摘 要：在刑罰制定環(huán)節(jié)，量刑情節(jié)的規(guī)制是其重要內容之一。量刑情節(jié)既包括法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，也包括法定刑以下減輕處罰情節(jié)，而各種量刑情節(jié)的競合是在具體案件的司法適用中應予重點考慮的內容。刑罰適應性機制要在刑罰制定環(huán)節(jié)有所體現(xiàn)乃至完全實現(xiàn)，就必須對量刑情節(jié)的各個組成部分進行相關的適應性調整，并以此滿足刑罰適用的司法現(xiàn)實需要。

關 鍵 詞：量刑情節(jié)；刑罰適應性；法定量刑情節(jié)；酌定量刑情節(jié)

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）01-0096-08

收稿日期：2015-11-05

作者簡介：于陽（1979—），男，陜西藍田人，天津社會科學院法學研究所暨社會治理與公共政策研究中心副研究員，法學博士，研究方向為中國刑法學、犯罪學、刑事執(zhí)行法學。

基金項目：本文系國家社會科學基金項目“個人極端暴力犯罪的防控與治理研究”的階段性成果，項目編號：14BFX152；天津社會科學院社會治理與公共政策研究中心項目“社會治理視野下天津市社區(qū)矯正工作發(fā)展報告”的階段性成果，項目編號：SHH2015-04。

在現(xiàn)代各國或地區(qū)的刑法中，大都有關于刑之加重與減免之情節(jié)等量刑情節(jié)的具體內容的規(guī)定，但未見有量刑情節(jié)的法定概念，其他刑法理論中也鮮有對量刑情節(jié)概念的界定或者專門論述。而我國理論界的傳統(tǒng)研究方法通常是先界定概念再以此概念為前提進行研究論述。就定義而言，“所謂量刑情節(jié)，是指在某種行為已經構成犯罪的前提下，審判機關對犯罪分子裁量刑罰時應當考慮的、據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況?！盵1]量刑情節(jié)以是否有法律明文規(guī)定為標準，可分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。由此概念得出，我國刑法中的酌定量刑情節(jié)不是由法律規(guī)定的，而是司法實踐中普遍存在的客觀現(xiàn)象。但也有學者認為：“量刑情節(jié)應當都是由法律規(guī)定的，也即量刑情節(jié)具有法定性。與此對應的量刑情節(jié)的概念就是量刑情節(jié)應當是指法律規(guī)定的，審判機關在裁量刑罰時須予以考慮的，影響和決定犯罪人刑罰輕重或者免除刑罰處罰，體現(xiàn)犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度的各種主客觀事實情況?！盵2]應當指出，我國現(xiàn)行刑法相關條文中所稱的“情節(jié)”“犯罪情節(jié)”或“特殊情況”，都包含有酌定量刑情節(jié)或僅指酌定量刑情節(jié)。刑法分則許多條款以“情節(jié)較輕”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)特別嚴重”等來確定犯罪的法定刑幅度，這里的情節(jié)也包含了酌定情節(jié)。可見，我國刑法總則與分則中均規(guī)定了酌定量刑情節(jié)，只是沒有對之進行詳細、明確的列舉。筆者認為，這兩種概念因其對問題分析的角度不同，都有其合理和可取之處。但在目前，“法律沒有明文規(guī)定，但對量刑具有影響的情節(jié)”這一酌定量刑情節(jié)的概念在刑法學界已經達成基本共識，因而有繼續(xù)沿用的必要。

量刑情節(jié)的設定內容主要體現(xiàn)在刑法制定的規(guī)范文本中，對于刑罰本身的適用問題量刑情節(jié)往往會產生重要的乃至決定性的影響。什么樣的犯罪情節(jié)需要從重處罰，或者需要從輕、減輕、免除處罰，并且是選擇“應當”還是選擇“可以”等問題，這些都可以體現(xiàn)為量刑情節(jié)的刑罰適應性在刑罰制定（制刑）中的實現(xiàn)。因此，有必要對量刑情節(jié)進行相關的適應性調整，以滿足刑罰適用的現(xiàn)實需要。

一、法定量刑情節(jié)的適應性調整

量刑情節(jié)分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)是指法律明文規(guī)定的各種情節(jié)，包括刑法總則規(guī)定的對各種犯罪共同適用的情節(jié)和刑法分則規(guī)定的僅對各特定犯罪適用的情節(jié)。根據各種情節(jié)在量刑中所起的作用不同，可以將其分為從重處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)和免除處罰情節(jié)。①與酌定量刑情節(jié)不同，法定量刑情節(jié)由于具有法律明文規(guī)定的特性，因而更能顯性地體現(xiàn)出量刑情節(jié)的刑罰適應性調整。

（一）“應當”情節(jié)與“可以”情節(jié)

法定的量刑情節(jié)還可以進一步區(qū)分為應當型情節(jié)和可以型情節(jié)。前者是指刑法明文規(guī)定的對量刑應當產生從寬或從嚴影響的情節(jié)，如中止犯與累犯；后者是指刑法規(guī)定的，對量刑可能產生從寬影響的情節(jié)（刑法沒有規(guī)定對量刑可能產生從嚴影響的情節(jié)），如未遂犯。[3]應當指出，“應當”情節(jié)，即是指對刑罰適用的結果必然產生影響的情節(jié)?！皯敗鼻楣?jié)既有從寬處罰的情節(jié)，也有從嚴處罰的情節(jié)，并且從嚴處罰的情節(jié)只能是“應當”情節(jié)。無論是從寬處罰的情節(jié)還是從嚴處罰的情節(jié)，只要這些情節(jié)存在，對犯罪人適用刑罰時就必須考慮從寬處罰或從嚴處罰。而“可以”情節(jié)是指對刑罰適用的結果產生或然影響的情節(jié)（“可以”情節(jié)僅規(guī)定在從寬處罰情節(jié)中）。也就是說，犯罪中這些情節(jié)的存在，對刑罰適用的結果可以產生影響，也可以不產生影響。如犯罪以后自首的是可以從寬處罰的情節(jié)。從司法實踐情況來看，犯罪案件具有自首情節(jié)的，絕大部分案件對于犯罪人給予了從寬的處罰，但也有極少數案件并沒有給予從寬，甚至照樣判處了死刑，如藥家鑫故意殺人案就是其中一例。除此之外，筆者認為，在法定量刑情節(jié)的前面加上“應當”和“可以”等語詞修飾所起的作用，還在于用以強調立法者對于法定量刑情節(jié)在司法適用時的堅定性或者某種傾向性。對于應當型情節(jié)，符合條件時必須適用，沒有任何商量余地；對于可以型情節(jié)，適用該情節(jié)是基本原則，不適用只是很少的、特殊的例外情形。

這里還有一個問題需要考慮，為什么具有可以從寬處罰情節(jié)的，對犯罪人可以從寬處罰，但偶爾也可以不從寬處罰。對此，周振想認為：“這歸根到底是由于這些情節(jié)與犯罪的社會危害性或犯罪人的人身危險性之間的關系決定的。從司法實踐情況看，犯罪中‘可以’情節(jié)的存在，與犯罪的社會危害性及犯罪人的人身危險性的大小之間，并不是存在一種必然的聯(lián)系。一般而言，自首的犯罪人的人身危險性小于未自首的犯罪人，然而當投案自首的行為是犯罪人在被通緝、追捕之時，自感繼續(xù)難以藏匿的情況下被迫實施時，其人身危險性未必會因之減少。既然具有可以情節(jié)的犯罪的社會危害性和人身危險性是否因之減少帶有或然性，那么，犯罪具有可以情節(jié)對適用刑罰的結果可以產生影響，也可以不產生影響，也就是合情合理的?！盵4]對此，筆者認為，還有一種情況也可以考慮，即犯罪分子主觀惡性極其惡劣，加之犯罪后果又特別嚴重，從而引起社會各界公憤的，辦案法官應結合案件具體情況，從罪刑均衡的角度權衡利弊，并在此基礎上判定該種“可以”情節(jié)不應當影響對犯罪人處罰的輕重，從而決定不予適用“可以”情節(jié)。此外，那種認為對于“可以”情節(jié)“法官可以考慮，也可以不考慮”的觀點存在認識的根本誤區(qū)，是一種錯誤的觀點，也是與上述問題的分析結論截然相反的。

（二）從重處罰與從輕、減輕、免除處罰

從重處罰情節(jié)是指反映社會危害性和人身危險性程度較大，從而對犯罪人必須從重處罰的不利情節(jié)。從重處罰，根據《刑法》第六十二條的規(guī)定，是指在法定刑限度之內，對犯罪分子判處相對較重的刑罰，它既可以是在法律規(guī)定的數個刑種中對犯罪分子適用較重的刑種，也可以是在法律規(guī)定的刑罰幅度之內對犯罪分子適用較長的刑期。此外，我國的司法解釋中也規(guī)定了從重處罰情節(jié)。張明楷認為：“司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)均屬于酌定量刑情節(jié)?！盵5]這一觀點無疑有其可取之處。因為法定的量刑情節(jié)只能是由刑法明文規(guī)定，司法解釋只是用于指導法官具體辦案，司法解釋中的從重處罰情節(jié)顯然不具有法定性。至于是否采用司法解釋中的從重處罰情節(jié)，當由法官結合案情酌情考慮。從寬處罰情節(jié)包括從輕、減輕和免除處罰三種。從輕處罰情節(jié)是指反映社會危害性和人身危險性程度較小，從而對犯罪人要從輕處罰的情節(jié)。根據《刑法》第六十二條規(guī)定，是指在法定刑的范圍內，判處相對較輕的刑罰。它既可以是在幾個刑種之內適用較輕的刑種，也可以是在某一刑罰幅度內判處較短的刑期（或者是較少的數額）。減輕處罰情節(jié)是指反映社會危害性和人身危險性程度較小，從而要對犯罪人在最低法定刑以下適用刑罰的情節(jié)。根據《刑法》第六十三條的規(guī)定，減輕處罰是指低于法定最低刑進行處罰。與從輕處罰不同，它突破了法定刑的最低限度。減輕處罰既可以從較重的刑種減輕到刑法分則條文未規(guī)定的較輕的刑種，也可以從較長的刑期減輕到分則條文未規(guī)定的較短的刑期。免除處罰亦稱免于刑事處分，是指根據法定事由，經過一定法律程序，對犯罪人作有罪宣告，但不再適用刑罰。免除處罰以行為人的行為構成犯罪為前提，只是因為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，或者有法定的免于處罰情節(jié)。

具體到我國刑法中的量刑情節(jié)，按照其功能劃分包括五種：加重處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)以及免除處罰情節(jié)。如果僅從靜態(tài)角度來看，層次分明，似乎比較科學、完善，但從動態(tài)角度即適用上看則存在明顯的缺陷。從重處罰和從輕處罰，由于缺乏明確統(tǒng)一的評判標準，不僅在適用上難以掌握，而且能否在具體案件的處理上實現(xiàn)真正的公正也值得懷疑。就加重處罰而言，只是在對有關法律草案的說明中規(guī)定了“加重格”，并不具有法律的權威性。加重處罰或減輕處罰的方法及幅度也因《刑法》沒有明確規(guī)定而成為頗有爭議的問題。這些均須在立法上予以完善。有學者認為：“鑒于從重處罰、從輕處罰在適用上存在標準模糊、難以把握的缺陷，可以將我國大陸中從重處罰情節(jié)并入到加重處罰情節(jié)，而將從輕處罰情節(jié)歸入到減輕處罰情節(jié)。換言之，取消從重處罰與從輕處罰的規(guī)定，而一概代之以加重處罰或減輕處罰。”[6]筆者認為，這一觀點有其合理性，但具體操作上仍存在許多的困難。目前的從重處罰和從輕處罰規(guī)定雖然存在一定的操作難度和法官主觀臆斷的缺陷，但在規(guī)范化的量刑方法實施后，已經有了明顯的改善。相比之下，加重處罰和減輕處罰是在法定刑以下的判處，相對而言法官更不好把握，并且加重處罰現(xiàn)行刑法又規(guī)定闕如。因此，在刑法立法上應當科學設定刑罰結構、刑罰種類以及法定刑規(guī)定的立法模式。同時，在刑事司法上也要進一步體現(xiàn)和落實規(guī)范化的量刑方法。

二、法定刑以下減輕處罰

情節(jié)的適應性調整

我國現(xiàn)行《刑法》第六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”一般而言，適用這種減輕處罰，從實體上看案件要具有“特殊情況”。所謂特殊情況，除了包括國家政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等方面的特殊需要外，也可以包括案件其他方面的特殊情況。根據案件的具體情況，雖不具有法定減輕情節(jié)，但對被告人判處法定最低刑仍然過重，如果不在法定最低刑以下判刑，就不能做到罪刑相適應的，也可以說是案件的一種特殊情況。[7]但是，由于立法對此規(guī)定過于籠統(tǒng)以及對立法理解存在較大分歧，很多法官在司法實踐中常常對酌定減輕處罰的適用采取消極的態(tài)度，以規(guī)避可能因認識偏差而導致的司法誤判。因此，有學者提出：“必須對這種‘特殊情況’從立法上進行明確化、規(guī)范化，以確保酌定減輕處罰具有統(tǒng)一的適用標準。建議以刑法修正案的形式，或者通過立法解釋的形式對上述內容進行規(guī)定?！盵8]筆者認為，對“特殊情況”的理解應當從嚴掌握，但也不能將范圍限定得太死，最好能夠以立法、立法解釋或者司法解釋的形式將大致范圍加以確認。不一定要求規(guī)定得非常具體，但在具體的文字表述上做一個原則性、方向性的規(guī)定總還是可以的。[9]此外，對于“法定刑以下減輕處罰”，刑法學界已達成部分共識，如這里的“法定刑”是指和犯罪分子所犯罪行和法定情節(jié)相對應的刑法條款或者量刑幅度。這里的減輕處罰的“法定刑以下”不應當包括本數在內，因為如果包括，減輕處罰和從輕處罰在適用上就會重疊從而無法區(qū)分。而爭議最大的是在法定刑以下減輕處罰中該如何減輕以及實踐中又該如何操作。

一般情況下，刑法規(guī)定有數個量刑幅度的，減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。但需要注意的是，《刑法》第六十三條雖然規(guī)定在有多個量刑幅度時，應當減輕即在“法定刑”以下量刑，但沒有具體明確應減輕多少，這就會導致法官無所適從。對此，有學者認為：“應當以我國刑法分則在有關法定刑的刑種間或者刑度內劃分出來的一定量的等級為標準，劃分出量刑格，然后以此量刑格為依據，再決定減輕處罰的幅度。具體而言，我國刑法分則是這樣體現(xiàn)量刑格的：從法定最高刑來歸列，其量刑格有9個等級，即1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑；從法定最低刑來歸列，其量刑格也有9個等級，即無期徒刑、10年、7年、5年、3年、1年、6個月有期徒刑、拘役、管制。綜合以上兩種歸列，刑法中共有12個基本等級的量刑格，即管制、拘役、6個月、1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年、無期徒刑、死刑。減輕處罰，只能在法定最低刑的下一格進行處罰，而不能跳躍式地減輕。如就情節(jié)較輕的故意殺人罪而言，其法定最低刑為3年有期徒刑，如果有減輕情節(jié)的話，只能在3年以下2年以上這一格之內量定刑罰，而不能超過這一格量刑。”[10]黎宏同意這種觀點：“如果不這樣考慮，就會導致法官自由裁量權的濫用。如法定最低刑為10年有期徒刑的，在沒有限制的情況下，可能減至1年有期徒刑，這顯然不是罪刑均衡。減輕處罰，應當有限度上的限制的觀點，也已經為最高司法機關所認可。”[11]此外，馮衛(wèi)國也認為：“減輕處罰不能毫無限制的減輕，必須要有所限制。而在實踐中存在的‘降一格’的做法似乎限制的過于嚴苛，也過于機械，因而難以適應案件的每一種特殊情況。從立法完善的角度看，我國可以借鑒其他國家（或地區(qū)）的一些做法，以規(guī)定一定的比例的形式，在刑法中明確減輕處罰的具體幅度，如有些國家的刑法中規(guī)定，具有減輕處罰情節(jié)時，應減輕到本刑的1/2或1/3等?！盵12]筆者認為，這些觀點代表了一種法定刑以下判處刑罰的發(fā)展方向，無疑具有制度構建的合理性。如許霆盜竊案，2007年12月，許霆以“盜竊金融機構，數額特別巨大”被廣州中院一審判處無期徒刑。2008年2月22日，案件發(fā)回重審，廣州中院以“法定刑以下減輕處罰”為由改判為5年有期徒刑。①如果按照黎宏的觀點，法定最低刑是無期徒刑，法定刑以下減輕處罰則應當判處許霆15年有期徒刑，并且至多是在10年至15年之間選擇一個合理的刑期，這顯然與最終判決結果相去甚遠。廣州中院給出的結論是，判處無期徒刑仍不符合罪責刑相適應原則，所以法定刑以下減輕處罰。但改判5年的依據何在，這又似乎印證了前文提到的馮衛(wèi)國觀點的合理性。筆者認為，上述學者關于“量刑格”的觀點體現(xiàn)了刑罰的確定性，或許會有損于類似許霆案的個案量刑公正，而最終改判5年有期徒刑體現(xiàn)了刑罰的靈活性，雖然維護了個案公正，契合罪刑均衡原則，但卻動搖了刑罰的確定性，一定程度上破壞了刑事法治（罪刑法定），因而也是不可取的。但從這個意義上講，正是在對這一“名案”的具體分析上，刑罰適應性概念的提出具有積極的現(xiàn)實意義，也體現(xiàn)出作為刑罰核心特性的刑罰適應性的司法實踐指導價值。

三、酌定量刑情節(jié)的適應性調整

（一）酌定情節(jié)的相關概念及范圍界定

“酌定量刑情節(jié)，簡稱酌定情節(jié)，一般是指從審判實踐中總結出來，在刑罰裁量時應當酌情適用的情節(jié)。酌定情節(jié)雖然不是刑法明文規(guī)定的，但它是根據立法精神和有關刑事政策，從審判實踐中總結出來的，因而對于量刑具有重要意義，并對量刑起著重要的影響作用。”[13]其中，有的是影響責任刑的情節(jié)，有的是影響預防刑的情節(jié)。但由于酌定情節(jié)不是刑法明文規(guī)定的情節(jié)，所以，在適用的強制性方面不如法定情節(jié)，其對量刑的影響作用也弱于法定情節(jié)。但無論是法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，對于法官的刑罰裁量權都具有制約功能。在量刑活動中，法官的裁量權也不是任意的，而是必須根據各種情節(jié)進行綜合分析與判斷，最后形成宣告刑。

從理論上講，凡是定罪情節(jié)和法定量刑情節(jié)以外的，能夠表明行為的社會危害性和行為的人身危險性及其程度的主、客觀事實，都屬于酌定的量刑情節(jié)，因而酌定量刑情節(jié)是多元的。根據司法實踐，常見的酌定情節(jié)有：犯罪的手段、犯罪的時空及環(huán)境條件、犯罪的對象、犯罪造成的結果、犯罪的動機、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)、前科、犯罪人因犯罪自身造成的損失等。[14]當然，由于不同學者對于酌定情節(jié)的理解不同，其觀點也有一定的差異。如黎宏認為：“酌定情節(jié)主要包括以下幾種：犯罪的手段和方法、犯罪的侵犯對象、犯罪的損害結果、犯罪的時間、地點、犯罪的動機、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)等?！盵15]

值得一提的是我國臺灣地區(qū)的“刑法”將量刑情節(jié)稱為“刑罰裁量事實”。臺灣刑法學者林山田認為：“法官從事刑罰裁量時，必須審酌所有與犯罪行為及行為人有關的一切情形，始足以酌定行為與行為人的不法內涵與罪責內涵，用以作為量定刑罰的根據。這些足資法官作為科刑輕重依據的情狀，即稱為刑罰裁量事實，包括法定刑罰裁量事實和非法定刑罰裁量事實。臺灣地區(qū)‘刑法’規(guī)定（法定）的刑罰裁量事實，計有犯罪的動機與目的、犯罪時所受的刺激、犯罪的手段、行為人的生活狀況、行為人的品行、行為人的智識程度、行為人與被害人的關系、行為人違反義務的程度、犯罪所生的危險或損害、犯罪后的態(tài)度以及行為人的資力與犯罪所得的利益等。而除了前述這些法定刑罰裁量事實外，尚有下述五種現(xiàn)行法所未規(guī)定的非法定刑罰裁量事實，亦宜妥加審酌，具體包括：作為或者不作為的違法方式、參與犯罪行為的人數、實行犯罪的時間與地點、酒精影響下的犯罪行為以及犯意形成的態(tài)樣等?！盵16]由此可見，我國臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的刑罰裁量事實（無論是法定還是非法定的刑罰裁量事實），基本上與我國大陸刑法規(guī)定的酌定量刑情節(jié)內容相似。目前，我國刑法規(guī)定的法定量刑情節(jié)已經詳盡地表述成某種特定的行為方式而鑲嵌到刑法的具體條文中了。

（二）酌定情節(jié)應進一步升格規(guī)定為法定情節(jié)

酌定量刑情節(jié)作為法官的自由裁量權，由法官靈活掌握和具體適用有其必然的合理性。但在我國目前的刑事司法實踐中，酌定量刑情節(jié)過于寬泛，容易導致實踐中一些本應影響量刑的情節(jié)被有意無意地忽視了，最終造成量刑偏差。趙秉志認為：“就量刑制度的改革而言，我國目前急需做的就是將一些普遍存在的對犯罪性質、犯罪人人身情況具有重要影響的酌定量刑情節(jié)予以法定化。實踐中常見的酌定量刑情節(jié)主要包括：犯罪動機和犯罪目的、犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時間和地點、犯罪人犯罪前的一貫表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度、初犯、偶犯、被害人過錯等。等于這些酌定量刑情節(jié)，在將來的刑罰制度改革中，可以參照其他國家（或地區(qū)）的規(guī)定，將其中某些典型的、普遍存在的酌定情節(jié)進一步轉化為法定量刑情節(jié)，并在立法中予以明確，在司法中要求必須考慮。”[17]筆者認為，從目前來看，酌定情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)是刑罰裁量情節(jié)立法中的一個目標。因為目前的法定量刑情節(jié)規(guī)定更多地已分散到具體的刑法條文中，所以對于酌定量刑情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)以后，應當或者最好是用一節(jié)的內容專門集中幾個條文統(tǒng)一規(guī)定，并且對于原酌定情節(jié)采用“可以”型的從寬情節(jié)規(guī)定，這樣既可以為法官裁量案件提供足夠的伸縮空間，也可為未來的刑罰輕緩化鋪平道路。此外，酌定情節(jié)升格規(guī)定為法定情節(jié)不能操之過急，應當是逐步的，成熟一個規(guī)定一個。例如：對于“犯罪后的態(tài)度”這個酌定情節(jié)，就可以考慮被告人的認罪悔過程度以及對被害人的積極賠償等具體的實質性內容，從而在充分調研和論證的基礎上，升格規(guī)定為可以從寬的法定情節(jié)。

四、量刑情節(jié)競合下的適應性調整

量刑情節(jié)的競合，是指在同一個刑事案件中并存有數個量刑情節(jié)，其中有可能是數個法定量刑情節(jié)的競合，還有可能是數個酌定量刑情節(jié)的競合，甚至更多的是數個既有法定情節(jié)，又有酌定情節(jié)交互的量刑情節(jié)的競合。而在法定量刑情節(jié)的競合中，還有可能進一步區(qū)分為同向競合和逆向競合。因此，無論哪一種類型的量刑競合，都會面臨一個適應性調整的問題。

（一）法定量刑情節(jié)競合下的適應性調整

⒈同向競合。在多個量刑情節(jié)同向競合時采用相加的方法。如未成年人犯搶奪罪之后又自首的，必須將兩個從寬情節(jié)相加，對行為人予以較大幅度的從寬處理，但不能任意改變量刑情節(jié)的功能，除非存在上文中提到的《刑法》第六十三條第二款所規(guī)定的需要特殊減輕的情況，原則上只要適當予以較大幅度的從輕處罰即可，不允許將數個從輕處罰情節(jié)相加后變?yōu)橐粋€減輕處罰情節(jié)。相反，也不能將數個從嚴處罰情節(jié)相加，變更為“情節(jié)特別嚴重”而升格其法定刑。此外，“可以”型情節(jié)只有在法官結合具體案情酌情認定后，才可納入競合的范圍予以考慮。

⒉逆向競合。在多個量刑情節(jié)逆向競合時采用相減的方法。具體的做法是，在量刑情節(jié)逆向競合時，對正反雙方的每個情節(jié)影響處罰輕重的分量和作用進行分析和評估，分別確定各自的比例，然后將輕重比例等量抵消，剩下的只能是或輕或重的情節(jié)比例。對此，最高人民法院2010年9月13日發(fā)布的《人民法院量刑指導意見（試行）》中是將各種量刑情節(jié)數量化為“調節(jié)比例”。據此，有學者提出：“已滿14周歲不滿16周歲的未成年人犯罪，可以減少基準刑30%-60%；已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，可以減少基準刑的10%-15%；從犯，可以減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰；累犯可以增加基準刑的10%-40%；自首的，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。例如：假定某案件被告人為未成年人，可以減少基準刑的50%；又是從犯，可以減少基準刑的20%；具有累犯情節(jié)，可以增加基準刑的30%；同時又有自首情節(jié)，可以減少基準刑的10%，則其最終的情節(jié)比例為：1-50%-20%+30%-10%=50%?！盵18]通過這種方式，便可以確定最終的逆向競合下的量刑情節(jié)比例。筆者認為，這種方法相對于有些學者提出的“整體綜合判斷說”“分別綜合判斷說”“優(yōu)勢情節(jié)適用說”“絕對抵消說”“抵消及排斥結合說”[19]等有其存在和適用的科學性與合理性，因而應當積極采用并不斷改進和完善。

（二）酌定量刑情節(jié)競合下的適應性調整

酌定量刑情節(jié)只能是在法定刑幅度內酌情予以從寬或者從嚴處罰。在同向競合的情形下選擇的幅度要比單一情節(jié)大一些，在逆向競合的情形下，法官要結合具體的案情選擇量刑公正的刑罰裁量結論。這里需要探討的一個重要問題是對于酌定量刑情節(jié)的適用應注意不能違反“禁止重復評價原則”。由于某些刑罰裁量事實已成為某些特定犯罪行為的構成要件要素，亦即有些刑罰裁量事實已由刑事立法者加以社會倫理上的評價，而規(guī)定于犯罪行為的不法構成要件之中。禁止重復評價是量刑情節(jié)適用中的一個重要原則。我國臺灣地區(qū)刑法學者林山田認為：“在量刑活動中，重復使用禁止是指禁止對于法條所規(guī)定的構成要件要素，在刑罰裁量中再度當作刑罰裁量事實，重復加以使用，而作為從重裁量或從輕裁量的依據。因為構成要件要素，已在刑事立法時為刑事立法者所采用，早已作為決定該犯罪行為的法定刑的標準，故不應于刑罰裁量時再度重復使用作為決定宣告刑的裁量依據。”[20]根據重復評價原則，應當將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)加以區(qū)分，定罪情節(jié)是犯罪構成事實本身的要素，而量刑情節(jié)是構成事實以外的其他影響刑罰輕重的要素。因此，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)具有各自的功能。作為重復評價原則的重要體現(xiàn)，定罪情節(jié)不得在量刑情節(jié)再次使用。也就是說，定罪情節(jié)在確定某一行為是否構成犯罪時已經使用過，如果在量刑時再次使用這一情節(jié)，就是重復評價，因而應予禁止。

對于這個問題，張明楷認為：“在量刑時，對各種情節(jié)不能進行重復評價?！楣?jié)’有不同的種類：第一類是作為符合犯罪構成要件事實的情節(jié)；第二類是作為選擇法定刑依據的情節(jié)；第三類是在既定法定刑之下影響具體量刑的情節(jié)。前兩類在發(fā)揮了各自的作用后，就不能再作為第三類的量刑情節(jié)予以考慮?！盵21]據此，筆者認為，要注意區(qū)分那些升格規(guī)定為定罪構成要件的酌定情節(jié)，比如有些罪名要求具體的時間、地點，或者采用特殊的方法、手段，只有具備這些要件才能構成犯罪。在這種情形下，就不能再把時間、地點、方法、手段等作為酌定情節(jié)在量刑時再次予以考慮。只有這樣，才可以避免違反“禁止重復評價原則”。

（三）法定情節(jié)與酌定情節(jié)競合下的適應性調整

法定情節(jié)與酌定情節(jié)競合的情況在具體的司法個案中并不鮮見。一般情況下，應當堅持法定情節(jié)競合在先考慮的原則，分清同向競合與逆向競合之別，之后再考慮酌定情節(jié)的競合因素。在確定法定情節(jié)競合的具體刑罰適用的前提下，再酌情考慮酌定情節(jié)因素。在司法實踐中，面對兩種情節(jié)競合，應當以法定情節(jié)優(yōu)先考慮為原則來確定具體的刑罰適用，以酌定情節(jié)為補充來校正最后的刑罰裁量，并以努力實現(xiàn)個案的量刑公正為最大的價值追求。

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（責任編輯：王秀艷）