徐松林 陳思佳

以刑制罪：一種逆向刑事裁判路徑
——兼論刑事法官的裁判思維

徐松林 陳思佳*

內(nèi)容提要：刑事法官裁判案件時(shí)都會(huì)運(yùn)用一定的思維方式對(duì)案件進(jìn)行分析、評(píng)判，并最終做出裁決。對(duì)大量刑事案件而言，刑事裁判的路徑表現(xiàn)為 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的簡(jiǎn)單正向過(guò)程。但對(duì)某些復(fù)雜案件，當(dāng)運(yùn)用常規(guī)的 “先定罪、后量刑”模式會(huì)造成嚴(yán)重的罪刑失衡、判決不公時(shí)，有經(jīng)驗(yàn)的法官往往會(huì)選擇一種逆向裁判路徑：“先量刑、后定罪”“以刑制罪”。“以刑制罪”裁判路徑注重實(shí)踐理性、強(qiáng)調(diào)個(gè)案公正、凸顯罪刑均衡理念，能引發(fā)學(xué)界對(duì)罪刑關(guān)系的重新思考，其理論意義和實(shí)踐價(jià)值不容小覷。

刑事裁判路徑以罪求刑以刑制罪罪刑均衡

在刑事案件的裁判過(guò)程中，法官們是如何思維的？在 “定罪”和 “量刑”兩個(gè)環(huán)節(jié)，除通常的“先定罪、后量刑”“以罪求刑”正向裁判路徑外，是否還存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪”的逆向裁判路徑？在 “準(zhǔn)確定罪”和 “公正量刑”兩種價(jià)值之中，刑事法官更注重哪種價(jià)值？這些問(wèn)題看似簡(jiǎn)單，其實(shí)有認(rèn)真研究的必要。

一、問(wèn)題：一個(gè)案例引發(fā)的思考

案例：小吳父母尋釁滋事案1參見(jiàn)廣州市中級(jí)人民法院 〔2010〕穗中法刑一終字第86號(hào)判決書(shū)。

小周和小吳 （均為某小學(xué)二年級(jí)學(xué)生）在課間嬉鬧，小周將小吳推下臺(tái)階使小吳摔至口鼻流血、兩顆門(mén)牙脫落。事件以學(xué)校支付小吳醫(yī)療費(fèi)營(yíng)養(yǎng)費(fèi)3000元、小周家長(zhǎng)支付賠償金1000元結(jié)案。兩周后，小吳家長(zhǎng)反悔，再次要求小周家追加賠償金8000元，小周家不予理睬。某日，趁小周父母上班之機(jī)、小吳父母持扳手撬開(kāi)小周家房門(mén)、摔倒小周爺爺 （輕微傷），強(qiáng)行拿走小周家手提電腦一臺(tái)、手機(jī)一部 （價(jià)值1.1萬(wàn)元）。

一審法院以搶劫罪 （入戶(hù)搶劫）判處小吳父母有期徒刑十年，二審法院改以尋釁滋事罪判處小吳父母有期徒刑六個(gè)月、緩刑一年。

在該案中，一審法官選擇的是 “先定罪、后量刑”“以罪求刑”的通常裁判路徑。先定罪：小吳父母采用暴力撬開(kāi)房門(mén)、摔倒老人致輕微傷、強(qiáng)行取走他人財(cái)物，其行為符合搶劫罪的構(gòu)成要件，且系入戶(hù)搶劫。后量刑：按我國(guó) 《刑法》第二百六十三條規(guī)定，入戶(hù)搶劫的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。小吳父母因無(wú)自首、立功等法定減輕處罰情節(jié)，故按刑法規(guī)定，判處其法定最低刑十年。

但是，該案二審法官選擇的卻是 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路徑。先量刑：根據(jù)案件具體情況，判處小吳父母十年有期徒刑，顯然量刑過(guò)重且案件社會(huì)效果也不好。小吳父母固然應(yīng)該受處罰，但判處一年左右刑期已經(jīng)足夠。后定罪：與一年左右刑期相適應(yīng)的合適罪名是尋釁滋事罪。小吳父母在索要額外賠償不成后，上門(mén)毆打他人、強(qiáng)取他人財(cái)物，完全符合 《刑法》第二百九十三條第一款第三項(xiàng) “強(qiáng)拿硬要……情節(jié)嚴(yán)重”的條文規(guī)定，應(yīng)以尋釁滋事罪定罪處罰。

顯然，在 “準(zhǔn)確定罪”與 “公正量刑”兩種價(jià)值中，該案一審法官無(wú)疑更注重 “準(zhǔn)確定罪”：定罪是一種對(duì)行為性質(zhì)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)的活動(dòng)、不應(yīng)受法定刑輕重影響、不能因?yàn)榉ǘㄐ踢^(guò)重或過(guò)輕就改變對(duì)行為的定性。如果因遵循 “先定罪、后量刑”正向裁判路徑而造成裁判結(jié)果罪刑失衡、量刑畸重畸輕，那也是立法的問(wèn)題，裁判者對(duì)此無(wú)能為力。

但該案二審法官則更注重 “公正量刑”：刑事裁判的目的是讓犯罪的人受到公正的刑罰處罰、老百姓是從量刑的恰當(dāng)與否來(lái)評(píng)判法院判決之公正與否的，如果裁判結(jié)果罪刑失衡，刑罰畸重畸輕，那就不能說(shuō)是一個(gè)恰當(dāng)而公正的判決。因此，著眼 “量刑公正”，當(dāng)按照 “先定罪、后量刑”常規(guī)路徑會(huì)造成裁判結(jié)果嚴(yán)重罪刑失衡時(shí)，應(yīng)按照 “先量刑、后定罪”的逆向裁判路徑重新選擇更合適的罪名，以做到罪刑均衡。

從刑法學(xué)理上看，一個(gè)行為最終只能準(zhǔn)確評(píng)價(jià)為一個(gè)罪名。那么，該案中，小吳父母的行為到底應(yīng)該構(gòu)成 “搶劫罪”還是 “尋釁滋事罪”？換句話(huà)說(shuō)，將小吳父母的行為評(píng)價(jià)為哪個(gè)罪更準(zhǔn)確？

筆者認(rèn)為，該案中，從行為性質(zhì)看，一審法官將小吳父母的行為定性為 “搶劫罪”并不恰當(dāng)，二審法官將其評(píng)價(jià)為 “尋釁滋事罪”則更準(zhǔn)確。

這是因?yàn)?，我?guó)刑法對(duì) “入戶(hù)搶劫”行為配置的法定刑最低刑為十年有期徒刑、最高刑為死刑，其法定刑配置比故意殺人 （最低三年、最高死刑）、綁架 （最低五年、最高死刑）等嚴(yán)重暴力犯罪的法定刑要重得多。如此嚴(yán)重的法定刑配置，只能說(shuō)明，立法者認(rèn)為 “入戶(hù)搶劫”是一種性質(zhì)非常惡劣、危害非常嚴(yán)重的行為，這種行為必須是基于 “搶劫故意”而入戶(hù)，如非基于搶劫故意、而是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)糾紛或其他動(dòng)機(jī)而入戶(hù)強(qiáng)取他人財(cái)物，則不屬于我國(guó)刑法規(guī)定的 “入戶(hù)搶劫”。本案中，小吳父母基于拿取超額賠償?shù)膭?dòng)機(jī)而入戶(hù)，雖屬無(wú)理取鬧、但畢竟事出有因，不同于有故意預(yù)謀的 “入戶(hù)搶劫”。小吳父母入戶(hù)強(qiáng)取他人財(cái)物的行為本質(zhì)上屬于無(wú)事生非、無(wú)理取鬧、強(qiáng)拿硬要的滋事行為，對(duì)其行為刑法上的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)應(yīng)為 “尋釁滋事罪”。

上述分析也說(shuō)明，“先定罪、后量刑”的裁判路徑存在某種不足：行為一旦被預(yù)先確定為構(gòu)成某種犯罪，則其法定刑就無(wú)選擇余地，當(dāng)刑法條文對(duì)某行為配置的法定刑過(guò)高或過(guò)低，裁判結(jié)果就會(huì)罪刑失衡、罰不當(dāng)罪。

其實(shí)，一個(gè)完整的刑法條文包括 “罪狀”和 “法定刑”兩部分，法定刑是刑法條文不可或缺的要素?！跋榷ㄗ?、后量刑”裁判路徑是撇開(kāi)法定刑、單純從罪狀語(yǔ)言的日常含義來(lái)確定犯罪構(gòu)成要件的，如此，當(dāng)對(duì)罪狀語(yǔ)言存在多種可能的理解時(shí)，不考慮法定刑因素的理解就難免出現(xiàn)偏差，而結(jié)合法定刑、將法定刑作為重要參考標(biāo)準(zhǔn)與依據(jù)的理解，則往往能做到對(duì)構(gòu)成要件更準(zhǔn)確的理解。

結(jié)合法定刑來(lái)選擇、確定犯罪構(gòu)成要件的裁判路徑，筆者稱(chēng)之為 “以刑制罪”2關(guān)于 “以刑制罪”理論，近年我國(guó)已有部分刑法學(xué)者開(kāi)始關(guān)注并有部分研究成果發(fā)表，參見(jiàn)勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價(jià)值判斷——兼論解釋論上的 “以刑制罪”現(xiàn)象》， 《政法論壇》2012年第4期；付立慶：《論綁架罪的修正構(gòu)成的理解與適用——兼評(píng)修正案對(duì)綁架罪的修改》，《法學(xué)家》2009年第3期；趙運(yùn)鋒：《以刑制罪：罪刑關(guān)系的反思與展開(kāi)》，《政治與法律》2010年第7期；孫道萃：《以刑制罪導(dǎo)論》，《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2012年第2期。刑事裁判路徑。那么，刑事司法實(shí)踐中， “以刑制罪”裁判路徑是否一種真實(shí)存在的裁判模式？其在多大程度上被刑事法官所運(yùn)用？在實(shí)際審判過(guò)程中，刑事法官是如何思考的？

二、求證：刑事法官如何思維

為探究刑事法官的裁判思維，筆者于2015年3月至6月對(duì)G市兩級(jí)法院的60名刑事法官進(jìn)行了調(diào)研、訪談。3G市為東部地區(qū)省會(huì)城市，案件數(shù)量和案件類(lèi)型均居全國(guó)前列。G市刑事法官的審判實(shí)踐能在相當(dāng)程度上代表東部地區(qū)，同時(shí)對(duì)整個(gè)中國(guó)刑事法官群體也具有一定的代表性。

問(wèn)題1：裁判過(guò)程中，是先思考定罪再思考量刑，還是先思考量刑再思考定罪？

當(dāng)詢(xún)問(wèn)法官裁判的思考路徑時(shí)，78%的法官不假思索地作出 “先定罪、后量刑”的回答。即：法官裁判過(guò)程中，大都是先思考行為構(gòu)成何種犯罪，再適用該罪名規(guī)定的刑罰進(jìn)行量刑。22%的法官表示，會(huì)先考慮對(duì)被告人判處什么樣的刑罰是合適的，再考慮適用什么罪名。（見(jiàn)圖1）

問(wèn)題2：確定被告人構(gòu)成某罪后，依照該罪進(jìn)行量刑，是否出現(xiàn)過(guò)罪刑失衡的情況？

當(dāng)對(duì)法官繼續(xù)追問(wèn)，運(yùn)用 “先定罪、后量刑”的思維方式裁判是否曾出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的情況時(shí)，90%的法官表示，在其審判實(shí)踐中出現(xiàn)過(guò)該情況，案子雖定性沒(méi)問(wèn)題，但依法量刑卻出現(xiàn)了罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的結(jié)果，審判經(jīng)驗(yàn)豐富的法官更表示這種情況并不少見(jiàn)。只有10%的法官表示基本都能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡。（見(jiàn)圖2）

問(wèn)題3：當(dāng)出現(xiàn)罪刑失衡的情況時(shí)會(huì)如何處理？

當(dāng)問(wèn)到出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的情況如何處理時(shí)，51.7%的法官表示，罪刑設(shè)置是立法者的事，在定罪準(zhǔn)確的情況下，如果出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的情況，法官也愛(ài)莫能助，只能?chē)?yán)格依法判決。36.7%的法官表示會(huì)盡量運(yùn)用量刑情節(jié)調(diào)整量刑。在無(wú)量刑情節(jié)或通過(guò)量刑情節(jié)調(diào)整仍然呈現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的情況下，23.3%的法官表示，會(huì)選擇適用其它罪名以調(diào)整量刑。11.7%的法官提出，在量刑趨重時(shí)可報(bào)請(qǐng)最高院酌定減輕處罰，但同時(shí)表示，由于程序過(guò)于嚴(yán)格和繁瑣，審判實(shí)踐中極少適用，且無(wú)法解決量刑趨輕的情況。（見(jiàn)圖3）

問(wèn)題4：根據(jù)以往的裁判思維習(xí)慣，裁判時(shí)的具體思維過(guò)程是怎樣的？

表1

對(duì)于裁判的具體思維過(guò)程，大部分法官是先看案件事實(shí)觸犯了哪一條刑法條文，然后根據(jù)該條文定罪量刑。但也有部分法官采用逆向思維，先根據(jù)案件事實(shí)考慮被告人應(yīng)受什么樣的刑罰處罰，再據(jù)此選擇適用何種罪名，尤其在適用法律存在困難、罪界不明難以選擇、罪刑失衡等疑難案件中的運(yùn)用更為明顯。而在案情簡(jiǎn)單、性質(zhì)清楚、重復(fù)度高的盜竊、搶奪等簡(jiǎn)單案件中，部分法官采用逆向思維并非像疑難案件一樣是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡，而是因?yàn)楹?jiǎn)單案件大都事實(shí)清楚、法律明確且結(jié)論確定，這使得稍有審判經(jīng)驗(yàn)的法官，只要觸及該類(lèi)案件的事實(shí)和證據(jù)，就會(huì)本能地根據(jù)長(zhǎng)期的法律訓(xùn)練和司法經(jīng)驗(yàn)形成較為確定和確信的裁判結(jié)論。（見(jiàn)表1）

表2 B法院刑事案件審理情況

為深入探究法官的裁判思維在司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)用情況，筆者以G市B法院的案件為對(duì)象進(jìn)行考察。4選擇G市B法院的原因：第一，前沿性。B法院地處東部地區(qū)省會(huì)城市，司法實(shí)踐中的前沿問(wèn)題能在相當(dāng)程度上代表東部地區(qū)，也是中西部地區(qū)司法實(shí)踐中可能遇到的問(wèn)題；第二，代表性。B法院近五年來(lái)年均結(jié)案超三千件，法官年均結(jié)案超三百件，案件數(shù)量和案件類(lèi)型具備調(diào)研樣本的多樣性和調(diào)研范圍的廣泛性。

表2表明，法官對(duì)檢察院指控的部分案件的情節(jié)和罪名進(jìn)行了取舍和變更，有接近一半的案件是因量刑原因改變了檢察院的指控。筆者經(jīng)過(guò)查閱案卷并向經(jīng)辦法官了解改變指控的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數(shù)案件，法官是從刑罰的角度出發(fā)進(jìn)行思考，認(rèn)為如果按照檢察院的指控定罪量刑，將會(huì)導(dǎo)致罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡，因此通過(guò)對(duì)情節(jié)和罪名進(jìn)行取舍和變更，使得最終的判決結(jié)果罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡。

表3 B法院刑事上訴案件二審審理情況

表3表明，G市B法院的刑事上訴案件中，有接近一半的案件是因量刑原因被上級(jí)法院改判或發(fā)回重審。筆者經(jīng)過(guò)查閱案卷并向二審經(jīng)辦法官了解改判或發(fā)回重審的原因，發(fā)現(xiàn)存在少數(shù)案件，二審法官也是從刑罰的角度出發(fā)進(jìn)行思考，認(rèn)為案件雖然定性準(zhǔn)確，但量刑結(jié)果顯失公平，為了糾正一審罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡的判決結(jié)果，遂決定將案件改判或發(fā)回重審。

上述實(shí)證研究表明，刑事司法實(shí)踐中，法官大都習(xí)慣性采用 “先定罪、后量刑”這一常規(guī)定罪量刑模式進(jìn)行裁判，沿襲這一正向裁判路徑，大部分刑事案件的裁判結(jié)果也能基本做到罪刑均衡。但實(shí)踐中也確實(shí)存在 “先量刑、后定罪”“以刑制罪以刑擇罪”這樣一種逆向裁判路徑，也有部分法官自覺(jué)或不自覺(jué)地運(yùn)用這種逆向思維模式來(lái)裁判案件。

刑事司法實(shí)踐中，“以刑制罪”逆向裁判路徑是一種真實(shí)的存在并為部分法官所采納和運(yùn)用。但是，這種裁判方式正當(dāng)性何在？有理論及法律依據(jù)嗎？

三、審視： “以刑制罪”裁判路徑的正當(dāng)性分析

傳統(tǒng) “先定罪、后量刑”裁判模式強(qiáng)調(diào) “定罪”和 “量刑”是有著先后順序的兩個(gè)不同環(huán)節(jié)，“定罪”不受 “量刑”的影響和制約。5參見(jiàn)陳興良：《法條競(jìng)合的學(xué)術(shù)演進(jìn)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，載 《法律科學(xué)》2011年第4期。但該思維方式難以解決司法實(shí)踐中部分刑事案件裁判結(jié)果明顯罪刑失衡問(wèn)題。

“以刑制罪”的裁判思維，是指在裁判過(guò)程中，先考慮被告人的行為是否應(yīng)受刑罰處罰以及應(yīng)受何種刑罰處罰；再考慮對(duì)被告人是否定罪以及適用何罪名。它是以法官豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)所形成的內(nèi)在罪刑層次為基礎(chǔ)，在 “定罪”和 “量刑”的兩個(gè)維度從模糊對(duì)應(yīng)到精確成型的過(guò)程中、充分考慮 “量刑公正”對(duì)定罪的影響，以 “刑罰恰當(dāng)”來(lái)確定 “罪名合適”，并最終達(dá)至罪刑均衡之目的。

筆者認(rèn)為，這種裁判路徑的正當(dāng)性如下：

（一）實(shí)現(xiàn)公平正義的裁判價(jià)值

公平正義是法治社會(huì)追求的最高目標(biāo)，是人類(lèi)社會(huì)進(jìn)步的價(jià)值取向。司法公正是由一個(gè)個(gè)公平正義的個(gè)案判決累積構(gòu)筑而成。通常情況下，對(duì)于法官而言，“準(zhǔn)確定罪”可能在相當(dāng)程度上就意味著體現(xiàn)公平正義。

但有別于法官專(zhuān)業(yè)性的 “準(zhǔn)確定罪優(yōu)先”，民眾往往偏向于常識(shí)性的 “公正量刑優(yōu)先”，刑罰輕重才是他們最關(guān)心的。對(duì)于與個(gè)人切身利益及人類(lèi)生活息息相關(guān)的罪刑規(guī)范，國(guó)家立法和司法必須贏得民眾的價(jià)值認(rèn)同。6參見(jiàn)田鵬輝：《論規(guī)范化量刑中的變通技術(shù)》，載 《沈陽(yáng)師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第4期。如果司法判決的結(jié)果與大多數(shù)民眾的直覺(jué)感知、心理預(yù)期以及基本“法情感”形成巨大落差，判決在民眾心中所代表的公平正義的認(rèn)同度就會(huì)下降，司法權(quán)威和司法信任也隨之消解，甚至還可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾，這是真正考驗(yàn)法官司法智慧的情形。

“以刑制罪”的裁判思維使法官對(duì)行為應(yīng)受刑罰處罰性及程度的判斷，反過(guò)來(lái)對(duì)罪名的選擇和刑法規(guī)范的解釋構(gòu)成影響和制約，避免了罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡結(jié)果的出現(xiàn)，有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，更符合民眾對(duì)公平正義的期待。

（二）凸顯罪刑均衡理念

罪刑法定原則給予被告人嚴(yán)格的刑法適用以防刑罰恣意侵害人權(quán)，罪刑均衡原則強(qiáng)調(diào) “犯罪”與 “刑罰”在質(zhì)和量上的等價(jià)與均衡，這兩個(gè)原則都是刑法適用的基本原則、具有同等重要性。傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系理論認(rèn)為 “犯罪”與 “刑罰”之間只存在 “犯罪”決定 “刑罰”的單向制約關(guān)系。7參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第42-45頁(yè)。盡管傳統(tǒng)刑法學(xué)理論一再?gòu)?qiáng)調(diào)，準(zhǔn)確定罪是為了公正量刑，但基于對(duì)罪刑法定的奉守和對(duì)罪刑結(jié)構(gòu)體系的合理化確信，定罪準(zhǔn)確甚至精確成為司法實(shí)踐不遺余力的價(jià)值追求，構(gòu)成要件類(lèi)型化、精細(xì)化則成為刑法理論殫精竭慮的奮斗目標(biāo)。8參見(jiàn)周建達(dá)：《“以刑定罪”的實(shí)踐樣態(tài)及其分析》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》2015年第1期。法官往往專(zhuān)注于犯罪構(gòu)成的孤立分析，量刑則是定罪之后按圖索驥的簡(jiǎn)單對(duì)號(hào)入座。由于量刑是建立在準(zhǔn)確定罪的基礎(chǔ)上，即使量刑結(jié)果顯失公正，法官也無(wú)能為力。

“以刑制罪”的裁判思維首先考慮被告人應(yīng)受刑罰處罰性及程度，這就使得被告人最終能得到罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡的判決?！皬囊婚_(kāi)始對(duì)行為的定罪就考慮到定罪后所帶來(lái)的方方面面的效果，將對(duì)效果的期求和預(yù)測(cè)作為罪與非罪的決斷因素。這種思維方式當(dāng)然具有高度的合理性和相當(dāng)?shù)目赡苄?。盡管其中不乏自由擅斷的成分，但至少是將擅斷建立在深厚的理性基礎(chǔ)之上，較之于僅是糾纏事實(shí)情節(jié)本身而對(duì) ‘兩難’直接作出抉擇并怎么也講不清楚道理的擅斷方式，總是要高出一籌的?！?參見(jiàn)馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第144頁(yè)。

（三）克服成文法局限與不足

“先定罪、后量刑”的裁判思維注重從概念推導(dǎo)出結(jié)果，依賴(lài)于三段論的邏輯演繹來(lái)得出裁判結(jié)論，因此其更注重刑法條文的字面含義。而成文法固有的概括性、滯后性、模糊性等特征，使刑法規(guī)范與具體案件存在無(wú)可避免的不完全符合性，10參見(jiàn)聶立澤、胡洋：《尋釁滋事罪與故意傷害罪之關(guān)系新探》，載 《政治與法律》2011年第3期。當(dāng)出現(xiàn)規(guī)范不足、模糊、競(jìng)合、滯后等問(wèn)題時(shí)，11參見(jiàn)趙運(yùn)鋒：《刑法實(shí)質(zhì)解釋的作用、適用及規(guī)制》，載 《法學(xué)論壇》2011年第5期。就會(huì)產(chǎn)生適用法律的困難。

在適用法律困難時(shí)，刑法解釋不再是一種真理判斷，而更可能是一種價(jià)值判斷，更需要從妥當(dāng)性的角度來(lái)考慮解釋適用刑法。12參見(jiàn)梁根林：《現(xiàn)代法治語(yǔ)境中的刑事政策》，載 《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。當(dāng)由于立法的局限導(dǎo)致適用某一刑法規(guī)范可能得出非正義的結(jié)論時(shí)，法官應(yīng)從刑罰的必要性和合理性出發(fā)，實(shí)質(zhì)地解釋刑法規(guī)范。13參見(jiàn)蘇彩霞：《實(shí)質(zhì)刑法解釋論的確立與展開(kāi)》，載 《法學(xué)研究》2007年第2期。

刑法實(shí)質(zhì)解釋是指在刑法有明文規(guī)定的情況下，必須使構(gòu)成要件說(shuō)明犯罪本質(zhì)，使犯罪構(gòu)成整體說(shuō)明行為的社會(huì)危害性達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度。14參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第262頁(yè)。以刑釋罪就是一種可行的刑法實(shí)質(zhì)解釋方法。15參見(jiàn)徐松林：《以刑釋罪：一種可行的刑法實(shí)質(zhì)解釋方法》，載 《法商研究》2014年第6期。即以法定刑的輕重為參照系來(lái)對(duì)法條中含義不清的名詞作限縮或擴(kuò)張解釋、以法定刑為標(biāo)尺來(lái)劃定罪狀的范圍。當(dāng)刑法條文罪刑配置嚴(yán)重不均衡時(shí)，法定刑越重，則罪狀越窄、入罪越嚴(yán)；法定刑越輕，則罪狀越闊、入罪越寬。16前引15，徐松林文。借由以刑制罪的裁判思維來(lái)實(shí)質(zhì)地解釋刑法規(guī)范，有助于增強(qiáng)刑法對(duì)現(xiàn)實(shí)的適應(yīng)性，實(shí)現(xiàn)刑法和現(xiàn)實(shí)的連通。

（四）解決新型疑難復(fù)雜案件

犯罪并非總是 “循規(guī)蹈矩”，而是具有個(gè)別性、動(dòng)態(tài)性等特點(diǎn)。17儲(chǔ)槐植、宗建文等：《刑法機(jī)制》，法律出版社2004年版，第147頁(yè)。共性的法律不可能預(yù)料到所有案件的具體情況，法條也無(wú)法涵蓋所有類(lèi)型的案件。當(dāng)法律遭遇個(gè)案，本來(lái)被認(rèn)為 “明確”的法律就可能變得不再明確，對(duì)善于思考的法官尤其如此。18［美］約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第43頁(yè)。面對(duì)眼前的真實(shí)案件，法官必須依現(xiàn)行法律處理，不可能等法律修改完善后再處理。盲目地寄望于通過(guò)立法解決所有問(wèn)題是不現(xiàn)實(shí)的，立法程序的啟動(dòng)鄭重而繁瑣，且立法的滯后性總是與生俱來(lái)。19［法］亨利·萊維·布律爾：《法律社會(huì)學(xué)》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第63頁(yè)。案件之所以疑難，往往是因?yàn)榘讣聦?shí)與刑法規(guī)范無(wú)法直接對(duì)接，或是行為同時(shí)符合多個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成，如何定罪往往讓法官殫精竭慮，陷入概念之爭(zhēng)。

但如果法官另辟蹊徑，先考慮行為是否應(yīng)受刑罰處罰以及應(yīng)判處何種刑罰，再依據(jù)刑罰選擇相適應(yīng)的罪名，則疑難案件往往能夠迎刃而解。且由于這樣的判決仍是在遵循罪刑法定原則的基礎(chǔ)上作出，并且契合罪刑均衡的理念，因此判決結(jié)果就往往顯得更為合理而合法。

疑難案件往往涉及不同的利益沖突和原則較量，難以通過(guò)傳統(tǒng)的思維方式求得解決?！耙孕讨谱铩钡牟门兴季S提供了彌補(bǔ)法律漏洞、協(xié)調(diào)刑罰處罰的思考路徑，為新型疑難復(fù)雜案件的解決提供了新的視角和方法。

四、辯證：　　“以刑制罪”裁判模式涉及的幾個(gè)問(wèn)題

“先定罪、后量刑”的常規(guī)裁判模式難以有效解決刑事裁判所遭遇的罪刑失衡難題，因而，“以刑制罪”的裁判思維具有正當(dāng)性及現(xiàn)實(shí)意義。然而，任何一種新的裁判模式的運(yùn)用都可能是利弊共生的，法官在采用這一逆向裁判模式時(shí)，有必要審慎地考量其與現(xiàn)行刑法相關(guān)理論的關(guān)系。

（一） “以刑制罪”與罪刑法定

罪刑法定原則已深入人心并已成為刑事立法與刑事司法的不二法則。法官借由 “以刑制罪”的裁判思維對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋并重新選擇、確定犯罪構(gòu)成要件，難免讓人產(chǎn)生 “法官造法”的質(zhì)疑：“以刑制罪”裁判模式是否違背罪刑法定原則？

這里存在一個(gè)如何理解罪刑法定原則的問(wèn)題。“罪刑法定”并非只是指形式上遵循立法規(guī)定，而是必須結(jié)合刑法總則和分則的規(guī)定乃至刑罰目的、精神、任務(wù)、刑事政策等作出實(shí)質(zhì)性解讀。20參見(jiàn)石經(jīng)海：《量刑思維規(guī)律下的量刑方法構(gòu)建》，載 《法律科學(xué) （西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2010年第2期。它并不排斥一定限度內(nèi)的自由裁量以增進(jìn)刑法的適應(yīng)性和延展性，畢竟情節(jié)是靜止和散落的，需要依靠法官的主觀能動(dòng)性使其動(dòng)態(tài)和連接，通過(guò)自由裁量平衡調(diào)適以達(dá)至刑罰公正的最佳點(diǎn)。21參見(jiàn)潘庸魯：《法官對(duì)社會(huì)倫理影響自由裁量權(quán)的情結(jié)與糾結(jié)》，載 《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。

在運(yùn)用 “以刑制罪”裁判模式的過(guò)程中，法官選擇罪名的依據(jù)是刑法的既有規(guī)范，在對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋時(shí)，并非任意解釋?zhuān)窃诓贿`背罪刑法定原則的前提下，進(jìn)行法律允許范圍內(nèi)的限縮或擴(kuò)張解釋?zhuān)纱俗鞒龇闲谭康暮凸繕?biāo)的判決。法官根據(jù)公平正義理念對(duì)不明確的刑法規(guī)范進(jìn)行解釋和補(bǔ)充適用，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)以解釋刑法規(guī)范的模糊之處，將不明確的規(guī)定變得明確，正是實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則明確性的重要途徑。22參見(jiàn)劉艷紅：《實(shí)質(zhì)刑法觀》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第93頁(yè)。

罪刑法定原則并非是罪與刑的僵化對(duì)應(yīng)，并不排斥刑罰對(duì)定罪的反向制約作用。對(duì)罪刑法定原則的正確理解不是 “有此種犯罪必然適用此種刑罰”，而是 “有此種犯罪必然適用此種嚴(yán)厲程度的刑罰”。此意義上的罪刑法定原則能夠更好地契合罪刑均衡原則，同時(shí)維護(hù)刑法形式正義與實(shí)質(zhì)正義兩個(gè)方面的內(nèi)涵。23參見(jiàn)趙希：《“量刑反制定罪論”不違反罪刑法定》，載 《南京師大學(xué)報(bào)》2015年第1期。

（二）“以刑制罪”與法律依據(jù)

我國(guó)刑法采用法典化模式：先規(guī)定犯罪、后規(guī)定刑罰。這種法典化模式與 “先定罪、后量刑”的裁判路徑具有一致性：立足于法律規(guī)范的大命題和法律事實(shí)的小命題，從而推導(dǎo)出裁判結(jié)論。而“以刑制罪”裁判模式對(duì)法典化的 “先罪后刑”模式進(jìn)行了顛覆，這種做法是否缺乏法律依據(jù)？

其實(shí)，先有 “犯罪”還是先有 “刑罰”？這個(gè)問(wèn)題看似幼稚、但遠(yuǎn)非簡(jiǎn)單。我們現(xiàn)在根深蒂固的 “先有犯罪、后有刑罰”“刑罰是犯罪的法律后果”的觀念是刑法法典化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，因?yàn)樾谭l文先規(guī)定犯罪、后規(guī)定刑罰，才使我們形成了 “先罪后刑”的觀念。

從刑法發(fā)生史來(lái)看，情況正好相反。人類(lèi)社會(huì)早期，最先發(fā)展起來(lái)的恰是刑罰體系，至于犯罪（尤其是罪名）體系則是在有了刑罰體系后逐漸往 “刑罰框架”中添加而成。早期的人類(lèi)社會(huì)并沒(méi)有一個(gè)與刑罰體系相對(duì)應(yīng)的犯罪 （罪名）體系，哪些行為是犯罪、犯什么罪并沒(méi)有預(yù)先公布的成文法規(guī)定，行為是否犯罪往往決定于裁判者覺(jué)得是否應(yīng)給予其刑罰處罰?，F(xiàn)在我們?cè)谛谭ǖ渲锌吹降姆缸锱c刑罰一一對(duì)應(yīng)的罪刑規(guī)范體系，是法典編撰運(yùn)動(dòng)以后的事?！皬牧⒎ㄐ蛄猩峡?，人們是先感到有行為應(yīng)當(dāng)被處罰，然后通過(guò)法律定義這樣的行為為犯罪，并規(guī)定刑罰”、 “施用刑罰的觀念產(chǎn)生在對(duì)犯罪進(jìn)行立法和定義之前，必須是值得動(dòng)用刑罰手段制裁的行為才是犯罪”。24王牧：《犯罪學(xué)與刑法學(xué)的科際界限》，載 《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。新中國(guó)第一部刑法典誕生于1979年，從1979年至今的近四十年間，我國(guó)的刑罰體系一直未變 （主刑五種、附加刑四種），但罪名卻由1979年 《刑法》的一百多個(gè)經(jīng)由刑法修正案的不斷添加，至今我國(guó) 《刑法》中的罪名有近500個(gè)，這一點(diǎn)便是明證。

據(jù)清代修律大臣沈家本考證，我國(guó)早在夏之前的虞舜時(shí)期即有 “劓”“刖”“黥” “宮”“大辟”五刑以及作為五刑補(bǔ)充的 “流”“鞭”“撲”“笞” “金”刑。這五種刑罰由輕到重排列，每一種刑罰又有若干種具體執(zhí)行方法，由此構(gòu)建了中國(guó)古代社會(huì)較為完備的刑罰體系。

我國(guó)古代社會(huì)的早期典籍，對(duì)刑罰體系的描述甚為詳盡，但對(duì)罪名的記載大多語(yǔ)焉不詳?，F(xiàn)在我們?cè)跉v史典籍中看到的 “十惡” （即重罪十條），始創(chuàng)于北齊，比五刑體系的出現(xiàn)晚了數(shù)千年。“五刑之名，始見(jiàn)于 《虞書(shū)》，而苗民五虐之刑實(shí)在其先，是其名甚古?！?5［清］沈家本：《歷代刑法考》（四），中華書(shū)局1985年版，第1783頁(yè)?！按笮逃眉妆?，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆笞；薄刑用鞭撲?！?6前引25，沈家本書(shū)，第1889頁(yè)?！敖衤芍異阂玻瑒?chuàng)于北齊。第此文但曰重罪，似尚未標(biāo)十惡之名”、“十惡之名始見(jiàn)于 《隋書(shū)·刑法志》，列重罪十條：一曰反逆、二曰大逆、三曰叛、四曰降、五曰惡逆、六曰不道、七曰不敬、八曰不孝、九曰不義、十曰內(nèi)亂”。27前引25，沈家本書(shū)，第1784頁(yè)。

我國(guó)古代社會(huì)自虞舜至北齊的數(shù)千年間，有完整的刑罰體系，但卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的罪名體系，那么，如何定罪呢？如何確定某行為是否構(gòu)成犯罪呢？這就只能 “以刑議罪” “一事一議”，即裁判者如果感到對(duì)某行為有用刑罰處罰的必要性，這種行為便是犯罪；而這種 “刑罰處罰必要性”的感覺(jué)往往來(lái)自裁判者當(dāng)下的感受或者臨時(shí)的動(dòng)議，而且也只能一事一議。關(guān)于這方面史料，我國(guó)古典文獻(xiàn)中多有記載?！蹲髠鳌ぐЧ吣辍酚涊d：“禹會(huì)諸侯于涂山、執(zhí)玉帛者萬(wàn)國(guó)。防風(fēng)之君后（筆者注：遲到）。禹問(wèn)何，眾曰斬，禹斬之?！?8《左傳·哀公七年》。大禹會(huì)盟諸侯，防風(fēng)國(guó)的國(guó)君僅僅因?yàn)檫t到了，就被斬首。這便是典型的 “以刑議罪”“一事一議”“此一時(shí)也、彼一時(shí)也”。

因此，從刑罰發(fā)生學(xué)角度看，在犯罪與刑罰一一對(duì)應(yīng)的成文刑法典出現(xiàn)以前，人類(lèi)歷史上長(zhǎng)期存在的是以刑議罪、罪由刑生，我們現(xiàn)在所謂 “罪先刑后”“由罪生刑”，其歷史要比 “以刑議罪”的歷史要短得多?！胺缸锱c刑罰的關(guān)系并非直觀現(xiàn)象所顯示的從原因到結(jié)果的不可逆轉(zhuǎn)的自然順序，而是合體為一種人為給定的以刑定罪、以罪量刑的辯證統(tǒng)一過(guò)程”。29前引9，馮亞?wèn)|書(shū)，第143-144頁(yè)。

以 “處罰的必要性”來(lái)判斷行為是否構(gòu)成犯罪，這樣， “刑”便有了定罪的功能，換句話(huà)說(shuō)，“刑”能制約 “罪”。

從現(xiàn)行立法程序來(lái)看，刑罰也發(fā)生于犯罪之前。30馮亞?wèn)|：《罪刑關(guān)系的反思與重構(gòu)》，載 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。立法者正是以刑罰的制裁手段去評(píng)價(jià)危害行為，才從危害行為中分離出法律上的犯罪概念。31前引9，馮亞?wèn)|書(shū)，第113頁(yè)。從法律條文看，刑法中就存在因法定刑的高低不同而對(duì)犯罪構(gòu)成作不同解釋的情形，例如搶劫罪中的 “暴力”就與妨害公務(wù)罪中的 “暴力”內(nèi)涵不同，雖然兩個(gè)條文中使用的是同一語(yǔ)詞 “暴力”，但此 “暴力”非彼 “暴力”，其對(duì)應(yīng)的法定刑就應(yīng)該有做區(qū)別。

刑法中還存在大量的彈性條款、開(kāi)放要件和空白罪狀，例如以 “情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”或以列舉的犯罪行為以外的 “其他行為、手段、方法等”作為構(gòu)成要件的條文，這些都有賴(lài)于法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行判斷和對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋?zhuān)ü龠M(jìn)行判斷和解釋時(shí)仍須考慮刑罰因素。刑法關(guān)于法條競(jìng)合犯、想象競(jìng)合犯、牽連犯等的處罰規(guī)定也體現(xiàn)出刑罰決定罪名的模式。32參見(jiàn)聶立澤：《論審判視野中罪刑關(guān)系的實(shí)現(xiàn)模式》，載 《中山大學(xué)法律評(píng)論》2010年第2期。例如， 《刑法》第一百四十九條規(guī)定，生產(chǎn)、銷(xiāo)售第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；最高人民法院1998年3 月10日公布的 《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋 〔1998〕4號(hào)）第十二條規(guī)定，實(shí)施盜竊犯罪，又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；《刑法》第二百四十一條規(guī)定，收買(mǎi)被拐賣(mài)的婦女，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系的，依照第二百三十六條定罪處罰。

刑法中類(lèi)似的規(guī)定不勝枚舉，而這些規(guī)定均是以刑之輕重來(lái)確定、選擇罪名。因此，“以刑制罪”的裁判模式并非沒(méi)有法律依據(jù)。

（三）以刑制罪與司法擅斷

被授予權(quán)力的人總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑。33參見(jiàn)［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004版，第347頁(yè)。讓法官循法裁判是防止權(quán)力專(zhuān)擅最不壞的方法。34參見(jiàn)鄧子濱：《中國(guó)實(shí)質(zhì)刑法觀批判》，法律出版社2009年版，第68頁(yè)?！耙孕讨谱铩辈门心Ｊ皆试S法官發(fā)揮個(gè)人主觀能動(dòng)性，是否容易導(dǎo)致司法擅斷和司法腐??？

司法應(yīng)當(dāng)杜絕私情的徇私枉法而非割裂人類(lèi)的倫理常情?！耙孕讨谱铩辈门兴季S并非允許法官恣意解釋法律、隨意 “出文造意”，而是必須在遵循罪刑法定原則的前提下進(jìn)行。它既發(fā)揮了出罪的機(jī)能，也發(fā)揮了入罪的機(jī)能；35參見(jiàn)趙運(yùn)鋒：《刑罰反制罪名——罪刑關(guān)系的發(fā)展與反思》，載 《河北法學(xué)》2013年第2期。既可能從輕，也可能從重。盡管有學(xué)者主張應(yīng)堅(jiān)守 “有利于被告人原則”，36參見(jiàn)高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載 《中外法學(xué)》2008年第3期。但實(shí)際上司法實(shí)踐中，為使罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡，法官既可能作出有利于被告人的解釋?zhuān)部赡茏鞒霾焕诒桓嫒说慕忉?。不僅包括對(duì)當(dāng)罰或不當(dāng)罰的行為，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑥亩鴮⒈桓嫒说男袨榧{入或排除在刑法調(diào)整的范圍內(nèi)；也包括對(duì)不應(yīng)重判或不應(yīng)輕判的行為，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)瑥亩鴮⒈桓嫒说男袨檎J(rèn)定為輕罪或重罪。

采用以刑制罪的裁判思維，往往需要法官對(duì)刑罰的認(rèn)定作更深入的論證和闡釋?zhuān)枰懈浞值睦碛芍纹渌鞒龅呐袥Q結(jié)果，以使人相信判決是在更合乎公平正義的基礎(chǔ)上作出。這對(duì)法官行使司法權(quán)力提出了更高的要求和更嚴(yán)苛的約束，使法官被置于更嚴(yán)格的監(jiān)督之下，因此并未放縱司法權(quán)力。

四、應(yīng)用：以刑制罪裁判思維的實(shí)踐運(yùn)用

“以刑制罪”裁判思維契合了司法實(shí)踐中化解罪刑矛盾、實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的需求，是基于 “先定罪、后量刑”裁判思維的不足而提出的一種有益嘗試。如何運(yùn)用以刑制罪的裁判思維？如何規(guī)避可能產(chǎn)生的不當(dāng)后果？

（一）以刑制罪裁判思維之思維導(dǎo)圖

“以刑制罪”思維模式是，先考慮被告人的行為是否應(yīng)受刑罰處罰，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡原則，應(yīng)受何種刑罰處罰；再考慮是否應(yīng)對(duì)被告人定罪，在不違背罪刑法定原則的前提下，應(yīng)判處何種罪名。主要有以下兩種思維模式：

1.思維模式 （一）

如思維模式 （圖1）所示，法官通過(guò)審查證據(jù)查明事實(shí)，判斷被告人的行為是否應(yīng)受刑罰處罰，如果不應(yīng)受刑罰處罰，則不作犯罪處理；如果應(yīng)受刑罰處罰，則先對(duì)量刑進(jìn)行思考，以罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡原則為指導(dǎo)，考慮判處什么樣的刑罰是與被告人的罪行相一致的，然后基于對(duì)應(yīng)判處刑罰的考量，再進(jìn)行定罪，在遵循罪刑法定原則的前提下，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)x擇相適應(yīng)的罪名。

案例：邢某尋釁滋事案

被告人邢某以飯店服務(wù)差為由，持砸爛的酒瓶脅迫飯店老板免除餐費(fèi)，并強(qiáng)行取得1300元。一審法院以搶劫罪判處邢某有期徒刑三年。二審法院認(rèn)為，邢某因?qū)︼埖攴?wù)不滿(mǎn)而砸酒瓶強(qiáng)拿硬要他人財(cái)物，符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，且已賠償并獲被害人諒解，遂以尋釁滋事罪改判為有期徒刑一年六個(gè)月。37參見(jiàn)廣州市中級(jí)人民法院 〔2012〕穗中法刑二終字第766號(hào)判決書(shū)。

如運(yùn)用 “先定罪、后量刑”裁判模式，被告人采用暴力手段當(dāng)場(chǎng)取得他人財(cái)物，符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成，一審法院以搶劫罪判處起點(diǎn)刑，并未違反法律規(guī)定。但運(yùn)用 “以刑制罪”思維模式（一）思考，該案事出有因，社會(huì)危害性有別于一般搶劫犯罪，且被告人已賠償并獲諒解，以 “搶劫罪”定罪處刑量刑過(guò)重，罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡。被告人的行為同時(shí)符合尋釁滋事罪中 “強(qiáng)拿硬要”的犯罪構(gòu)成，因此，通過(guò)將被告人的行為理解為 “強(qiáng)拿硬要”，以尋釁滋事罪定罪處刑，實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡。

2.思維模式 （二）

如思維模式 （圖2）所示，法官亦可在 “先定罪、后量刑”思維模式的基礎(chǔ)上，運(yùn)用 “以刑制罪”的裁判思維進(jìn)行檢驗(yàn)和修正。法官通過(guò)審查證據(jù)查明事實(shí)，首先對(duì)被告人進(jìn)行定罪，其次對(duì)被告人進(jìn)行量刑，然后對(duì)得出的結(jié)論進(jìn)行反思，判斷是否實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡，如果罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡，則思考過(guò)程結(jié)束，以該結(jié)論定罪處刑；如果罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡，則重新思考法律適用，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡原則，考慮判處什么樣的刑罰才是和被告人的罪行相一致的，然后從確定的刑罰出發(fā)，在遵循罪刑法定原則的前提下，通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)x擇相適應(yīng)的罪名。

案例：向某敲詐勒索案

被告人向某因不滿(mǎn)哥哥克扣其勞動(dòng)報(bào)酬而將哥哥向某鵬的女兒 （未滿(mǎn)一歲）藏匿并索要8000元，在收到向某鵬3000元匯款后，于當(dāng)日將侄女交還向某鵬。案發(fā)后，向某鵬提出其弟向某是一時(shí)糊涂，請(qǐng)求法院從輕處罰。檢察院指控向某犯綁架罪。法院以敲詐勒索罪判處向某有期徒刑二年。38參見(jiàn)廣州市白云區(qū)人民法院 〔2012〕穗云法刑初字第555號(hào)判決書(shū)。

按照 “先定罪、后量刑”的思維模式，被告人以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰兒，其行為已構(gòu)成綁架罪，法定最低刑為有期徒刑十年，即使認(rèn)定本案情節(jié)較輕，也必須對(duì)被告人判處五年以上有期徒刑，明顯量刑過(guò)重。因此，根據(jù)本案具體情況，重新思考法律適用。綜合考慮被告人未傷害被害人、與被害人關(guān)系特殊及被害人家屬諒解等情況，對(duì)被告人在三年有期徒刑以下量刑是較為合適的。本案中，被告人雖然控制被害人，但并沒(méi)有傷害被害人的意圖和行為，控制被害人僅是索取勞動(dòng)報(bào)酬的手段，侵犯的客體主要在于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而非人身權(quán)利，故被告人的行為亦符合敲詐勒索罪中 “勒索財(cái)物”的犯罪構(gòu)成。因此，選擇敲詐勒索罪對(duì)被告人定罪處刑，既實(shí)現(xiàn)了罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡，亦未違背罪刑法定。

（二）以刑制罪裁判思維之合理規(guī)制

“以刑制罪”的裁判思維固然能有效解決司法實(shí)踐的諸多問(wèn)題，但若用之不當(dāng)，則會(huì)損害司法公正和司法權(quán)威。因此，有必要對(duì)其進(jìn)行合理規(guī)制，以保證基于該模式所作出的裁判結(jié)果具有合法性、妥當(dāng)性。

1.適用范圍：適用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的罪刑失衡案件

“以刑制罪”裁判模式能彌補(bǔ) “先定罪、后量刑”裁判方式的不足，是在實(shí)質(zhì)合理性的目標(biāo)下，運(yùn)用一種反向的、能動(dòng)的思維方式對(duì)傳統(tǒng)裁判思維進(jìn)行有益補(bǔ)充。傳統(tǒng)裁判思維符合定罪量刑的邏輯思維順序，能夠解決司法實(shí)踐的絕大多數(shù)案件，其所具有的邏輯機(jī)理，仍應(yīng)是構(gòu)建現(xiàn)代刑事裁判思維模式的基石。對(duì)于事實(shí)清楚、法律明確、結(jié)論確定的案件，如果運(yùn)用傳統(tǒng)的裁判思維能夠有效解決，則無(wú)須采用以刑制罪的裁判思維。“以刑制罪”裁判方式主要適用于傳統(tǒng)裁判思維難以解決的罪刑失衡案件，包括適用法律存在困難、罪界不明難以選擇、罪責(zé)刑不相適應(yīng)罪刑失衡等情形。

2.適用前提：不得違背罪刑法定原則

在運(yùn)用 “以刑制罪”裁判思維的過(guò)程中，始終面臨著罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡和判決的正當(dāng)化這雙重壓力。“以刑制罪”裁判思維不是簡(jiǎn)單的 “讓罪名為公正的刑事責(zé)任讓路”，39高艷東：《量刑與定罪互動(dòng)論：為了量刑公正可變換罪名》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。也不是 “強(qiáng)行尋找罪名以印證入罪”，40聞志強(qiáng)：《重審罪刑法定的基本理念》，載 《法商研究》2015年第1期。而是裁判過(guò)程中一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹此?。法官通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋來(lái)適用刑法，并不是試圖突破刑法解釋所必須遵循的罪刑法定原則，而是以法定刑的輕重為參照系，對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行適當(dāng)?shù)南蘅s或擴(kuò)張解釋?zhuān)沟脗€(gè)案的處理既能符合罪責(zé)刑相適應(yīng)罪刑均衡原則，又不違背罪刑法定原則。法官不得濫用該思維將刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為當(dāng)作犯罪處理，即使某個(gè)行為值得科處刑罰，但若法無(wú)明文規(guī)定，則必須得出無(wú)罪結(jié)論。

3.適用規(guī)范：不得超出刑法條文可能的語(yǔ)義范圍

法官借由 “以刑制罪”的裁判思維對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)窃诜晌淖肿畲笳Z(yǔ)義的范圍內(nèi)將法律解釋得符合常理，并時(shí)時(shí)跟蹤法律對(duì)社會(huì)生活的適應(yīng)程度，調(diào)整語(yǔ)義范圍內(nèi)的具體內(nèi)容，使法律本身具有實(shí)現(xiàn)公正的最大可能度。法官對(duì)犯罪構(gòu)成所作的解釋?zhuān)荒苊黠@超出立法語(yǔ)言所能涵蓋的并為民眾一般法意識(shí)和社會(huì)常理認(rèn)可的字義范圍，否則將導(dǎo)致法律解釋因案而異、不可捉摸、反復(fù)無(wú)常，喪失解釋結(jié)果的普適性?！叭绻话闳藢?duì)某種解釋的結(jié)論大吃一驚，則意味著這種解釋結(jié)論超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性?！?1張明楷：《罪刑法定原則與法律解釋方法》，載游偉主編：《華東刑事司法評(píng)論》（第三卷），法律出版社2003年版，第22頁(yè)。由此可能導(dǎo)致類(lèi)推解釋?zhuān)@種解釋對(duì)公眾而言變則成了無(wú)法預(yù)知的法律，實(shí)與法治方向背道而馳。

結(jié)語(yǔ)

法律思維方法與其它思維方法不同，它不在于探求新的知識(shí)，而在于運(yùn)用法官的經(jīng)驗(yàn)和智慧找出解決當(dāng)下案件的方法。

“以刑制罪”裁判模式是以實(shí)質(zhì)正義超越形式正義、以動(dòng)態(tài)辯證代替靜態(tài)機(jī)械、以逆向思考驗(yàn)證正向推理，從而成就了對(duì)法律更高層次上的遵循，實(shí)現(xiàn)了對(duì)刑法理論及司法實(shí)踐的理性推進(jìn)。它源于審判實(shí)踐的需要，更多的表現(xiàn)為一種個(gè)案罪刑的 “實(shí)質(zhì)權(quán)衡”，是司法實(shí)踐中隱形的裁判智慧。

“三尺法臺(tái)決百訟，一紙判決安萬(wàn)民”。面對(duì)日益增多、紛繁復(fù)雜的案件和民眾對(duì)公平正義的翹楚以盼，筆者由衷希望，從對(duì)于現(xiàn)實(shí)一點(diǎn)一滴的改善開(kāi)始，作為落實(shí)長(zhǎng)遠(yuǎn)法治夢(mèng)想的起步，以期在每一個(gè)案件中都能實(shí)現(xiàn)公正之義。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*徐松林，華南理工大學(xué)法學(xué)院教授；陳思佳，廣州市白云區(qū)人民法院法官。