犯罪刑事政策發(fā)生方向偏移，還是因行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力，似難做出恰如其分的判斷。然而，筆者認(rèn)為二者不須區(qū)分。行賄犯罪的規(guī)制乏力應(yīng)是二者合力作用之下造成的。因此，應(yīng)有的基本判斷當(dāng)為：欲科學(xué)有效地規(guī)制行賄犯罪，則必須調(diào)適刑事政策方向，同時(shí)使刑事政策在刑事司法實(shí)踐過(guò)程中真正落到實(shí)處。行賄犯罪的刑事政策理應(yīng)為其政策實(shí)踐提供科學(xué)準(zhǔn)確的指引，行賄犯罪的司法實(shí)踐應(yīng)遵循刑事政策的正確指引，而不能因?yàn)樽陨泶嬖诘膯?wèn)題而不認(rèn)真執(zhí)行刑事政策，將刑事政策束之高閣。

以上是筆者對(duì)我國(guó)行賄犯罪刑事政策成效的質(zhì)的規(guī)定性所作的一種主觀評(píng)價(jià)，總體來(lái)看，我國(guó)行賄犯罪刑事政策的當(dāng)前實(shí)踐尚不能充分滿足我國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。

（二）定量分析：我國(guó)行賄犯罪刑事政策司法乏力

定量分析是定性分析的補(bǔ)充和發(fā)展。在研究過(guò)程中，筆者查閱了最高人民檢察院和最高人民法院2000年至2014年的年度工作報(bào)告，針對(duì)與行賄犯罪刑事政策相關(guān)的數(shù)據(jù)內(nèi)容，運(yùn)用一系列基于統(tǒng)計(jì)學(xué)原理的計(jì)算和分析手段，進(jìn)行以下探討。下文中所引用的數(shù)據(jù)來(lái)源于最高人民檢察院2000-2014年工作報(bào)告。

第一，從縱向分析，我國(guó)行賄犯罪的刑事政策步步趨嚴(yán)，每年查辦行賄犯罪人數(shù)穩(wěn)中有升（如圖1所示）。

圖1　我國(guó)2003-2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢(shì)

由圖1可知，除2006年至2007年無(wú)具體數(shù)據(jù)顯示外，我國(guó)2003年至2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢(shì)可以相應(yīng)分為如下三個(gè)階段。第一階段：查辦人數(shù)相對(duì)較少階段（2003年至2005年）。在這一階段的前后十分值得關(guān)注的一點(diǎn)是，此前，未具體公布查辦人數(shù)。例如，從最高人民檢察院年度工作報(bào)告看，2000年，在立案?jìng)刹榈?872件賄賂案件中，查處行賄案件1367件，比上年增加28%；2001年，全年共立案?jìng)刹?906件，比上年上升39.4%；2002年，共立案?jìng)刹?440件；此后，2006年至2007年甚至出現(xiàn)無(wú)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的情形。第二階段：查辦人數(shù)穩(wěn)步增長(zhǎng)階段（2008年至2012年）。該五年來(lái)懲治行賄犯罪力度有所加大，對(duì)19003名行賄人依法追究刑事責(zé)任，平均每年查辦約3800人。第三階段：查辦人數(shù)快速增長(zhǎng)階段（2013年至2014年）。我國(guó)正處于或?qū)㈤L(zhǎng)期處于第三階段。

我國(guó)2003年至2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢(shì)與我國(guó)不同階段所采用的刑事政策密切勾連。在第一階段，盡管在1999年3月4日“兩高”印發(fā)《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》后，同年9月9日，最高人民檢察院又制發(fā)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，但對(duì)行賄犯罪的打擊數(shù)量明顯偏少。在第二階段，我國(guó)處理行賄犯罪的人員數(shù)量持續(xù)增長(zhǎng)，這與我國(guó)先后兩次發(fā)布加重打擊行賄犯罪力度的通知有關(guān)（2000年12月21日《關(guān)于進(jìn)一步加大對(duì)嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》、2010年5月7日《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》）。在第三階段，我國(guó)實(shí)施“從嚴(yán)從重”的刑事政策，最高人民檢察院相繼印發(fā)《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》等，這也促使查辦人數(shù)快速增長(zhǎng)階段的到來(lái)。

由“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》于2013年1月1日正式實(shí)施后，我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)大幅增加。從圖2可以看出這一點(diǎn)。該解釋是“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”“嚴(yán)”的一面的生動(dòng)體現(xiàn)。同時(shí)，因各刑事政策之間的交織并存，該解釋也應(yīng)是“從嚴(yán)從重”的刑事政策的充分展現(xiàn)。

圖2　近年來(lái)我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化趨勢(shì)

圖2中反映的近年來(lái)我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化趨勢(shì)表明，在經(jīng)歷2008年至2012年間的第二階段后，隨著反腐敗力度的增大，自2013年起，我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化增速迅猛，從2012年的約6.20%快速飆升至2014年的37.90%，同比上升約31.7個(gè)百分點(diǎn)。

第二，從橫向比較，我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類(lèi)職務(wù)犯罪人數(shù)百分比也呈穩(wěn)中有升的趨勢(shì)（如圖3所示）。根據(jù)圖3，2008年至2012年這五年間，我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類(lèi)職務(wù)犯罪人數(shù)百分比連續(xù)保持年均約8.93%，整體波動(dòng)不大。但自2013年起，我國(guó)查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類(lèi)職務(wù)犯罪人數(shù)百分比呈小幅上揚(yáng)，首次突破兩位數(shù)，達(dá)到10.75%。隨后，2014年繼續(xù)攀升，占14.20%。相比之下，我國(guó)查辦受賄人數(shù)占全年查辦各類(lèi)職務(wù)犯罪人數(shù)百分比，根據(jù)圖3中的數(shù)據(jù)顯示，始終居高不下，保持在約25.06%的份額。由此可見(jiàn)，受賄犯罪依然是我國(guó)賄賂犯罪規(guī)制的重點(diǎn)，我國(guó)對(duì)行賄犯罪的刑法規(guī)制雖然力度有所加大，但未能從根本上改變“重受賄輕行賄”的狀況。

圖3　近年來(lái)我國(guó)查辦行賄與受賄人數(shù)占全年查辦各類(lèi)職務(wù)犯罪人數(shù)百分比

另外，通過(guò)對(duì)2013年至2014年行賄犯罪與受賄犯罪數(shù)量比值演變的分析，也可看出我國(guó)“重受賄輕行賄”的狀況未發(fā)生根本改變。圖4統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2013年我國(guó)全年查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦職務(wù)犯罪人數(shù)的10.75%，2014年增至14.20%，增長(zhǎng)3.45個(gè)百分點(diǎn)。相比之下，2013年全年查辦受賄犯罪人數(shù)占全年查辦職務(wù)犯罪人數(shù)的27.73%，2014年減至25.52%，減少2.21個(gè)百分點(diǎn)，但仍然高出約25.06%的平均份額。此外，2013年全年查辦行賄犯罪人數(shù)僅占2013年全年查辦受賄犯罪人數(shù)的38.76%，2014年相應(yīng)比例為55.66%，二者懸殊依然較大。同時(shí)，還存在法院判決的行賄案件刑罰適用量過(guò)低，緩免刑適用率過(guò)高等問(wèn)題。⑤同前注⑧，李少平文。

圖4　2013-2014行賄犯罪與受賄犯罪數(shù)量比值演變

以上是筆者對(duì)我國(guó)行賄犯罪刑事政策成效的量的規(guī)定性所作的一種客觀描述，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面，我國(guó)行賄犯罪的刑事政策對(duì)于行賄犯罪的懲治和預(yù)防的成效差強(qiáng)人意；另一方面，對(duì)于行賄犯罪的規(guī)制效果也直接影響到我國(guó)反腐敗工作的整體成效。這一點(diǎn)必須引起重視。

當(dāng)前我國(guó)對(duì)行賄犯罪的刑法規(guī)制正在悄然地發(fā)生變化，這一改變?cè)噲D通過(guò)不斷調(diào)適行賄犯罪的刑事政策并在刑事立法和刑事司法的實(shí)踐過(guò)程中強(qiáng)力推進(jìn)。為此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急不是迅速扭轉(zhuǎn)行賄犯罪刑法規(guī)制乏力的現(xiàn)狀，而是首先要對(duì)行賄犯罪的刑事政策做出合理的選擇，從而為扭轉(zhuǎn)局面確立正確的前進(jìn)方向。

三、我國(guó)行賄犯罪刑事政策的現(xiàn)實(shí)選擇

隨著我國(guó)反腐敗工作進(jìn)入深水區(qū)，對(duì)行賄犯罪逐步加大懲處力度，成為我國(guó)構(gòu)建反腐敗刑事法治格局的重要一環(huán)。因此，我國(guó)現(xiàn)階段如何更好地懲治和預(yù)防行賄犯罪就被提上重要議事日程，而刑事政策的妥善確立是先要解決好的問(wèn)題。⑥參見(jiàn)孫國(guó)祥：《反腐敗刑事政策思考》，《人民檢察》2014年第14期。筆者支持走加大對(duì)行賄犯罪的打擊力度的道路，并認(rèn)為只有對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的行賄犯罪刑事政策進(jìn)行檢視，從中選擇出最為契合我國(guó)實(shí)際的有效刑事政策，才能達(dá)到既定的目標(biāo)。

如前所述，在對(duì)我國(guó)行賄犯罪刑事政策進(jìn)行類(lèi)型梳理和成效分析的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合我國(guó)當(dāng)前賄賂犯罪的實(shí)際，主張“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策應(yīng)是現(xiàn)階段較為理性的政策選擇。因此，一些學(xué)者在論及如何破解行賄犯罪執(zhí)法困局之對(duì)策的刑事政策時(shí)，提出的“大力倡導(dǎo)‘懲辦行賄與懲辦受賄并重’的方針”的觀點(diǎn)，筆者持肯定態(tài)度。對(duì)此，也有學(xué)者提出反對(duì)的觀點(diǎn)，其主張：“‘兩高’強(qiáng)調(diào)‘行賄與受賄并重懲罰’面臨理論上的正當(dāng)性質(zhì)疑和實(shí)踐上的法治風(fēng)險(xiǎn)?！厥苜V輕行賄’的傳統(tǒng)政策應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持?！雹邊⒁?jiàn)何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，《法學(xué)》2015年第10期。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同，因?yàn)椤皯娃k行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的正當(dāng)性和實(shí)踐風(fēng)險(xiǎn)尚有待理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)，而“重受賄輕行賄”的傳統(tǒng)刑事政策已被理論和實(shí)踐檢驗(yàn)為不合理。陳興良教授曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)：“刑事政策研究不應(yīng)成為對(duì)現(xiàn)存刑事政策的合理性的簡(jiǎn)單論證，而應(yīng)當(dāng)是對(duì)刑事政策的科學(xué)探索?！雹嗤白ⅱ荩惻d良文。有鑒于此，接下來(lái)筆者試從政策提出、內(nèi)涵理解和如何適用等方面對(duì)“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策作初步探索。

（一）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的提出

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策應(yīng)是源自最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)同志的講話，即2011年5月，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)同志在全國(guó)法院刑事審判工作座談會(huì)上強(qiáng)調(diào)指出，必須“牢固樹(shù)立受賄、行賄打擊并重的觀念，從根本上扭轉(zhuǎn)對(duì)行賄犯罪打擊不力的局面”。

正是這種受賄、行賄打擊并重的觀念，引出“打擊行賄與打擊受賄并重”的刑事政策。然而，實(shí)踐中，由于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在查辦行賄犯罪案件中執(zhí)行不同的刑事政策，“打擊行賄與打擊受賄并重”的政策思想并未得到貫徹。⑨同前注⑧，李少平文。2015年3月12日，在第十二屆全國(guó)人大第三次會(huì)議上，周強(qiáng)院長(zhǎng)在最高人民法院工作報(bào)告中再次指出：“在嚴(yán)厲打擊受賄犯罪的同時(shí)，進(jìn)一步加大對(duì)行賄犯罪的懲治力度，減少腐敗犯罪?！边@一思想經(jīng)由最高人民法院李少平副院長(zhǎng)在《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策》一文中被進(jìn)一步闡釋為“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的方針，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策從而得以正式確立。李少平主張，在規(guī)制和查辦賄賂犯罪的立法、執(zhí)法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地提出“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，拋棄“重受賄輕行賄”的習(xí)慣性思維。⑩同前注⑧，李少平文。

此外，有學(xué)者進(jìn)一步總結(jié)出大力提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的政策的三點(diǎn)理由，分別是：（1）在“重受賄輕行賄”思想指導(dǎo)下，對(duì)行賄人實(shí)行“無(wú)限寬宥”，損害了公眾的普遍道德感；（2）提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”，符合刑罰平衡理念和公平正義原則；（3）對(duì)行賄犯罪打擊不力，給人們?cè)斐伞靶匈V無(wú)罪”的錯(cuò)覺(jué)，從而導(dǎo)致賄賂犯罪大量發(fā)生。①參見(jiàn)苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”——讀李少平〈行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策〉一文》，《人民法院報(bào)》2015 年5月8日，第6版。

（二）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的內(nèi)涵

“懲治行賄犯罪的刑事政策，是國(guó)家根據(jù)行賄、受賄犯罪的變化和特點(diǎn)而形成的對(duì)于行賄犯罪實(shí)施預(yù)防、處理的觀念、原則、方針、策略的總稱?！雹谕白ⅱ?，李少平文?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策具有豐富而深刻的內(nèi)涵，然而，目前學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚無(wú)較權(quán)威的精確闡釋。因?qū)ζ鋬?nèi)涵的準(zhǔn)確理解和把握對(duì)于正確適用這一政策具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值，筆者擬從以下幾個(gè)方面作初步探討。

1.關(guān)于“并重”的含義

在筆者看來(lái)，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”之“并重”主要具有以下三個(gè)層面的含義：第一，把行賄犯罪和受賄犯罪均視為反腐敗的重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，充分認(rèn)識(shí)行賄犯罪嚴(yán)重的社會(huì)危害性，從戰(zhàn)略上重視對(duì)行賄犯罪的預(yù)防和懲治；第二，從根本上扭轉(zhuǎn)對(duì)行賄犯罪打擊不力的局面，真正地從嚴(yán)從重實(shí)施行賄犯罪治理，決不姑息；第三，做到打擊行賄犯罪與受賄犯罪并重，標(biāo)本兼治，統(tǒng)籌兼顧，科學(xué)有效地規(guī)制賄賂犯罪。

2.關(guān)于“并重”與“同罪同罰”的關(guān)系

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策中的“并重”與“同罪同罰”能否等同呢？這的確是一個(gè)懸而未決的難題。2013年《人民論壇》問(wèn)卷調(diào)查中心就曾圍繞“行賄者和受賄者哪一方更該受到重罰”的話題進(jìn)行過(guò)問(wèn)卷調(diào)查，調(diào)查的結(jié)果是適度加重對(duì)行賄者的懲罰更體現(xiàn)公平。③參見(jiàn)欒大鵬：《行賄者與受賄者，該重罰誰(shuí)?——基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的調(diào)查分析》，《人民論壇》2013年第10期?！稒z察日?qǐng)?bào)》也曾于2015年專(zhuān)門(mén)就“行賄受賄應(yīng)否同等處罰”組織了話題討論，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，各持己見(jiàn)。④參見(jiàn)《行賄受賄應(yīng)否同等處罰？》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年5月11日，第6版。但從國(guó)外的立法來(lái)看，“并重”與“同罪同罰”似乎能夠等同看待。例如，美國(guó)《聯(lián)邦賄賂法》實(shí)行了受賄罪與行賄罪的同罰制度。⑤參見(jiàn)王云海：《美國(guó)的賄賂罪》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第9頁(yè)。德國(guó)、意大利、西班牙等國(guó)均采取行賄與受賄同罰的制度，法國(guó)甚至對(duì)行賄的處罰要遠(yuǎn)重于受賄。⑥參見(jiàn)《法國(guó)刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第155頁(yè)。新加坡把行賄罪和受賄罪始終以對(duì)合的方式進(jìn)行同一設(shè)置，即無(wú)論何種情形的受賄都和與之適應(yīng)的行賄規(guī)定在同一條款中。⑦參見(jiàn)鄧崇專(zhuān)：《新加坡刑法對(duì)行賄罪的規(guī)制及其對(duì)我國(guó)治理“隱性腐敗”的啟示》，《廣西社會(huì)科學(xué)》2013年第11期。當(dāng)然，也有不少國(guó)家的立法同我國(guó)一樣，對(duì)行賄罪的處罰要輕于受賄罪，如意大利、蒙古等。不過(guò)一些國(guó)家的刑法中只有對(duì)受賄罪的規(guī)定，對(duì)于行賄罪未作出規(guī)定，如丹麥、挪威等。⑧盧勤忠：《行賄能否與受賄同罰》，《人民檢察》2008年第14期。

綜合以上情況來(lái)看，筆者認(rèn)為，“同罪同罰”即給予行賄受賄雙方同樣的懲罰的提法是不妥當(dāng)?shù)?，行賄犯罪與受賄犯罪，迥然相異，既非同罪，何談同罰？也許其根據(jù)在于行賄犯罪與受賄犯罪的對(duì)合性，就如同刑法對(duì)于重婚罪的應(yīng)對(duì)策略一般。然而，這只是形似，實(shí)則不然。重婚罪的對(duì)合雙方均為重婚罪，筆者將之稱為純正的對(duì)合；而賄賂犯罪的對(duì)合雙方分別為行賄犯罪與受賄犯罪，實(shí)質(zhì)為兩種犯罪，筆者將之稱為不純正的對(duì)合。換言之，賄賂犯罪的對(duì)合，雙方可不同時(shí)成立犯罪，例如，受賄一方成立犯罪，行賄一方并非同時(shí)成立犯罪，反之亦然。⑨參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1082-1083頁(yè)。

3.“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策與“對(duì)稱性刑事政策”的關(guān)系

有學(xué)者曾指出，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》針對(duì)受賄罪與行賄罪實(shí)施的是以對(duì)稱性刑事政策為指導(dǎo)的治理機(jī)制，具體表現(xiàn)為定罪機(jī)制的對(duì)稱性、合作機(jī)制的對(duì)稱性和犯罪動(dòng)因控制的對(duì)稱性等三個(gè)方面。⑩同前注①，錢(qián)小平文。如前所述，我國(guó)刑法立法和刑事司法所采取的“重受賄輕行賄”的刑事政策屬于對(duì)行賄犯罪和受賄犯罪實(shí)行不對(duì)稱懲治的刑事政策，該政策因廣受詬病而理應(yīng)被“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策所取代。然而，根據(jù)我國(guó)當(dāng)前反腐敗的實(shí)際情況，從根本上扭轉(zhuǎn)對(duì)行賄犯罪打擊不力的局面遠(yuǎn)未形成，再加上刑事司法依然受原有刑事政策慣性的影響，因而，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策勢(shì)必致力于扭轉(zhuǎn)對(duì)行賄犯罪打擊不力的局面，而收反腐敗標(biāo)本兼治之效。由此看來(lái)，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策只是產(chǎn)生于當(dāng)下背景之下的階段性刑事政策，應(yīng)界定為處于向?qū)ΨQ性刑事政策過(guò)渡的一個(gè)中間階段的行賄犯罪刑事政策。所以，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策距離《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的“對(duì)稱性刑事政策”還有一定的差距，“對(duì)稱性刑事政策”應(yīng)當(dāng)成為“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策前進(jìn)的方向。

（三）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的適用

行賄與受賄之間的關(guān)系糾纏紛繁復(fù)雜，在積極或消極之間，在理論與實(shí)踐的層面都存在悖論。不爭(zhēng)的事實(shí)是，多數(shù)情況下，可能是行賄造成了受賄，人們不應(yīng)把同情的目光習(xí)慣性地僅投向行賄的一方（似乎是弱勢(shì)的一方）。只有很少的一部分國(guó)家公職人員會(huì)去主動(dòng)索賄，對(duì)于這樣的人自然是要嚴(yán)懲不貸。因此，從犯罪學(xué)的角度分析，行賄人實(shí)際上為加害人，受賄人則變?yōu)槭芎θ??！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策基于行賄犯罪當(dāng)下呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)而產(chǎn)生。①行賄犯罪當(dāng)下呈現(xiàn)出的新特點(diǎn)，據(jù)最高人民檢察院反貪污賄賂總局副局長(zhǎng)詹復(fù)亮所言，是行賄人以往單純追求經(jīng)濟(jì)利益向追求經(jīng)濟(jì)利益及政治利益等利益多元化趨勢(shì)演變。參見(jiàn)金圓圓：《懲治行賄犯罪應(yīng)堅(jiān)持立法與司法并重》，《檢察日?qǐng)?bào)》2015年8月6日，第3版?！笆苜V者牢底坐穿、行賄者逍遙法外”的非正常現(xiàn)象，既違背了刑法面前人人平等原則，又嚴(yán)重破壞了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這種行賄犯罪刑法規(guī)制乏力的現(xiàn)狀的根本轉(zhuǎn)變，依賴于“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的貫徹執(zhí)行。

在某種意義上，當(dāng)前我國(guó)刑法對(duì)行賄犯罪規(guī)制乏力的狀況可以說(shuō)是刑法所面臨的一個(gè)困境。解決這一問(wèn)題的出路就在于遵循“拉德布魯赫定律”（Radbruch Formula）進(jìn)行改革，在改革的過(guò)程中讓刑事政策理論盡可能地為實(shí)踐提供科學(xué)的指引。②“拉德布魯赫定律”（Radbruch Formula）：“依據(jù)國(guó)家權(quán)力并正確制定的實(shí)證法規(guī)則具有優(yōu)先的地位，即使該規(guī)則是不公正的，并且違背大眾福利。但當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到不可容忍的程度以致事實(shí)上成為‘非法的法律’時(shí)，它必須向正義作出讓步?！蓖白ⅱ蓿R建平文，載劉仁文主編書(shū)，第486頁(yè)。并參見(jiàn)古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第161-177頁(yè)。筆者認(rèn)為，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的適用可以從以下方面進(jìn)行完善。

其一，借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的科學(xué)做法和別國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在行賄犯罪刑法立法和刑事司法實(shí)踐過(guò)程中逐步完善“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。

其二，準(zhǔn)確理解和把握“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，及時(shí)匡正對(duì)行賄犯罪認(rèn)識(shí)的偏差和謬誤。

其三，在我國(guó)《刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善行賄犯罪的立法，完善罰金刑，增設(shè)資格刑，完善行賄犯罪所得財(cái)物追繳制度等。

其四，進(jìn)一步完善行賄犯罪檔案查詢制度，在最高人民檢察院、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中全面開(kāi)展行賄犯罪檔案查詢的通知》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步創(chuàng)新預(yù)防和懲治行賄犯罪的體制和機(jī)制。

其五，進(jìn)一步健全和完善國(guó)家預(yù)防腐敗局、國(guó)際反貪局聯(lián)合會(huì)等部門(mén)和機(jī)構(gòu)的職能，加強(qiáng)反腐敗國(guó)際合作，加大海外追贓追逃、遣返引渡力度，通過(guò)拓展國(guó)家在預(yù)防腐敗方面的責(zé)任、改善提起腐敗仲裁的可行性和使用類(lèi)似外交保護(hù)的國(guó)與國(guó)之間的爭(zhēng)端解決等機(jī)制來(lái)預(yù)防國(guó)際商業(yè)貿(mào)易和海外直接投資中的腐敗問(wèn)題。

其六，采用技術(shù)偵查措施，積極提升查辦行賄犯罪的刑事司法能力和水平。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F636

A

1005-9512（2016）05-0048-13

高誠(chéng)剛，南京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生。

*本文系作者主持的江蘇省2015年度普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃基金項(xiàng)目“行賄犯罪刑法規(guī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：K Y LX 15_0010）的階段性成果。