王姝蘇 顧盈穎

明治政府成立后不久，便開(kāi)始了以歐洲近代資本主義法律體系為參照的法治制度方面的改革。在法律編纂過(guò)程中，產(chǎn)生了不少爭(zhēng)論，尤其以舊民法典的制定過(guò)程最為典型。這場(chǎng)法典論爭(zhēng)發(fā)生在舊民法已經(jīng)公布，并確定了施行日期之后。結(jié)果是將民法延期施行，最后將之完全廢除。爭(zhēng)論的內(nèi)容除了法律方面，還和政治結(jié)合在了一起，甚至出現(xiàn)了“民法出而忠孝亡”這樣駭人聽(tīng)聞的口號(hào)。

“舊民法”的起草

19世紀(jì)后半期，面臨淪為半殖民地危機(jī)的日本政府意識(shí)到修改不平等條約已經(jīng)成為國(guó)家的頭等大事。自1882年開(kāi)始，日本不斷同各國(guó)磋商不平等條約的修改問(wèn)題，但被西方列強(qiáng)以“日本司法不夠完善”為由予以拒絕。由此，日本試圖制定一系列新法典來(lái)為修改西方列強(qiáng)的不平等條約創(chuàng)造必要的條件。

此時(shí)，一向被日本看作楷模的中國(guó)，在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮下逐漸沒(méi)落，與之形成鮮明對(duì)比的，卻是西方列強(qiáng)在政治和經(jīng)濟(jì)上的日益強(qiáng)大。這一反差在日本朝野引起了巨大的震驚和反思。加之19世紀(jì)下半期，歐洲近代科學(xué)在日本的廣泛傳播和“自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)”在日本的開(kāi)展，西方的法律制度和現(xiàn)代法治精神在日本有了很深的思想基礎(chǔ)。正是在這樣一種境況和前提之下，日本做出了“脫亞入歐”的決定，毅然采取了脫離東方傳統(tǒng)，全盤(pán)吸收西方先進(jìn)制度的態(tài)度。

在經(jīng)歷了一系列失敗的嘗試以后，司法卿大木喬任認(rèn)為依靠日本人自己編纂民法典的做法不可取，決定將這一重任交給外國(guó)的法律專(zhuān)家。1879年，法國(guó)法學(xué)家博瓦索拿德（Gustave Emile Boissonade，1825-1910）接受日本政府的邀請(qǐng)負(fù)責(zé)民法典的起草。

親族法和繼承法的部分起草交給日本人負(fù)責(zé)的法典起草委員會(huì)。博瓦索拿德起草了財(cái)產(chǎn)法部分，經(jīng)法律取調(diào)委員會(huì)審議，于明治二十一年（公元1888年）提交內(nèi)閣。財(cái)產(chǎn)法和家族法一起，規(guī)定于明治二十六年（公元1893年）1月1日起施行。由于后來(lái)的“法典論爭(zhēng)”，這部法典被延期并廢除，所以日本習(xí)慣上稱(chēng)這部公布卻未曾施行的民法典為“舊民法”?！芭f民法”是日本歷史上第一部獨(dú)立、系統(tǒng)、完整的資本主義民法典。雖然沒(méi)有真正施行，卻是日本民法現(xiàn)代化的奠基石和近代化歷史進(jìn)程中一塊重要的里程碑。

“法典論爭(zhēng)”的爆發(fā)和發(fā)展

舊民法的誕生，在日本國(guó)內(nèi)引發(fā)了激烈的爭(zhēng)論。

日本在攝取外國(guó)法的過(guò)程中，主要將目光投向了當(dāng)時(shí)世界上最發(fā)達(dá)的兩個(gè)資本主義國(guó)家——英國(guó)和法國(guó)。在民法典編纂前，日本更多地受到英國(guó)法的影響，事實(shí)上，日本的不平等條約修改和廢除也是最早通過(guò)英國(guó)實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)時(shí)日本的法律學(xué)校，主要分為兩種：法國(guó)法系列教育和英國(guó)法系列教育。因此，在法學(xué)界形成了雙方對(duì)峙的英國(guó)法學(xué)派和法國(guó)法學(xué)派。（參見(jiàn)[日]伊藤正已編《現(xiàn)代法14：外國(guó)法與日本法》，巖波書(shū)店1996年版，第261頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]伊藤正已：《傳統(tǒng)與近代性之間〈日本民法典〉編纂過(guò)程與問(wèn)題研究》，載何勤華主編《法律文化史譚》，商務(wù)印書(shū)館2004年版。）

在舊民法公布的前一年，即1889年，由帝國(guó)大學(xué)、法科大學(xué)的畢業(yè)生組成的法學(xué)士會(huì)發(fā)表《法學(xué)士會(huì)關(guān)于法典編纂的意見(jiàn)書(shū)》，向政府和樞密院提出了延期實(shí)施民法典的建議。他們的主要理由：一是認(rèn)為法并不是人為制定的，而是歷史形成的。其次，他們還認(rèn)為商法和訴訟法是由德國(guó)人起草，而民法由法國(guó)人起草，這樣就會(huì)因?yàn)槿鄙袤w系的完整性引發(fā)互相之間的矛盾。這份意見(jiàn)書(shū)挑起了“法典論爭(zhēng)”。

在論爭(zhēng)中，形成了以帝國(guó)大學(xué)、東京法學(xué)院（即現(xiàn)在的中央大學(xué)）為核心的英國(guó)法學(xué)派，他們主張延期施行舊民法，被稱(chēng)為“延期派”，他們的宣傳陣地是東京法學(xué)院的學(xué)刊；與它相對(duì)應(yīng)的是以和法法律學(xué)校（即現(xiàn)在的法政大學(xué)）和明治法律學(xué)校（即現(xiàn)在的明治大學(xué)）為核心的法國(guó)法學(xué)派，他們主張堅(jiān)決施行，成為“施行派”，他們的宣傳陣地則是和法法律學(xué)校的?？?。

舊民法剛頒布，即1890年6月，法學(xué)士會(huì)就進(jìn)一步發(fā)表社論《新法典概評(píng)》，在文中具有煽動(dòng)性地譴責(zé)舊民法：倘若施行該民法典，“諸君將被迫放棄作為日本帝國(guó)臣民之觀念”。（參見(jiàn)[日]中村雄二郎：《近代日本的制度和思想》，未來(lái)社1967年版，第86頁(yè)。轉(zhuǎn)引自[日]伊藤正已：《傳統(tǒng)與近代性之間〈日本民法典〉編纂過(guò)程與問(wèn)題研究》，載何勤華主編《法律文化史譚》，商務(wù)印書(shū)館2004年版。）

隨即，延期派重要代表人物穗積八束發(fā)文，針對(duì)日本法律的走向，提出了傳統(tǒng)主義和國(guó)家主義的主張，認(rèn)為民法條文首先排斥國(guó)教，毀滅了家族精神，其所謂“民法出而忠孝亡”的論點(diǎn)，一時(shí)之間為世人所矚目。

施行派也毫不示弱，他們成立了法治協(xié)會(huì)、明法會(huì)，開(kāi)展了有組織地?fù)碜o(hù)法典的運(yùn)動(dòng)。施行派人士菊田守次郎發(fā)表了與穗積八束針?shù)h相對(duì)的文章《穗積博士誤解民法》，直指穗積八束的論述是里外相反、黑白顛倒的爭(zhēng)論，不知道自我反省，世人應(yīng)當(dāng)驚駭?shù)氖瞧淠懘蟛缓π?。在施行派中起著重要作用的?dāng)然還是博瓦索拿德，但梅謙次郎在其中也算得上中心人物。他在整場(chǎng)論爭(zhēng)中，以及其后起草現(xiàn)行民法典中的重要作用都是不容忽視的。他認(rèn)為雖然舊民法有著許多缺陷，但有必要實(shí)施它，而延期派的觀點(diǎn)是沒(méi)有理論根據(jù)的。

延期派的中心人物穗積陳重（穗積八束的哥哥）曾形容過(guò)當(dāng)時(shí)兩派論爭(zhēng)的情形：“英法兩派的論陣，旗幟甚為鮮明，英國(guó)法學(xué)者基本上都主張延期論，與之相對(duì)，法國(guó)法學(xué)者基本都主張斷行論。唯有富井、木下兩位博士盡管屬于法國(guó)法學(xué)派，但能夠超然地主張延期論，在論爭(zhēng)中大放異彩。”（參見(jiàn)[日]穗積陳重：《法窗夜話(huà)》，第340頁(yè)。轉(zhuǎn)引自渠濤：《日本民法編纂及學(xué)說(shuō)繼受的歷史》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年秋季號(hào)。） 穗積陳重于1890年出版《法典論》主張法典的編纂應(yīng)該作為日本人自己的事業(yè)，并從學(xué)術(shù)的角度評(píng)判了舊民法的編纂方式。而他提到的富井，是指富井政章，屬于法國(guó)學(xué)派，卻在論爭(zhēng)中站在了延期派一邊。富井政章參加了穗積陳重組織的以東京大學(xué)為中心的法學(xué)協(xié)會(huì)，在這個(gè)協(xié)會(huì)里，雖然大多是法典論爭(zhēng)中的延期派，但是在平常的討論中，也并沒(méi)有偏重于哪一國(guó)的法律。

1892年2月，第三次帝國(guó)會(huì)議召開(kāi)前夕，延期派代表發(fā)表了《法典實(shí)施延期意見(jiàn)》，將意見(jiàn)廣泛散發(fā)，同時(shí)在《民法延期法律案》提交審議時(shí)，又以社論形式在《法學(xué)新報(bào)》上刊載。延期派尖銳指出自由主義和個(gè)人主義所促進(jìn)“弱肉強(qiáng)食”的弊端。對(duì)此，施行派則以《法典實(shí)施斷行意見(jiàn)》來(lái)回?fù)?，文中認(rèn)為延期派所擔(dān)心的社會(huì)弊端正是法制不發(fā)達(dá)所引起的，從實(shí)施民法是作為近代法治國(guó)家不可或缺的條件這一立場(chǎng)出發(fā)，列舉了延期施行法典擾亂國(guó)家秩序、敗壞倫理、妨礙憲法實(shí)施等等罪狀，極力主張實(shí)施民法典。至此，論爭(zhēng)已經(jīng)超越了純粹的法理爭(zhēng)論，涉及了許多國(guó)家體制的問(wèn)題。法典論爭(zhēng)最終以帝國(guó)議會(huì)于1892年通過(guò)“民法典及商法典延期實(shí)行法律案”為尾聲。延期派在這場(chǎng)學(xué)術(shù)思想的爭(zhēng)戰(zhàn)中取得了勝利。

“法典論爭(zhēng)”的性質(zhì)和意義

這場(chǎng)頗具個(gè)性的論爭(zhēng)，給予我們多方位多視角的評(píng)價(jià)空間。即使基于日本學(xué)者在這方面的豐富研究，恐怕也難以得出一個(gè)總括的結(jié)論。歸納一下，法典論爭(zhēng)體現(xiàn)出了以下幾個(gè)方面的沖突：

首先是文化沖突。日本一直以來(lái)接受中國(guó)的傳統(tǒng)文化，在此基礎(chǔ)上形成的是以儒家“德治主義”為核心的傳統(tǒng)法律文化。法律中帶有濃厚的倫理色彩，維護(hù)家族利益，以義務(wù)為本位?！懊穹ǔ龆倚⑼觥钡目谔?hào)對(duì)當(dāng)時(shí)樸素的國(guó)民感情有著極大的感召力。舊民法的延期直至廢止實(shí)際上也是日本固有文化和近代西方文明相互沖突、磨合的結(jié)果。

其次，從雙方陣營(yíng)來(lái)看，其實(shí)這場(chǎng)論爭(zhēng)也是英國(guó)法派和法國(guó)法派之間的陣地爭(zhēng)奪。從爭(zhēng)論的表面內(nèi)容來(lái)看，它是歷史法學(xué)派和自然法學(xué)派之間純學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論。但從博瓦索拿德的觀點(diǎn)來(lái)看，在延期實(shí)施法典的意見(jiàn)中，載有11個(gè)人的姓名，其大多數(shù)是英國(guó)法學(xué)者，他們只學(xué)習(xí)過(guò)英國(guó)法和美國(guó)法。他們對(duì)于民法心懷不滿(mǎn)的原因恐怕在于法典的內(nèi)容與自己學(xué)過(guò)的東西相去甚遠(yuǎn)。如果新法實(shí)施，他們將不得不重新對(duì)此進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究。從這個(gè)意義上講，英國(guó)法派和法國(guó)法派之間的對(duì)立其實(shí)是源于對(duì)自己職業(yè)生涯的保衛(wèi)。

最后，究其實(shí)質(zhì)，法典的編纂其實(shí)就是社會(huì)觀念的根本變革。法典論爭(zhēng)從不同側(cè)面集中表現(xiàn)了當(dāng)時(shí)日本社會(huì)存在的各種社會(huì)矛盾。關(guān)于民法的論爭(zhēng)，實(shí)際上是關(guān)于社會(huì)性質(zhì)、國(guó)家發(fā)展方向、社會(huì)價(jià)值取向的斗爭(zhēng)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，法典論爭(zhēng)的本質(zhì)也是一場(chǎng)政治斗爭(zhēng)。正是因?yàn)槿绱?，最后是帝?guó)議會(huì)在兩難境地中選擇了延期施行。

因?yàn)橹缶幾氲男旅穹ǖ涫窃谂f民法的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，舊民法的影響不難想象。相應(yīng)的，日本法西化的進(jìn)程中也采取了更加開(kāi)放的姿態(tài)。法典論爭(zhēng)之前，法國(guó)法在日本國(guó)內(nèi)有著明顯的優(yōu)勢(shì)，論爭(zhēng)以后，法典的編纂則同時(shí)吸收德國(guó)法、英國(guó)法為要素。而法典論爭(zhēng)中的許多意見(jiàn)，最后也反映到了新的法典編纂中。

在論爭(zhēng)中不斷成長(zhǎng)的日本法學(xué)家也成了新法典編纂的主體，起草委員會(huì)分別出自當(dāng)年論爭(zhēng)中的延期派的穗積陳重、富井政章和施行派的梅謙次郎。十余年的法學(xué)發(fā)展，日本已經(jīng)不用再借助外國(guó)法律專(zhuān)家的力量，而是培養(yǎng)出了具備起草民法典能力的自己的法學(xué)家。以上三位也被后世尊為日本民法三杰。

編輯：成韻