潘基俊 鄭旭

一、基本案情

李某系某磨床廠（國有獨資企業(yè)）的財務科科長，該磨床廠于2004年被上級列入改制計劃，擬被改制為全體職工集體持股的某磨床有限責任公司，并將其資產(chǎn)評估基準日定為2004年2月29日。

1999年，該磨床廠集體研究決定將部分閑散資金交由李某具體操作炒股，后該磨床廠向某證券公司匯入280萬元用于炒股。直至改制時，李某告知領導炒股已虧損100萬元，廠領導要求李某個人彌補虧損，并同意彌補虧損后的盈利歸李某個人所有。截至資產(chǎn)評估基準日，該280萬元股票市值為141萬元，資金余額為1萬元，該280萬元及在評估基準日的股票市值、資金余額均未包含在改制項目的貨幣資金評估價值之中。至2007年1月12日，李某用該280萬元炒股獲利296萬元。之后，李某告知領導炒股已獲利，領導要求李某歸還本金280萬元，后李某從該股票賬戶中取款300萬元存入某磨床有限責任公司賬戶，并將上述炒股獲利的余款276萬元據(jù)為己有。

二、分歧意見

本案的爭議為李某將私分國有資產(chǎn)的贓款用來炒股產(chǎn)生的收益據(jù)為己有的行為該如何定性？

第一種意見認為構成了貪污罪，原物及其孳息均應認定為國有資產(chǎn)，侵吞國有資產(chǎn)的行為應認定為貪污。

第二種意見認為不單獨定罪處罰，原資產(chǎn)在私分國有資產(chǎn)罪中已進行評價，在該贓款基礎上產(chǎn)生的收益應系違法所得予以收繳。

三、評析意見

本文同意第二種觀點。

（一）李某在企業(yè)改制的資產(chǎn)評估過程中隱匿國有資產(chǎn)的行為構成私分國有資產(chǎn)罪

國企改制具有其特殊性，對國有資產(chǎn)進行評估是國企改制的重要節(jié)點，實事求是的評估才能避免國有資產(chǎn)的流失。如在改制過程中故意隱匿公司財產(chǎn)逃避評估，事后將該國有公司的財產(chǎn)轉為職工集體持股的公司、企業(yè)所有的，根據(jù)兩高《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第2條之規(guī)定，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，應當以私分國有資產(chǎn)罪定罪處罰。本案的磨床廠在改制前為國有獨資公司，其資產(chǎn)自然都屬于國有資產(chǎn)，李某作為財務科科長系在國有公司中從事公務的人員，在隱匿資產(chǎn)的行為中系直接責任人員，故應認定為構成私分國有資產(chǎn)罪。

（二）隱匿私分行為與侵吞行為不能重復評價

李某的行為可以分為三個階段，第一階段為改制前，李某參與單位決定將280萬元用來炒股的行為。該行為實際系單位決定挪用公款進行營利活動的違規(guī)行為，由于行為主體是單位，故不能按照犯罪行為來定罪處罰；第二階段為改制中，在資產(chǎn)評估時故意隱匿實際價值為141萬元的國有資產(chǎn)的行為。該行為應定性為私分國有資產(chǎn)，具體理由已闡述；第三階段為改制后，侵吞276萬元的炒股收益的行為。該行為實際上是占有違法所得的行為，筆者認為，沒有重復評價的必要。

1.276萬元仍應屬違法所得。刑法規(guī)范所認定的違法所得不能僅局限于犯罪行為所指向的財物，而應進一步包括與犯罪行為具有因果關系的增值利益?；谛谭ń忉尩恼x訴求，我們必須準確框定因果關系的范圍，在沒有其他介入因素的前提下，私分國有資產(chǎn)犯罪是交易、處置后財物升值、租金、股息、加價轉賣而獲取收益的近因，沒有超越必要的限度，應當納入“犯罪分子違法所得”的范圍予以規(guī)范評價。在本案中，李某的隱匿私分行為實施完畢之后，141萬元的國有資產(chǎn)即成了李某的犯罪所得，276萬元系141萬元的贓款作為原物炒股產(chǎn)生的法定孳息。其私分國有資產(chǎn)犯罪行為所得的141萬元的贓款是其資產(chǎn)能增值獲益的近因，故其性質應從屬于其原物系違法所得的一部分，應與作為原物的141萬元共同看待，不能予以分開評價。此認定方式在挪用公款罪的司法解釋中亦能得到體現(xiàn)，如最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額。

2.侵吞行為與隱匿私分行為侵害的是同一個法益，應當被隱匿私分行為吸收。一是從侵害的法益來看，李某第二階段和第三階段的行為所侵犯的直接客體均是國有資產(chǎn)的管理制度及其所有權。如根據(jù)股市收益的規(guī)律，李某炒股的收益276萬元在數(shù)額上仍具有不確定性，還可能發(fā)生上下浮動。從141萬元變成596萬，雖然數(shù)額上發(fā)生變化，但性質仍然是原物141萬元衍生出來的財產(chǎn)，都屬于國有資產(chǎn)。其隱匿私分行為和之后的侵吞的行為侵犯的都是國有資產(chǎn)的管理制度及其所有權，并未侵犯新的法益，沒有必要重新定罪處罰。二是從行為方式來看，李某的侵吞行為應當屬于可與隱匿私分行為共罰的事后行為，可以被前行為所吸收。私分國有資產(chǎn)行為系狀態(tài)犯，手段行為實施完畢后必然產(chǎn)生結果行為，就本案而言，以141萬元的贓款作為犯罪對象相對應的客觀行為是李某的隱匿私分行為，該行為系手段行為，之后對贓款處置無論是直接侵吞還是用來投資增值都是結果行為，對該結果行為如果孤立來看，符合貪污罪的犯罪構成，具有可罰性，但該行為實際上并不能孤立地存在，應當綜合評價在隱匿私分行為的狀態(tài)中。手段行為系主行為，對該行為已經(jīng)以私分國有資產(chǎn)罪予以定罪評價，由于之后對贓款處置的從行為的行為對象（276萬元）與主行為的行為對象（141萬元）具有從屬性和一致性，依然屬于違法所得的范疇，行為方式和主行為具有一貫性，是主行為的自然延伸，故該從行為應當被主行為所吸收且不宜再重復評價，而作為主行為的量刑情節(jié)予以評價。

3.李某侵吞276萬元屬事后行為，缺乏期待可能性和有責性。所謂期待可能性是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。在本案中，李某顯然并不具備期待可能性和有責性。一是該276萬元本來就系違法所得，其侵吞違法所得是私分國有資產(chǎn)的違法行為的事后行為，也是違法行為所要達到的目的；二是當時廠領導已給李某予以承諾“在彌補虧損后的盈利可以歸李某個人所有”。在第一階段的行為不構成犯罪而只是違反國有企業(yè)財經(jīng)紀律的情況下，單位決定將國有資產(chǎn)用來投資，盈虧都應當由單位自負，李某占有炒股后的盈利符合單位領導的承諾，也不具有期待其將該筆款上交或從事其他適法行為的可能性。

4.李某在公司改制后不是國家工作人員，不宜定貪污罪。在改制之后，某磨床廠的單位性質已由國有企業(yè)變成有限責任公司，李某的身份亦不再是國家工作人員。其決定侵吞炒股收益276萬元時其身份亦不再是國家工作人員，此時再將其侵吞國有資產(chǎn)的行為定性為貪污不符合法律規(guī)定。

（三）對贓款的處置應當是收繳或者退賠

如前文所述，在企業(yè)改制完成之后直至案發(fā)，李某賬戶內(nèi)的本金及其股息共計576萬元均應認定為贓款，其中包括的部分贓款增值收益亦應認定為贓款，是李某的違法犯罪所得。依照《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。故對李某賬戶內(nèi)的炒股本金應當責令退賠給原某磨床廠的股東單位，對其侵吞的炒股收益276萬元應當予以追繳，上繳國庫。而非依貪污罪來定罪處罰。