2015年11月16日，中國首例因非法代孕而引發(fā)的撫養(yǎng)糾紛案二審開庭。代孕作為新興的人類輔助生殖技術(shù)，極易引發(fā)社會倫理問題，為此，我國政府嚴令禁止非法代孕行為?？扇杂胁簧俜驄D鋌而走險。這一案例再次引發(fā)了人們對代孕問題的關(guān)注，并折射出代孕行為面臨的倫理和法律困境——非法代孕的孩子監(jiān)護權(quán)究竟歸誰？

為何代孕屢禁不止

案件主角羅先生和陳女士是上海的一對夫妻，2011年二人喜得龍鳳胎。2014年羅先生突然患重病離世，正在悲痛中的陳女士卻被公婆告上法庭。老人和陳女士搶起了孩子的監(jiān)護權(quán)和撫養(yǎng)權(quán)，由此也揭開了龍鳳胎身世之謎。原來，陳女士無法生育，夫妻二人通過非法購買卵子找人代孕才生的孩子。在這場撫養(yǎng)權(quán)爭奪戰(zhàn)中，孩子祖父母贏得了一審法院的支持。陳女士不服，她認為一審判決并沒有秉承未成年人利益最大化原則，要求撤銷原審判決。法院當(dāng)庭未作出宣判。

代孕，顧名思義，是代替他人懷孕的行為，即俗稱的“借腹生子”。

從代孕者實施行為的目的來分，有志愿的無償代孕，有商業(yè)性的盈利代孕。不同類型的代孕都引發(fā)一個最根本的人文道德問題，即“代孕”人為地給孩子制造了兩個，甚至三個媽。

從法律上來講，孩子是誰生的，誰就是孩子的母親。但是從醫(yī)學(xué)上來講，由遺傳基因來認定孩子的母親，卵子的屬性決定孩子的歸屬。所以，在孩子的歸屬問題上，很容易引發(fā)后續(xù)的糾紛。即使事先有過約定，事后代孕媽媽還是可能會提出歸還孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而孩子在知道自己的身世以后，也可能會引發(fā)心理上的不安和痛苦。

同時，代孕行為進行中難以監(jiān)管、容易滋生社會矛盾、可能有違人倫等問題，目前尚未找到合適的解決辦法。因此，我國衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條明文規(guī)定，代孕屬于非法行為：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。

即便如此，代孕行業(yè)還是在我國悄然而生，一個由精子卵子捐獻者、代孕媽媽、代孕網(wǎng)站、代孕委托人以及代孕技術(shù)從業(yè)者等形成的地下行業(yè)一直在悄然發(fā)展。代孕是隨著經(jīng)濟的發(fā)展和科技的進步而出現(xiàn)的。由于代孕對傳統(tǒng)倫理道德造成了很大的沖擊，在我國被明令禁止。但是在現(xiàn)實生活中，這種行為卻屢禁不止。究其原因，可從傳統(tǒng)文化觀念和盈利性代孕的巨大利益兩個角度進行分析。

我國傳統(tǒng)文化中，將繁衍后代、子孫滿堂視為重中之重，所謂“不孝有三，無后為大”。2012年《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》顯示，我國育齡人群中不孕不育率已經(jīng)高達12.5%。截至2012年，我國不孕不育人數(shù)已經(jīng)突破5000萬。擁有一個孩子，正成為眾多家庭的渴望。這些難以得子的夫婦受到來自各個方面的壓力。

這些所謂“道德”上的壓力和當(dāng)事夫婦自身對于下一代的渴望，可能會將他們對“膝下有子”的期望放大，于是有些求助于現(xiàn)代生物科技的發(fā)展，有些甚至鋌而走險，走上買賣兒童的違法之路。這種背景下，“代孕”這一高科技含量的技術(shù)也就應(yīng)運而生，進而發(fā)展成相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈，甚至在國家明令禁止后仍在發(fā)展。

此外，商業(yè)代孕利潤豐厚、有代孕需求的人群眾多，導(dǎo)致了市場供不應(yīng)求的情況。再加之有很多服務(wù)費相對低廉的代孕者，令“代孕服務(wù)”的利潤空間急劇增加。據(jù)相關(guān)報道，有的代孕中介一年代孕200多個孩子，刨去買卵子、找代孕媽媽的費用，再刨去給黑診所的手術(shù)費等費用，代孕順利的話，他們一單最多能掙40萬。巨大的利益誘使一些組織和個人趁機抬高價格，以此謀取暴利。

在一些地方，商業(yè)代孕像是一條爬滿虱子的利益鏈，涉及多個中間環(huán)節(jié)。比如：代孕網(wǎng)站為何沒有被及時關(guān)停，代孕中介為什么敢于到處打廣告，地下黑診所為何有生存空間……這些都與相關(guān)法律與監(jiān)管的不健全有直接關(guān)系。因此，加強商業(yè)運營管理方面的監(jiān)察力度勢在必行。

代孕惹禍現(xiàn)今法律也當(dāng)“背鍋”

當(dāng)前代孕存在的問題主要有兩大類：

一是代孕者以營利為目的，非法轉(zhuǎn)讓人身使用權(quán)，或在代孕行為的過程中滋生其他違法犯罪活動；二是被代孕者和代孕者對于孩子的監(jiān)護權(quán)難以界定。

針對第一類問題，監(jiān)管部門應(yīng)加快出臺更明確、更有效的代孕懲戒措施。但在第二個問題上，由于法律目前的空白，造成了一系列包括代孕者爭奪撫養(yǎng)權(quán)、被代孕者無法自證擁有撫養(yǎng)權(quán)、代孕產(chǎn)生的嬰兒權(quán)利無法保障等問題。

在這類問題上，現(xiàn)行法律在規(guī)定代孕非法后便沒有進行更細化的約定，我國《婚姻法》第二十五條也只對“非婚生子女”這一概念進行調(diào)整，這對現(xiàn)實中如何對待代孕而生的孩子造成了很多困難，許多糾紛由此而生。

雖然我國法律已經(jīng)明確了代孕非法，但是代孕發(fā)生后的善后問題，我們也應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定，讓審判者們再遇此類案件不再無法可依。代孕而生的孩子與普通兒童應(yīng)當(dāng)享有相同的權(quán)益，生理父母與法理父母之爭，不應(yīng)對無辜的孩子造成傷害。

他山之石可以攻玉

面對現(xiàn)今域內(nèi)法律的不完備，我們不妨參考國外的相關(guān)規(guī)定。以英國為例，代孕人工生殖是合法的醫(yī)療手段，但明令禁止商業(yè)性質(zhì)的代孕。對于父母的定義，英國人類受精與胚胎學(xué)法堅持了分娩者為母的傳統(tǒng)定義，而委托夫妻只有根據(jù)收養(yǎng)法來收養(yǎng)自己的子女，才能獲得父母親身份。

在澳大利亞，以盈利為目的的商業(yè)化代孕同樣是被禁止的，但是社會公益團體的代孕行為或是朋友之間的友情代孕都是可以的。在新加坡，即使有醫(yī)學(xué)證明夫婦不孕，也不可找代孕母親產(chǎn)子，否則就屬于違法。但如果這對夫婦到國外進行同類手術(shù)，生產(chǎn)后成功在國外登記為孩子父母，再返回新加坡，當(dāng)?shù)卣畡t未必會追究代母產(chǎn)子問題。再看德國，德國的《胚胎保護法》雖然將代孕歸類到濫用人工生殖行為而立法禁止，同時禁止使用死亡男性的生殖細胞，但又對事實出生的代孕子女網(wǎng)開一面，也就是代孕的委托方可以通過收養(yǎng)程序確定與代孕子女的親屬關(guān)系。

我們從國外各種各樣的法律條例中不難總結(jié)出，各國對代孕的態(tài)度都是十分謹慎的。但是針對代孕產(chǎn)生的子女，各國態(tài)度基本一致，就是通過收養(yǎng)這一途徑，達到未成年人利益的最大化。這一部分我國應(yīng)當(dāng)借鑒，并進行明文規(guī)定。

加強法律監(jiān)管杜絕代孕隱患

筆者認為，要解決代孕問題最為重要的便是設(shè)立法律，對代孕行為加以限制和規(guī)范，并通過法律的強制力減少因代孕而產(chǎn)生的各類糾紛。

特別地，以下幾個關(guān)鍵問題需要引起重視：一是代孕的性質(zhì)，主要分為有償和無償。鑒于代孕的需求在中國確實存在，社會上對于代孕合法化的呼聲不時響起。

但是，如果將代孕合法化，會不會造成代孕行為的泛濫？本就難以監(jiān)控的商業(yè)代孕行為會不會更加肆無忌憚？公眾不無憂慮。

對此，法學(xué)專家認為，如果在適當(dāng)時機立法機關(guān)愿意考慮代孕的合法化，則應(yīng)該立法明確代孕雙方當(dāng)事人的條件、代孕協(xié)議的內(nèi)容、代孕所生子女的法律地位和權(quán)益如何保障等。代孕應(yīng)當(dāng)以無償為原則，嚴格禁止有償和商業(yè)代孕，同時委托人也應(yīng)當(dāng)對代孕者支付合理的醫(yī)療、營養(yǎng)、誤工等費用。

二是確定代孕產(chǎn)生的孩子與代孕者之間的法律關(guān)系。依據(jù)前文分析，最合理的保護代孕產(chǎn)子的方式是以收養(yǎng)形式確定其法律身份，若法律作出代孕者與其產(chǎn)子不再有任何聯(lián)系的規(guī)定，筆者認為這有違人性。

我們應(yīng)當(dāng)看到，代孕是伴隨生物科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的一項應(yīng)用。在科技高速發(fā)展的今天，相信我們將迎來更多的科技衍生應(yīng)用。這些新生的技術(shù)也很有可能引發(fā)類似代孕的法理和情理之爭，帶來一定的社會問題和矛盾。法律應(yīng)當(dāng)順勢而為，進行補充和完善。

這方面我們在對待“轉(zhuǎn)基因食品”這一前沿科技衍生物上做得比較到位。結(jié)合應(yīng)用實際，法律不禁止生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因食品，但要求商家必須對轉(zhuǎn)基因的產(chǎn)品進行明顯標(biāo)注。這樣既保護了新技術(shù)，又維護了消費者的利益，一舉兩得。

當(dāng)然，代孕所面臨的法律和倫理困境比“轉(zhuǎn)基因食品”要復(fù)雜得多，但我們?nèi)匀黄诖?，通過法律的完善，監(jiān)管的加強，代孕不再面臨如此之多的尷尬和困境。

編輯：鄭賓 393758162@qq.com