董高群

我國是單一制國家，地方權(quán)力源于中央的賦予，并非固有權(quán)力，所以，地方立法權(quán)仍然應(yīng)遵循公權(quán)力“法無授權(quán)不可為”原則。立法法第七十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在不抵觸上位法的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)和歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。立法實(shí)踐中，如何準(zhǔn)確把握設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的權(quán)限，既有效促進(jìn)地方治理中的制度供給，又保證國家法制的統(tǒng)一，無疑具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的立法事項(xiàng)范圍

立法法和相關(guān)法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的立法事項(xiàng)已有規(guī)定.概括而言，可以分為正面清單、負(fù)面清單、混合清單。

（一）正面清單。主要是從正面列舉了設(shè)區(qū)的市人大及其常委會的可以立法的事項(xiàng)。

1.橫向限于三個(gè)方面事務(wù)。即城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三方面，雖然立法法表述為等事項(xiàng)，但作為授權(quán)法律，應(yīng)作限縮解釋，即為等內(nèi)而非等外

2.縱向限于三類立法。一是執(zhí)行性立法。即為貫徹法律、行政法規(guī)，結(jié)合本行政區(qū)域?qū)嶋H作出具體規(guī)定。二是自主性立法。即地方事務(wù)，不需要法律、法規(guī)和本省人大及其常委會制定的地方性法規(guī)對此作出統(tǒng)一規(guī)定或者在可預(yù)見的期間上位法不會對此作出規(guī)定。三是實(shí)驗(yàn)性立法。上位法沒有規(guī)定，而實(shí)踐中確有必要調(diào)整的事項(xiàng)，先行一步立法。實(shí)踐中，哪些屬于執(zhí)行性立法？國家出臺環(huán)境保護(hù)法后，地方制定環(huán)境保護(hù)條例，屬于執(zhí)行性立法沒有異議。但地方性法規(guī)內(nèi)容涉及多部法律、行政法規(guī)，但又僅限于其中部分內(nèi)容，是否屬于執(zhí)行性立法？有待明確判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，如果地方性法規(guī)的標(biāo)題與上位法的標(biāo)題、編、章、節(jié)名稱相同或者相近的，一般屬于執(zhí)行性立法。

3.特別規(guī)定。立法法第七十二條同時(shí)規(guī)定，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。目前，已有法律對此作出了規(guī)定。比如，立法法第七十七條規(guī)定，地方性法規(guī)案的提出、審議、表決程序，由本級人民代表大會制定。

（二）負(fù)面清單。主要是國家專屬立法權(quán)范圍，未經(jīng)全國人大及其常委會授權(quán)，任何國家機(jī)關(guān)不得立法。而且，根據(jù)立法法的規(guī)定，國家專屬立法權(quán)事項(xiàng)只能授權(quán)國務(wù)院立法。因此，設(shè)區(qū)的市自然不能對其作出規(guī)定。

1.立法法列舉的事項(xiàng)。（1）國家主權(quán)的事項(xiàng)。（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)。（3）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度。（4）犯罪和刑罰。（5）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰。（6）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度。（7）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用。（8）民事基本制度。（9）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度。（10）訴訟和仲裁制度。

2.憲法規(guī)定由法律規(guī)定的事項(xiàng)。（1）第八條，參加集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。即規(guī)定經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜的范圍只能依據(jù)法律。（2）第九條，礦藏、水流、森林等自然資源屬國家所有，法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。即森林和山嶺、草原、荒地、灘涂屬于集體所有的只能由法律規(guī)定。（3）第十條第二款，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。第三款，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。第四款，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。即農(nóng)村和城市郊區(qū)土地屬于國家所有、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及土地征收征用等事項(xiàng)只能由法律規(guī)定。（4）第十三條第二款，國家依照法律保護(hù)公民的所有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。即公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)只能由法律規(guī)定。（5）第十六條第一款，國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主經(jīng)營。國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實(shí)行民主管理。即國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)和民主管理制度只能由法律規(guī)定。（6）第十八條第一款，中華人民共和國允許外國企業(yè)和其他組織、個(gè)人依照法律的規(guī)定在中國投資，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)合作。即外商投資、中外合作制度只能由法律規(guī)定。（7）第十九條第四款，國家鼓勵社會力量依照法律規(guī)定舉辦各種教育事業(yè)。即民辦教育制度只能由法律規(guī)定。（8）第四十一條第三款，由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律取得賠償?shù)臋?quán)利。即國家賠償制度只能由法律規(guī)定。（9）第四十四條，國家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。即退休制度只能由法律規(guī)定。（10）第五十五條第二款，依照法律服兵役和參加民兵組織是公民的義務(wù)。即兵役和民兵預(yù)備役制度只能由法律規(guī)定。（11）第八十九條國務(wù)院職權(quán)第十六項(xiàng)，依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)部分地區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)；第十七項(xiàng)依照法律規(guī)定任免、考核、培訓(xùn)、獎懲行政人員。即緊急狀態(tài)制度和行政人員任免、考核、獎懲制度只能由法律規(guī)定。（12）第九十一條第二款，審計(jì)機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使審計(jì)權(quán)，不受其他行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人干涉。第一百零九條，地方各級審計(jì)機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審計(jì)權(quán)。即審計(jì)機(jī)關(guān)的職權(quán)、審計(jì)程序、審計(jì)準(zhǔn)則只能由法律規(guī)定。除這些外，憲法中還規(guī)定了其他一些只能制定法律的事項(xiàng)，但都被立法法列舉事項(xiàng)所吸收。

3.有關(guān)法律規(guī)定只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)。比如，槍支管理法第三條第一款規(guī)定，禁止任何單位或者個(gè)人違反法律規(guī)定持有、制造、買賣、運(yùn)輸出租、出借槍支。即單位或者個(gè)人持有、制造、買賣、運(yùn)輸、出租、出借槍支的事項(xiàng)只能由法律規(guī)定。

立法實(shí)踐中，地方性法規(guī)對上列三類事項(xiàng)不得直接作出規(guī)定，但能否將現(xiàn)有法律條文重復(fù)列入地方性法規(guī)？比如，《成都市飲用水水源保護(hù)條例》第三十六條第三款規(guī)定，任何單位和個(gè)人造成飲用水水源污染的，市和區(qū)（市）縣環(huán)境保護(hù)、水等行政主管部門可以依法支持受到損害的當(dāng)事人向人民法院提起訴訟。其上位法依據(jù)是民事訴訟法第十五條規(guī)定，機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個(gè)人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個(gè)人向人民法院起訴。條文內(nèi)容雖然包含于民事訴訟法第十五條，但訴訟制度屬國家專屬立法權(quán)，地方性法規(guī)能否涉及？筆者認(rèn)為，此類條文不宜列入，其理由：一是立法法規(guī)定，地方性法規(guī)一般不重復(fù)上位法規(guī)定；二是有侵犯國家專屬立法權(quán)之嫌；三是簡單抄襲條文，容易以偏概全。以上述條文為例，民事訴訟法第十五條規(guī)定是民事訴訟的支持起訴原則，因此，表述為支持起訴，放在整個(gè)民事訴訟法體系中，自然是指支持提起民事訴訟。但上述條文轉(zhuǎn)述過來，就有邏輯矛盾。比如，受害當(dāng)事人因不滿行政機(jī)關(guān)不依法履職而提起行政訴訟，環(huán)境保護(hù)、水利部門有可能就是被告，它又如何支持原告起訴呢？

（三）混合清單。設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)與省級人大常委會制定地方性法規(guī)的立法事項(xiàng)范圍，以及與省級政府的職權(quán)事項(xiàng)范圍之間存在一定的重合區(qū)域，其立法權(quán)的行使尤需謹(jǐn)慎。

1.設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)與省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)立法事項(xiàng)范圍的分配。首先，從法的位階判斷，雖然立法法第七十二條第二款規(guī)定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。依照此款理解，似乎設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)的位階應(yīng)該在本省、自治區(qū)制定的地方性法規(guī)之下。但該款又規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省、自治區(qū)人大常委會批準(zhǔn)后施行。依此理解，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的位階與省級人大常委會制定的地方性法規(guī)應(yīng)該相同。至于立法法第七十二條第二款中的相關(guān)規(guī)定，也可以視為同一位階的法之間的協(xié)調(diào)一致。其次，既然位階相同，就應(yīng)該各有側(cè)重，避免重復(fù)立法，造成資源浪費(fèi)。一般而言，省級制定地方性法規(guī)應(yīng)偏重兩方面：一是城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)之外的事項(xiàng)；二是涉及城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)方面的事項(xiàng)，僅作原則性規(guī)定，盡量給設(shè)區(qū)的市立法預(yù)留出空間。而設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)時(shí)應(yīng)可操作、有特色，立足拾遺補(bǔ)缺，切忌貪大求全，照搬照抄。

2.設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)立法事項(xiàng)與省級政府職權(quán)范圍的銜接。一方面，根據(jù)立法法的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定的地方性法規(guī)位階高于省級政府規(guī)章。另一方面，省級政府及其相關(guān)部門并非設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的實(shí)施主體，而且，它還依法享有領(lǐng)導(dǎo)或者指導(dǎo)市級以下政府及其部門的權(quán)力，因此，制定地方性法規(guī)時(shí)涉及省級政府的職權(quán)必須謹(jǐn)慎處理。一般不能涉及，立法過程中，確實(shí)需要，也應(yīng)事先征得同意。比如，地方組織法第六十三條第三款規(guī)定，自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報(bào)請上一級人民政府批準(zhǔn)。即政府部門的設(shè)定、職責(zé)屬政府權(quán)限范圍。再比如，行政處罰法第十六條規(guī)定，國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)。即改變行政機(jī)關(guān)行政處罰權(quán)的職權(quán)屬于國務(wù)院或者其授權(quán)的省級政府。

二、行政措施的設(shè)定

由于立法事項(xiàng)范圍的限制，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)不涉及刑事法律，一般也不涉及民事法律，主要領(lǐng)域在行政法律范圍。而其中，行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政許可等行政措施的設(shè)定權(quán)至關(guān)重要。

（一）行政處罰。

1.種類。行政處罰法第十一條第一款規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。因?yàn)樾姓幜P法第八條第七項(xiàng)的兜底條款僅規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰種類，所以，地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類僅限于警告、罰款、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、暫扣或者吊銷許可證。

2.行為。行政處罰法第十一條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。其中，上位法規(guī)定為違法行為，但沒有設(shè)定處罰的，地方性法規(guī)不能設(shè)定。實(shí)踐中，對種類和幅度易于把握，但執(zhí)行性立法中，法律、行政法規(guī)未規(guī)定為違法行為的如何處理？是上位法沒有設(shè)定為違法行為的一律不得設(shè)定處罰？還是只要上位法沒有規(guī)定為違法行為，地方性法規(guī)就可以根據(jù)需要規(guī)定為違法行為并設(shè)定處罰？筆者認(rèn)為，上位法沒有確定為違法行為的，地方性法規(guī)可以結(jié)合實(shí)際需要設(shè)定。其理由：一是行政處罰法只是規(guī)定，上位法已經(jīng)對違法行為作出規(guī)定了的不能突破規(guī)定，并沒有規(guī)定上位法規(guī)定之外的行為不能規(guī)定為違法行為并設(shè)定處罰。二是參照行政法規(guī)的做法。行政處罰法第十條第二款對行政法規(guī)的處罰設(shè)定權(quán)，與第十一條第二款地方性法規(guī)處罰設(shè)定權(quán)基本一致。而行政法規(guī)中，對法律沒有規(guī)定的違法行為，是可以設(shè)定處罰的。比如，國務(wù)院《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》就規(guī)定，違反本細(xì)則第二十三條第三款的規(guī)定，在生活飲用水地表水源二級保護(hù)區(qū)內(nèi)，設(shè)立裝卸垃圾、油類及其他有毒有害物品碼頭的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)部門責(zé)令限期拆除，可以處10萬元以下的罰款。而這一違法行為，水污染防治法中并沒有規(guī)定，屬于行政法規(guī)的創(chuàng)設(shè)。

（二）行政強(qiáng)制措施。

1.種類。根據(jù)行政強(qiáng)制法第九、十條的規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財(cái)物和扣押財(cái)物兩種行政強(qiáng)制措施。而且，不能設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。

2.此種設(shè)定權(quán)，僅限于自主性立法和實(shí)驗(yàn)性立法中。執(zhí)行性立法不能設(shè)定。

3.對執(zhí)行性立法，地方性法規(guī)只能對法律、行政法規(guī)設(shè)定行政強(qiáng)制的種類、對象、條件進(jìn)行細(xì)化，不能擴(kuò)大。

（三）行政許可。

1.許可設(shè)定事項(xiàng)。根據(jù)行政許可法第十二條、十五條的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)可以設(shè)定許可的事項(xiàng)主要有兩類：一是普通許可，主要適用于污染和其他公害的防治、生態(tài)環(huán)境保護(hù)，危險(xiǎn)品的生產(chǎn)、儲存、運(yùn)輸和涉及公民身體健康和生命財(cái)產(chǎn)安全的生產(chǎn)、經(jīng)營等事項(xiàng)。二是特許，包括公益事業(yè)經(jīng)營許可、出租車經(jīng)營許可等。第十二條規(guī)定的其他事項(xiàng)，主要屬于國家或者省一級事權(quán)范圍。

2.行政許可法第十五條規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)才能設(shè)定行政許可。易言之，只有自主性立法和實(shí)驗(yàn)性立法，才能設(shè)定行政許可，執(zhí)行性立法不能設(shè)定。

3.對上位法和國務(wù)院決定已經(jīng)取消的行政許可，不得恢復(fù)。

4.對上位法已經(jīng)規(guī)定的許可事項(xiàng)，地方性法規(guī)可以在其范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)條件。

設(shè)定行政措施，還要遵循比例原則和輔助性原則。所謂比例原則，一是確有必要；二是手段和目的匹配；三是對公民、法人和其他組織利益最小損害。所謂輔助性原則，即優(yōu)先由公民、法人和其他組織自主決定，優(yōu)先由市場機(jī)制自行調(diào)解，優(yōu)先由社會組織自律管理，行政措施作為最后的手段。

（作者系湖南省常德市人大法制委主任委員）