吳情樹　　陳柳清

“河南掏鳥案重判”引發(fā)爭議的多維透視

吳情樹陳柳清*

內(nèi)容提要：2015年底發(fā)生在我國河南省輝縣市的 “掏鳥案”是一件影響力比較大的刑事案件。這起案件被媒體報道之后，引發(fā)各方的爭論，大多數(shù)公眾認為法院的量刑明顯偏重。而引發(fā)熱議的原因很多，有新聞傳媒過于概括和過度渲染的報道，國家對野生動物保護的執(zhí)法不力，宣傳不夠等原因。從刑法和司法解釋的角度來看，導致本案的量刑明顯偏離社會公眾的常識、常理、常情的直接原因是刑事立法沒有嚴格區(qū)分自然犯與法定犯，并配置不相同的刑罰，司法解釋過細和僵硬，司法人員的法律適用能力不足。在司法實踐中，有必要將特殊減輕處罰權直接授予法官，由法官根據(jù)具體的個案和正義理念進行裁斷，以保障每個具體個案刑罰的公正性，實現(xiàn)一般正義與特殊正義、形式正義與實質(zhì)正義的統(tǒng)一。

法定犯違法性認識刑罰正義

引言

2015年12月1日下午四點多，筆者接到騰訊公司新聞評論部一位編輯轉(zhuǎn)來的 《鄭州晚報》所刊登的一則題為 《掏鳥16只，獲刑10年半——啥鳥這么寶貴？燕隼，國家二級保護動物》1參見魯燕：《掏鳥16只，獲刑10年半——啥鳥這么寶貴？燕隼，國家二級保護動物》，載 《鄭州日報》2015年12月1日A10版。的新聞，讓我盡快寫一篇法治時評，六點要上網(wǎng)。筆者看完該新聞報道，根據(jù)自己有限的刑法知識，寫了一篇題為 《法定犯的成立需要違法性認識》的短文。編輯可能覺得題目太專業(yè)，大眾讀者不一定看得懂，經(jīng)我同意，遂將題目改為 《大學生掏鳥被重判，司法太機械》，并編輯傳到騰訊網(wǎng)絡客戶端。應該說，編輯改的題目更加引人注目，也符合文章的一些主要觀點。之后，我也將該短文轉(zhuǎn)到微信朋友圈。沒過多久，我的研究生同學轉(zhuǎn)來了河南省輝縣法院的一審判決書，并說新聞報道與判決書差距太大了。后來，我認真閱讀了一審、二審的判決書 （裁定書），結(jié)合網(wǎng)絡上陸續(xù)披露的一些細節(jié)，認為認定這兩個年輕人主觀上確實知道燕隼屬于國家二級保護動物，即主觀上對自己行為的違法性有著充分的認識，認定構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪沒有問題。但本案引發(fā)熱議的原因及其折射出我國刑事立法和司法的問題仍然具有研討的價值。本文擬就上述問題進行初步探討，以求教于各位專家學者。

一、對 “河南掏鳥案”兩種案情版本的評價

轟動網(wǎng)絡媒體，并引發(fā)民眾熱議的河南 “掏鳥案”于2015年12月1日由 《鄭州晚報》率先報道。為了真實地反映當時報道的情況，請容許我們將該新聞轉(zhuǎn)載如下：

大學生小閆發(fā)現(xiàn)自家大門外有個鳥窩，和朋友架了個梯子將鳥窩里的12只鳥掏了出來，養(yǎng)了一段時間后售賣，后又掏了4只。昨天，記者獲悉，小閆和他的朋友小王分別犯非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪等，被判刑10年半和10年，并處罰款。90后小閆，原本是鄭州一所職業(yè)學院的在校大學生。2014年7月，小閆在家鄉(xiāng)輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村的小山村過暑假。7月14日，小閆和朋友小王發(fā)現(xiàn)自家大門外有一個鳥窩。于是二人拿梯子攀爬上去掏了一窩小鳥共12只。飼養(yǎng)過程中逃跑一只，死亡一只。后來，小閆將鳥的照片上傳到網(wǎng)上，就有網(wǎng)友與他取得聯(lián)系，說愿意購買小鳥。小閆以800元7只的價格賣給鄭州一個買鳥人，280元2只的價格賣給洛陽一個買鳥人，還有一只賣給了輝縣的一個小伙子。7月27日，二人又發(fā)現(xiàn)一個鳥窩，又掏了4只鳥。不過這4只鳥剛到小閆家就引來了輝縣市森林公安局。第二天，二人被刑事拘留，同年9月3日二人被逮捕。去年11月28日，新鄉(xiāng)市輝縣市檢察院向輝縣市法院提起公訴。新鄉(xiāng)市輝縣市法院三次公開開庭審理了此案。他們掏的鳥是燕隼，是國家二級保護動物。

2015年5月28日，新鄉(xiāng)市輝縣市法院一審判決，以非法收購、獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處小閆有期徒刑10年半，以非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪判處小王有期徒刑10年，并分別處罰金1萬元和5000元。贠某因犯非法收購珍貴、瀕危野生動物罪獲刑1年，并處罰金5000元。新鄉(xiāng)市中院二審維持原判。

該案件被報道之后，馬上引來了各大網(wǎng)站和網(wǎng)友的熱議，有心的網(wǎng)友認為上述報道不符合案件事實，于是就將該案一審、二審的判決書 （裁定書）從中國裁判文書網(wǎng)下載并上傳到網(wǎng)絡，這進一步興起了輿論浪潮。

但根據(jù)2015年5月28日河南省輝縣市人民法院刑事判決書的記載，河南省輝縣市人民檢察院指控掏鳥案被告人的犯罪事實包括：（1）2014年7月14日左右的一天，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼12只國家二級保護動物。其中，賣給被告人贠某燕隼1只已查扣，賣到洛陽市2只，賣到鄭州市7只。（2）2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼4只國家二級保護動物。（3）2014年7月26日，被告人閆嘯天從河南省平頂山市人張某手中購買鳳頭鷹1只國家二級保護動物。（4）2014年7月28日，輝縣市森林公安局在被告人閆嘯天家中查獲燕隼4只和鳳頭鷹1只。認為閆嘯天、王亞軍、贠某已構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。

為了支持上述指控，該檢察院提供了書證、鑒定意見、證人證言以及被告人供述等證據(jù)，其中，被告人的供述證明了其曾經(jīng)多次通過網(wǎng)絡銷售燕隼以及曾經(jīng)購買鳳頭鷹的事實，而且，也證明了其主觀上確實明知這些小鳥屬于燕隼的事實。但是否就能斷定他們明知這些小鳥屬于國家的二級保護動物，從而認定其是否具有違法性認識，僅憑一紙判決書，是無法體現(xiàn)的。

而被告人閆嘯天、王亞軍、贠某及其辯護人對公訴機關指控他們的犯罪事實不持異議，但認為，被告人閆嘯天不構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，閆嘯天在公安機關傳訊時，供述的是其捕捉的鳥類系阿穆爾隼幼鳥，但沒有證據(jù)能夠認證究竟是否為阿穆爾隼；另對鑒定意見有異議，目前沒有鑒定機構(gòu)能對該幼鳥進行物種鑒定，且鑒定機構(gòu)并未實際查看鳥類，而是僅憑兩張圖片就做出了鑒定結(jié)果；另被告人閆嘯天不知燕隼是國家二級保護動物，其犯罪以后并未對鳥類進行虐待，該鳥已被移送到新鄉(xiāng)市人民公園；另被告人閆嘯天為在校學生，且是初犯，應當從輕處罰。

經(jīng)過對比新聞報道和判決書，可以發(fā)現(xiàn)，新聞媒體的報道確實過于輕描淡寫，沒有使用刑法用語來概況和歸納案件事實，而且還過濾了不少案件細節(jié)，從而輕易地誤導了公眾。

根據(jù)上述報道和判決書的內(nèi)容，可以看出，控辯雙方對于被告人所獵捕的對象是燕隼以及數(shù)量這一事實是沒有爭議的，但對于被告人是否明知燕隼是國家二級保護動物則是持有異議的。對于此焦點，從一審、二審判決書 （裁定書）記載的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，一審、二審法院根據(jù)被告人閆嘯天本人在偵查階段對其主觀上的事實曾有過穩(wěn)定的供述，且該供述能夠與其本人在百度貼吧上發(fā)布的關于買賣鷹隼的信息以及贠某某供述的內(nèi)容予以印證，據(jù)此認定被告人主觀上明知燕隼為國家二級保護動物。

由于筆者沒有參與庭審，也沒有卷宗材料，從判決書中的確難以判斷被告人主觀上是否明知燕隼是國家二級保護動物。但后來隨著案件爭論的持續(xù)升溫，網(wǎng)絡媒體對幾名被告人獵捕、出售燕隼以及其他珍貴鳥類等日常生活信息的不斷披露，我們足以推定被告人主觀上對燕隼屬于國家保護動物有著充分認識。盡管被告人可能真的不知道燕隼具體屬于國家哪一級的保護動物以及國家法律對獵捕燕隼行為是如何處罰的，但這屬于法律認識錯誤，并不影響犯罪的認定。

二、“河南掏鳥案重判”引發(fā)爭議的原因及其影響

從形式上看，一審、二審法院的判決和裁定盡管符合刑法和相關司法解釋的規(guī)定，但從實質(zhì)上看，這樣的量刑是否實現(xiàn)了罪刑相適應原則，是否符合刑罰正義，則是一個值得探討的問題。

（一）“河南掏鳥案重判”引發(fā)爭議的原因

如上所述，一審、二審法院認定被告人閆嘯天、王亞軍分別構(gòu)成 《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，并分別判處二人有期徒刑十年半、十年和罰金一萬元、五千元?！多嵵萃韴蟆穲蟮酪怀觯吕诵侣勚行脑?015年12月2日就此事件發(fā)起了一次網(wǎng)民投票。根據(jù)投票調(diào)查結(jié)果顯示，有76.6%的人認為量刑過重，18.6%的人認為量刑適當，另外4.8%的人則是認為不好說。顯然，很大一部分公眾對本案的判決結(jié)果是持反對意見的。這不禁難免讓人思考，法官明明是嚴格依據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定來進行裁判，為何這么多民眾不認同？為何會存在這么強烈的反對聲音？如果問題不是出在司法的環(huán)節(jié)，那么，是什么原因?qū)е鹿姛嶙h的現(xiàn)象出現(xiàn)？本文嘗試從以下兩方面進行分析。

1.新聞傳媒過于概括和過度渲染的報道導致民意失真

美國前總統(tǒng)尼克松在其回憶錄中曾對新聞媒介作出這樣一番評價：“在喚起民眾、造成輿論方面，新聞媒介的力量遠遠超過總統(tǒng)。其原因很簡單，新聞媒介總是擁有最后的說話權?！庇谑?，傳媒利用自己所掌握的話語權以及社會發(fā)展、傳媒技術進步等多方原因，逐漸使得自己的社會功能從最基本的傳播信息擴大到影響、教化甚至控制民眾思想觀念的層面。具體而言，“傳統(tǒng)社會由于信息傳播技術的局限性，人們主要通過對客觀現(xiàn)實的直接體驗獲得主觀認識，主觀現(xiàn)實是對客觀現(xiàn)實較為直接的反映，而在現(xiàn)代社會，信息傳播技術的高度發(fā)達使人們時刻處于傳媒所提供的象征性現(xiàn)實之中，人們對客觀現(xiàn)實的認識主要是通過傳媒中介來完成的，由此導致人們對客觀現(xiàn)實的認識很大程度上取決于傳媒所提供的象征性現(xiàn)實是什么。”2侯學勇：《傳媒控制下的民意多元與失真及其對司法的影響》，載陳金釗主編：《法律方法論文集》（第14卷），山東人民出版社2013年版，第196-197頁?？陀^決定主觀，人們的主觀認識與評價必然會受到其從傳媒所接收的客觀現(xiàn)實內(nèi)容的影響。

關于這起 “掏鳥案”的強烈爭議便是體現(xiàn)。如上文所述，該案進入公眾視野首先是來自 《鄭州晚報》的報道。作為最先傳播者，該篇報道對本次掏鳥案的輿論走向無疑起著很大的決定性因素。然而，該篇報道真的有如實還原案件事實本身嗎？從文章的標題來看， “掏鳥16只，獲刑十年半”這樣極具沖擊力、對比性的文字已經(jīng)成功地吸引了不少民眾的眼球，而由于有些民眾也是標題黨，網(wǎng)絡快餐文化決定了他們不可能仔細去看報道內(nèi)容，更不可能去查閱有關裁判文書，從而也就不可能對 “掏鳥案”有著更為深入的了解，而是一看到這區(qū)區(qū)幾個字便直接認定法院的判決不公，司法又在 “欺負”善良的老百姓了。當然，也有人進一步閱讀該文章，他們看到的是記者的如下措辭：一個人物簡介——鄭州一所職業(yè)學院的90后在校大學生小閆；兩個小標題——“在家沒事掏鳥窩，賣鳥掙了錢”“再次掏鳥引來森林警察”；三個事件發(fā)生時空的強調(diào)——“放暑假”“在家”“自家大門外”；四個數(shù)字——先后兩次賣鳥的價格分別為800元和280元，小閆被判處十年半有期徒刑，而一同掏鳥的朋友小王則被判處十年有期徒刑。當公眾看到這般表述的時候，自然而然會認為掏鳥案的客觀事實是：一個年紀輕輕的、來自于農(nóng)村的在校大學生小閆，因為放暑假回家，和同村朋友小王在自家門口掏了幾只鳥拿去賣，便分別要面臨十年半和十年的刑期。于是，在這樣的客觀事實面前，公眾心生對小閆和小王的同情，認為只是兩個年輕人頑皮的掏鳥行為就要受到這么重的處罰，那自己小時候不知還打過多少小麻雀呢，法官是亂判吧？中國還有法治嗎？

而在這樣的前理解效應之下，越來越多的媒體嗅到了 “大學生掏鳥被重判”這個話題的轟動性，紛紛對此進行報道，有直接轉(zhuǎn)載上述文章的，有以這篇文章為雛形、添工加料地寫出其他具有噱頭性標題的文章。隨著指責法官的聲音越來越激進，隨著關注案件的人越來越多，掏鳥案的司法部門坐不住了。他們通過強調(diào)本案的一審、二審判決書 （裁定書），借由媒體陳述閆嘯天、王亞軍二人的犯罪事實，指出了該二人賣的鳥可是國家二級保護動物 （珍貴、瀕危的野生動物）的燕隼；指出了二人的行為并非只是簡單地掏鳥、賣鳥，就閆嘯天而言，他還向他人收購另一種國家二級保護動物——鳳頭鷹，閆嘯天的行為已經(jīng)觸及了刑法的數(shù)罪；指出了閆嘯天并非部分媒體所營造的只是一個單純的、愛玩的、無知的年輕人，他不僅加入河南鷹獵興趣交流群，還常常在百度貼吧上發(fā)布自己狩獵野生動物、自制狩獵器械、出售野生動物的帖子。而這些事實真相均是上述報道所沒有提及，或是直接一語帶過的。輿論在此出現(xiàn)分化。不少人改變了自己先前的觀點，轉(zhuǎn)而支持法院判決。然而，仍然有大部分人還是一如既往地堅持自己的反對意見。

可見，傳媒在公眾對掏鳥案的認識過程中起到了一個推波助瀾、不容小覷的作用?！皞髅綉{借其占據(jù)優(yōu)勢的話語平臺和傳播途徑，可以通過制造一個有利于己的 ‘意見環(huán)境’來影響和制約民眾輿論。”3前引2，侯學勇文，第198頁。然而，傳媒所提供的 “意見環(huán)境”未必是案件事實真實狀況的反映。也正因為傳媒并沒有如實將客觀現(xiàn)實呈現(xiàn)在公眾面前，再加之并不是所有人都會去看到或者看懂法院的裁判文書，更不可能去旁聽案件的庭審，4從這個案件的討論中，也可以看出，目前司法改革所推進的審判中心主義以及讓審理者裁判有多么重要，案件的審理非常強調(diào)親歷性，對案件的審理沒有親歷性，就不可能查明案件的事實，也就難以作出公正的裁判。自然地，公眾對掏鳥案的認識也會存在片面、模棱兩可的問題，進而最終影響了其對本案的真實想法和評價。

2.針對野生動物保護的執(zhí)法不力引發(fā)輿論熱議

自1980年以來，我國先后加入了 《國際瀕危野生動植物種貿(mào)易公約》（也稱為 《華盛頓公約》，簡稱CITES）等一系列關于野生動物保護的國際公約、雙邊條約，也在國內(nèi)頒布施行了 《野生動物保護法》等相關法律。但是 “徒法不足以自行”，僅有立法并不意味著法治。法律是一種規(guī)則，適用是規(guī)則的生命，執(zhí)行是法律的目標與果實，更是法律的確證。5參見張明楷：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學出版社2013年版，第2-3頁?？梢姡瑘?zhí)法人員在處理法律問題時，若無身體力行、嚴格按照法律規(guī)定來執(zhí)行，將會阻礙法律果實的豐碩，乃至扼殺規(guī)則的生命。而大學生掏鳥獲十年半有期徒刑一案之所以反對之聲如此強烈，與中國現(xiàn)存的野生動物保護的宣傳和執(zhí)法難題也有一定關系。

美國第四十任總統(tǒng)里根曾說過這么一句話：“在所有與孩子發(fā)展有關的因素中，都包含著一種角色的模仿，而影響角色模仿最大的，便是為人父母者。”中國自古以來便有把政府官員稱之為“父母官”的習慣，這是一種家長主義的國家治理模式。政府作為公權力的象征，其決策和行動在一定程度上均會影響如孩子般的百姓們的選擇及利益。此外，野生動物保護的執(zhí)法行為實際上屬于政府的行政管理行為，這種管理行為的方式是自上而下地、自覺地進行約束或協(xié)調(diào)，它作用于國家內(nèi)部的全體社會成員。6參見燕繼榮：《政治學十五講》（第二版），北京大學出版社2013年版，第205頁。正如 “打蛇要打七寸”的俗語指出解決問題應該抓住主要矛盾，在野生動物保護的執(zhí)法關系中，作為上梁的 “父母官式”的執(zhí)法主體，其執(zhí)法行為的情況將會很大程度地影響公眾對野生動物保護執(zhí)法的看法。

首先，執(zhí)法主體多元化，主體履行職責難?！胺o授權不可為”，這是對行政主體職權來源合法性的原則性概況。在野生動物保護的執(zhí)法主體界定上，我國 《森林法》第二十條規(guī)定：森林公安機關負責維護轄區(qū)社會治安秩序，保護轄區(qū)內(nèi)的森林資源，在國務院林業(yè)主管部門授權的范圍內(nèi)，代行本法第三十九條、第四十二條、第四十三條、第四十四條規(guī)定的行政處罰權。這明確了森林公安機關的林業(yè)行政執(zhí)法主體地位。但 《野生動物保護法》第三十五條卻規(guī)定：違反本法規(guī)定，出售、收購、運輸、攜帶國家或者地方重點保護野生動物或者其產(chǎn)品的，由工商行政管理部門沒收實物和違法所得，可以并處罰款?？梢姡止矙C關在 《野生動物保護法》中并沒有被明確為執(zhí)法主體。立法上的不配套，必將導致執(zhí)法主體界定的模糊不清和履行職責的尷尬，甚至執(zhí)法主體之間的沖突。而從側(cè)面來看，對執(zhí)法主體規(guī)定不明也透露出了我國野生動物保護的管理實則涉及林業(yè)、公安、農(nóng)業(yè)、工商等多個部門。7參見闕利芳：《從松陽野生動物保護現(xiàn)狀談執(zhí)法中存在的問題及對策》，載 《浙江林業(yè)》2013年第8期。截至目前，我國也已經(jīng)構(gòu)建起較為系統(tǒng)的野生動物保護執(zhí)法體系。雖然人多好辦事，但在實際生活中，開展打擊各類破壞野生動物資源違法犯罪活動時，各部門未必能處理好各司其職與共同配合之間的關系，而加之責任分配不明，這均會影響其執(zhí)法查處的效率。

其次，執(zhí)法不易，執(zhí)法客體判斷難。這主要涉及兩個問題：一是關于執(zhí)法客體——野生動物的界定，二是關于野生動物的鑒定。就前者而言，雖然我國早在2004年就頒布實施了 《野生動物保護法》等相關法律、法規(guī)，但沒有一部法律、法規(guī)給野生動物下過定義。作為野生動物保護的 “基本法”，《野生動物保護法》沒有解決野生動物的法定概念，只是在第二條規(guī)定了其適用范圍：“本法規(guī)定保護的野生動物，是指珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有益的或者有重要經(jīng)濟、科學研究價值的陸生野生動物。”相應的 《陸生野生動物實施條例》《水生野生動物實施條例》以及各省的地方性法規(guī)也沒有突破 “基本法”的框架，只規(guī)定適用范圍，沒有明確 “野生動物”的定義。8許嵐：《野生動物保護行政執(zhí)法若干問題的探討——以一起無證馴養(yǎng)黃金蟒行政糾紛案為視角》，載 《林業(yè)資源管理》2014年第8期。法諺有云，“法律不確定時就不存在了”“法律不安定、不確定時，事態(tài)就不平”。這不僅常常造成執(zhí)法主體的困惑，也讓部分違法人員有漏洞可鉆。例如，2013年6月25日，江蘇省常州市某區(qū)居民田某某就曾以自己所飼養(yǎng)的黃金蟒不是野生動物為理由之一，向法院提起行政訴訟，以表達其對被告——江蘇省常州市某區(qū)農(nóng)業(yè)局作出的處1000元罰款并沒收蟒蛇的行政處罰決定的不滿；9前引8，許嵐文。就后者來看，在破壞野生動物資源行政執(zhí)法的過程中，由于客體的專業(yè)性、特殊性，作為基層單位的執(zhí)法人員往往缺乏相關的專業(yè)知識，他們并不能第一時間判斷出所查獲的野生動物的具體品種、是否屬于國家級保護動物。因為缺乏了解，且并不是每個基層單位都配有專門的野生動物鑒定機構(gòu)，這都會造成鑒定工作不及時、不客觀，進而影響案件辦理的時效性和對違法行為的打擊效果。

以此次的 “掏鳥案”為例，本案被告人的辯護人就曾以鑒定意見不科學、不客觀為辯護理由，辯護人指出本案的鑒定機構(gòu)，即國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心并未現(xiàn)場實際查看鳥類，僅僅是憑兩張圖片就做出了鑒定結(jié)果。而這樣的理由實際上是有一定說服力的?？腕w影響關系，證據(jù)影響結(jié)論，關于野生動物界定、鑒定的雙重問題，也是廣大公眾對大學生掏鳥16只被判十年半刑這一判決強烈反對的原因。

最后，執(zhí)法不嚴，公眾信任難。當然，野生動物保護執(zhí)法中存在的不嚴、不公等現(xiàn)象也均會導致公眾對執(zhí)法的懷疑與否定。比如，2014年10月23日被新聞媒體曝光的一則標題為 《暗訪|云南邊境通道現(xiàn)盜賣食用野生動物集市，獼猴被宰殺兜售》的消息便是一起讓公眾對野生動物保護執(zhí)法主體的執(zhí)法行動深表懷疑的實例。該消息指出，在云南普洱市江城縣，即中越邊境3號界碑處，原本是為邊民設立的貿(mào)易通道，竟成為了非法盜賣和食用野生動物的集散地，獼猴、麂子、白鷴、果子貍、豪豬、豺狗、熊、竹鼠等國家保護野生動物或瀕危物種，在此成為各路食客的盤中餐。在集市上，野生動物不是按瀕危物種、國家保護野生動物區(qū)分，而是按煮、炒、烤等不同的烹飪方式計價，圈禁屠殺、按斤論價。一名在當?shù)刎撠熯\送食客的司機在接受記者暗訪時說道，每月逢3趕集日就有各種新鮮的野味，因而趕集日的生意也是最好的，食客來自四面八方，包括從外省、昆明、普洱市等地驅(qū)車趕來的。記者在實地暗訪時，竟然還在停車堆里發(fā)現(xiàn)普洱市當?shù)卣块T的公務車。這樣的消費環(huán)境在當?shù)仫@然已經(jīng)成為了公開的秘密。10參見王方春：《云南邊境通道現(xiàn)盜賣食用野生動物集市，獼猴被宰殺兜售》，澎湃新聞：http://www.thepaper.cn/ newsDetail_forward_1273218，2015年10年26日訪問。面對這樣明目張膽、目中無法的破壞野生動物資源的違法犯罪行為，公眾不禁納悶，怎么就上得了臺面公開了呢？既然已是其所屬轄區(qū)內(nèi)公開的秘密，當?shù)氐南嚓P執(zhí)法部門怎么就沒有采取執(zhí)法行動呢？難道當?shù)氐牟宛^小販有政府部門為其撐開了堅硬的保護傘？難道政府工作人員也是那絡繹不絕的來圖個野味嘗嘗鮮的食客中的一員？此外，在馴養(yǎng)繁殖野生動物的種源管理問題上，一些個人或是繁殖場、基地、甚至野生動物園往往不具備相關的馴養(yǎng)、繁殖資質(zhì)，僅憑上交的些許資源管理費就可以拿到野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證。11參見高聘榮、周建新、李雪巖、龍耀：《對完善我國野生動物保護法律的探討》，載 《森林公安》2004年第1期。只要有錢就有資質(zhì)的心理在不少執(zhí)法人員心中盲目地膨脹。而在身邊，也常?？梢钥吹揭恍┬∝溙糁淮髠€麻袋，在路邊叫賣蛇類、野豬等野生動物的現(xiàn)象。執(zhí)法人員出警不及時，加之個人小販的流動性太大，使得針對個人破壞野生動物資源的違法現(xiàn)象的執(zhí)法行動也存在一定難度。然而，難度大并不能成為執(zhí)法不嚴的借口。也正是因為相關執(zhí)法部門對破壞野生動物資源的違法行為此般檢查不到位、監(jiān)管不夠格、打擊不嚴格、才造就了違法人員的猖狂行徑、食客的膽大欲望，進而在無形之中大大地降低了公眾對執(zhí)法部門的信任感，卻從反面一次又一次地加深了公眾對野生動物保護的漠然。

“法的效果在于執(zhí)行”，“政府不是任何人或任何一群人為了謀利就有權利去開設或經(jīng)營的店鋪，而完全是一種信托。人們給它這種信托，也可以隨時收回。政府本身并不擁有權利，只負有義務?！?2［英］托馬斯·潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館出版社1981年版，第247頁?？梢姡鳛檎块T之一的野生動物保護執(zhí)法部門如果沒有履行自己的義務，沒有嚴格、公正地依照法律規(guī)定執(zhí)行法律內(nèi)容，不僅會降低其執(zhí)法行為的公信力，還會阻礙 《野生動物保護法》等相關法律、法規(guī)在實踐的適用效果。大學生掏了16只鳥被判處十年半有期徒刑一案所引起的民意強烈反彈現(xiàn)象，大抵與以往就普遍存在的執(zhí)法部門針對破壞野生動物資源相關的違法犯罪行為的執(zhí)法不明、不易、不嚴等問題息息相關。試想，若執(zhí)法部門自始至終都能嚴格、有效查處和打擊破壞野生資源的違法犯罪活動，那么公眾還會在一開始便錯誤地認為大學生小閆只是調(diào)皮地掏個普通的鳥嗎？那么公眾還會不加以分析地直接憑著樸素的正義之心就認為法院判決過重了嗎？

當然，引發(fā)公眾熱議的原因還有很多，例如：年輕人閆嘯天是在校大學生，而且來自農(nóng)村，大家自然而然地對其特殊身份有一種同情感；我國目前對貪污受賄罪的刑罰越來越趨向?qū)捑?，對于受賄幾百萬元，乃至幾千萬的官員，判處的刑罰也不過是十幾年，但獵捕這些鳥卻要受到同等的刑罰，簡單的比較之下，大家難免覺得掏鳥案判刑不公正；這兩位年輕人獲取幼鳥的手段是獵捕行為，并沒有殺害行為，而在他們獵捕之后還對幼鳥精心飼養(yǎng)，甚者這種鳥賣出之后，主要是用來觀賞，并不是用來食用的，這并沒有造成物種滅絕的嚴重后果，二被告人的行為與那些捕獲國家野生保護動物用于食用的盜獵者不同，刑罰自然也應該有所差異。

（二）“河南掏鳥案重判”引發(fā)爭議帶來的影響

“河南掏鳥案重判”引發(fā)網(wǎng)絡世界一段時間的熱議，對國家、社會以及公眾的影響是巨大的。在這些影響中，既有正面積極的影響，也有負面消極的影響。

一方面，這起案件的熱議反映出國家對于野生動物的宣傳是如此的不足，有關執(zhí)法部門對于野生動物保護的執(zhí)法是如此的不嚴明。對于社會而言，法院對這個案件的重判，本身就是一次很好的普法教育，這樣一種判決結(jié)果就會對那些躍躍欲試的盜獵者和喜歡食用野味者產(chǎn)生一種震懾，告訴他們：國家是嚴格保護野生動物的，為了保護這些野生動物，對于盜獵或者捕殺者，國家可以啟動刑事司法予以嚴厲制裁，這將使得他們不敢非法獵捕或者殺害國家保護的瀕危、野生動物，而這不僅有利于保護國家野生動物物種的多樣化，有利于保護生態(tài)和環(huán)境資源，更是有利于促進刑罰一般預防功能的發(fā)揮。同時，通過熱議本起案件，讓更多的社會公眾知道保護生態(tài)環(huán)境資源和物種多樣化的重要意義，讓更多的社會公眾了解什么鳥是燕隼，什么樣的野生動物是國家的保護動物，從而推動和提升社會公眾熱愛大自然，保護野生動物的認知水平和殷殷熱情。

另一方面，這種熱議自然也帶來一些負面消極的影響，暴露了我國司法中存在的一些問題，削弱了本來就很脆弱的司法權威。例如，本案一經(jīng)媒體報道之后，被告人及其家屬就委托律師提交了再審申請書，河南有關法院也立即啟動了申訴審查程序，對于本案一審、二審的裁判進行審查。不管最后法院是否啟動再審程序，這均已經(jīng)影響了司法的嚴肅性，乃至動搖了二審裁判終局的權威性。大家知道，我國法治建設的過程就是一個建立法院司法權威的過程，也就是說，哪一天司法有權威了，大家有什么矛盾和糾紛都想著去法院解決，不管他們的生活遇到什么困難或者挫折，也總是相信世界上總有一個可以講理和實現(xiàn)正義的地方，這就是法院，這就是他們能夠繼續(xù)生活下去的勇氣和保障。遺憾的是，由于司法腐敗以及司法的異化，我國的司法基本上沒有多少權威，老百姓不相信法院能夠公正司法，司法公信力岌岌可危。例如，法院很多民事判決得不到有效執(zhí)行。筆者曾經(jīng)對在校大學生和某小學的老師進行隨機調(diào)查，問他們是否相信法院以及法官能夠公正司法，如果到法院打官司，會不會去找關系。結(jié)果是大部分同學和老師不相信法院和法官，相信打官司還是要找關系。這種國民心理的改變以及對司法的信賴不單單要依靠法院對一個個案件的公正審理，還要憑借法院在公正審理一個個案件中對司法權威性的樹立和追求。

三、“河南掏鳥案”重判爭議所折射的立法問題

盡管一審、二審法院對本案的定罪和量刑完全符合刑法和司法解釋的規(guī)定，可以說，法官在嚴格執(zhí)法。但嚴格執(zhí)法不等于立法完善，本案的熱議就折射出了我國刑事立法存在的問題，即刑事立法對自然犯與法定犯沒有分別立法，并根據(jù)其法益侵害和可譴責性程度等不同配置不同的刑罰。

在刑法理論上，犯罪可以分為自然犯 （刑事犯）和法定犯 （行政犯），其中，所謂的自然犯，是指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統(tǒng)型犯罪，例如殺人、放火、強奸、搶劫、盜竊等人人所熟知的犯罪；而所謂的法定犯，是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現(xiàn)代型犯罪，例如侵犯知識產(chǎn)權犯罪和破壞環(huán)境資源保護罪等。由于自然犯的違法性容易被一般人所認識，在判斷行為是否違法的時候，不需要借助具體的法律規(guī)定便可認識；但法定犯的違法性則可能難以被一般人所認識，通常需要借助有關法律的規(guī)定，才能判斷行為的違法性。此外，自然犯法益侵害程度的變易性小，法定犯法益侵害程度的變易性較大。13參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第95頁；另參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》，載 《法商研究》2013年第4期。

《刑法》第三百四十一條所規(guī)定的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪屬于刑法分則第六章第六節(jié)規(guī)定的 “破壞環(huán)境資源保護罪”，其保護的法益是國家的環(huán)境資源和生態(tài)平衡系統(tǒng)，這兩個罪均屬于刑法理論上的法定犯，而非自然犯。而且，隨著我國社會的激烈變動，自從1997年刑法修訂至今，已經(jīng)先后通過了九個 《刑法修正案》，修正的內(nèi)容大多數(shù)屬于法定犯，導致行政犯罪、經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪、社會治安犯罪以及網(wǎng)絡犯罪的罪名不斷激增，可以說，我國刑法已經(jīng)進入了一個法定犯的時代。法定犯時代的到來，凸顯了違法性認識錯誤問題的意義與復雜性。大幅高頻的法定犯立法，加劇了 “不知法者不免責”的傳統(tǒng)觀念與責任主義的沖突。14參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載 《清華法學》2015年第4期。

從世界范圍內(nèi)刑事立法模式來看，大多數(shù)國家的刑法都較為嚴格地區(qū)分了自然犯罪和法定犯罪，并對這兩種犯罪進行分別立法。例如，在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)，由于自然犯罪的法益侵害性較為固定，不會因為社會的發(fā)展而發(fā)生變化，因此，刑法典主要規(guī)定傳統(tǒng)的自然犯罪。而將法定犯規(guī)定在在附屬刑法 （行政法、經(jīng)濟法等法律）或者特別刑法中。這是因為法定犯是一種新型的犯罪，是國家為了實現(xiàn)某種行政規(guī)制、經(jīng)濟管理目的而借助刑罰手段予以制裁的犯罪，某種行政規(guī)制或者經(jīng)濟管理目的往往會因為社會的發(fā)展變化而不同，國家為了適應社會的發(fā)展變化就會頻繁修改法律，廢止或者增設一些法定犯罪，或者修改法定犯罪的構(gòu)成要件要素和刑罰。這樣一種立法模式，既能保證刑法典的穩(wěn)定性，又能保證附屬刑法或者單行刑法隨著社會的發(fā)展變化而及時修改；既能在單行刑法或者附屬刑法中增加一些比較靈活或者輕緩的刑罰制裁措施，有利于司法機關根據(jù)具體案件的需要采取不同的刑罰制裁手段，又能保證這些法定犯罪被有關專業(yè)人士所熟悉，以便于司法人員判斷行為人的違法性認識問題。

但長期以來，我國立法者將自然犯與法定犯規(guī)定在一個刑法典中，奉行的是一種自然犯與法定犯一體化的立法體例。15參見前引13，張明楷文。這種自然犯罪與法定犯罪一體化的立法模式不僅不利于刑法典的穩(wěn)定性，也會因為法定犯的違法程度和可譴責性程度一般要輕于自然犯的違法程度和可譴責性程度，但由于存在刑罰配置攀比的現(xiàn)象，這類法定犯與自然犯往往又配置基本相同的刑罰，這就很容易導致自然犯和法定犯之間刑罰配置的失衡，甚至可以說導致法定犯的刑罰配置過重。由于法定犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)以及刑罰適用上也要遵循刑法典的規(guī)定，而我國刑法典的刑罰結(jié)構(gòu)和量刑方法非常僵硬，缺乏靈活性，這就會導致法定犯罪的刑罰執(zhí)行方式不夠靈活和人性化。例如在 《刑法》第三百四十一條的規(guī)定中，立法者沒有區(qū)分獵捕和殺害兩種不同行為的社會危害性，獵捕珍貴、瀕危野生動物更有法定犯的特征，而殺害珍貴、瀕危野生動物則更有自然犯的屬性。但立法者對這兩個罪名都配置了十分嚴厲的刑罰，一般都要處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。但如果將這兩種犯罪規(guī)定在 《環(huán)境保護法》或者 《野生動物保護法》中，作為附屬刑法中的犯罪加以規(guī)定，并設置較為輕緩的刑罰，同時，充分借鑒破壞森林犯罪所采取的 “復植補綠”的制裁措施，規(guī)定各種保護野生動物的懲罰性措施，那么，其立法效果可能更好。

以本案為例，如果能夠判處兩個年輕人有期徒刑三年，緩刑三年，在緩刑考驗期內(nèi)，責令他們必須在那片森林樹立有關動物保護的知識宣傳板，負責在附近宣傳這些珍貴、瀕危野生動物的價值，負責看護好那片森林的珍貴鳥類，如果不履行這些義務，則撤銷緩刑，收監(jiān)執(zhí)行。這樣的刑罰效果可能更好，而不是像現(xiàn)在，一判了之，這不僅讓當事人不服，也無法讓珍貴鳥類動物得到有效的保護，進而使得刑罰的最佳效果沒有得到有效發(fā)揮，可謂一舉兩失。

此外，自然犯與法定犯區(qū)分的立法模式還有利于法定犯罪的宣傳。因為法定犯罪規(guī)定在附屬刑法中，有關機關在宣傳這些法律的時候，也會一并宣傳破壞這些法律，構(gòu)成什么犯罪，以及將要受到什么樣的刑罰，這就更容易被相關人員所熟知，有利于法定犯中違法性認識的判斷，有利于違法性認識錯誤可避免性問題的審查。

四、“河南掏鳥案重判”爭議所折射的司法問題

（一）司法解釋的過細化問題

據(jù)初步統(tǒng)計，自從1997年刑法修訂至今，最高人民法院、最高人民檢察院 （以下簡稱 “兩高”）先后或者聯(lián)合發(fā)布的各種司法解釋 （含各種答復、批復、意見、紀要等）近300件，其條文總數(shù)是刑法典條文總數(shù)的好幾倍，其作用似乎也變得比刑法典還大。不可否認，這些司法解釋的出臺，對于統(tǒng)一我國的刑事司法，實現(xiàn)刑事案件的一般正義具有重要意義，可以有效地保證刑法典的正確實施。

但也要看到，當前的司法解釋也存在著不少問題。例如，有些司法解釋明顯突破了刑法典的規(guī)定，違背了罪刑法定原則；有些司法解釋事無巨細，捆綁了司法人員解釋法律的手腳，無法妥當?shù)剡m用于具體個案的辦理；有些司法解釋純屬注意性的規(guī)定，略顯多余而有畫蛇添足之嫌；有些司法解釋則是一種迎合民意的政策指導意見，并無實質(zhì)內(nèi)容；有些司法解釋本身就很抽象而面臨著被重新解釋的必要。其中，事無巨細的司法解釋主要表現(xiàn)在 “兩高”喜歡單純采取數(shù)字、數(shù)額或者數(shù)量來解釋刑法典中的后果嚴重、后果特別嚴重以及情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的規(guī)定，這樣的一些解釋規(guī)定必然會導致司法實踐中，一些具體案件的辦理變成了數(shù)量司法或者數(shù)字化的司法，很容易造成一些具體個案的不公正。

與本案有關的司法解釋是2000年12月11日起施行的最高人民法院 《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《司法解釋》）。該 《司法解釋》對什么是瀕危野生動物以及什么是 “情節(jié)嚴重”、 “情節(jié)特別嚴重”作出了明確的規(guī)定。例如，根據(jù) 《司法解釋》第一條規(guī)定，《刑法》第三百四十一條第一款規(guī)定的 “珍貴、瀕危野生動物”，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入 《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種，同時，又通過附表的方式列舉出了瀕危野生動物的品種，標注出了非法捕獵、殺害、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物刑事案件 “情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)量認定標準。這樣一種司法解釋顯得過細和僵硬，沒有考慮具體案件的特殊情形，采取的是 “一刀切”的解釋方法。例如，在對 《刑法》第三百四十一條情節(jié)嚴重或者情節(jié)特別嚴重上，簡單地采取數(shù)額的解釋模式，沒有考慮具體犯罪的手段、情節(jié)、獲利數(shù)額以及對法益的實質(zhì)侵害。由于司法解釋過細，導致法官缺乏必要的自由裁量權，目前司法人員已經(jīng)陷入了司法解釋的依賴癥當中，沒有司法解釋就不懂得辦案。長期下去，就會使得司法人員鈍化了對正義的敏感性和把握性，使得他們認為或者相信，只要嚴格司法解釋辦案，就能夠?qū)崿F(xiàn)正義。殊不知，這樣對司法解釋的過度依賴癥將會導致司法人員良心判斷機制的失靈和對正義感知能力的遲鈍和陌生。

（二）司法人員的法律適用能力問題

目前過細的司法解釋，使得司法人員的法律適用能力得不到很好的提高，正義感慢慢被侵蝕而走向鈍化，不少司法人員糾結(jié)在司法解釋的虛無主義與教條主義之間。具體而言，如果法官要大膽地懷著正義的情感去行使法官的自由裁量權，以保證司法個案的公正，那么，可能就要突破現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，就會出現(xiàn)解釋的虛無主義；相反，如果嚴格地貫徹現(xiàn)行司法解釋，可能又會走向解釋的教條主義，難以實現(xiàn)司法個案的公正。在我國走向法治的進程中，如何克服法律虛無主義和法律教條主義，如何才能讓代表正義的法律得到不偏不倚的實施，始終是一個重大的課題，也是任何一個法官時常都會面臨的困境。

在目前司法解釋的體制下，不少司法人員已經(jīng)陷入了如果沒有司法解釋就不懂辦案的困境，不少司法人員在遇到刑法規(guī)定不明確的時候，首先想到的是司法解釋有沒有明確的規(guī)定，而不敢根據(jù)自己的法律素養(yǎng)、法律知識以及正義情感對刑法和司法解釋做出符合正義的、妥當?shù)慕忉尳Y(jié)論。長此以往，我國司法人員的法律適用能力、法律解釋能力非但得不到有效提高，甚至，還會出現(xiàn)不斷退化的趨勢，并進入惡性循環(huán)的狀態(tài)，而這終將嚴重阻礙法治中國建設的進程。要知道，司法人員的良心和樸素的正義情感是實現(xiàn)正義的最后一道保障，司法人員必須懷著良心和樸素的正義情感去解釋法律，才能在每個司法案件中實現(xiàn)公平、公正。

以本案為例，也許法官也認識到了這樣的判決可能過重，但身為法官受到了司法體制等各種因素的制約，他們也只能嚴格根據(jù)刑法條文和司法解釋的規(guī)定來辦案。只要做到這一點，不出事，對他們來說，就完成了辦案。但在這個過程中，是否實現(xiàn)了正義，法官并沒有多么關心和重視。而結(jié)果卻是掀起了輿論對過重判決的討伐聲浪，導致公眾對法官的正義素養(yǎng)和法律素養(yǎng)水平的嚴重懷疑。盡管目前實行了司法責任制度會讓法官更加謹慎，但謹慎的根據(jù)仍然是嚴格根據(jù)法律的規(guī)定和司法解釋來辦案。

法律雖然是正義的文字表述，但任何國家的法律都不可能將所有的正義都表述為法律，法律的抽象性與普遍性同具體案件的具體性和特殊性永遠都存在矛盾，嚴格依照法律辦案，雖然能夠?qū)崿F(xiàn)法律的一般正義，但很容易失去具體個案的特殊正義。正是因為如此，立法者在制定刑法的時候，為了協(xié)調(diào)刑法規(guī)定的剛性與具體個案靈活性之間的矛盾，才專門規(guī)定了 《刑法》第六十三條第二款特殊減輕處罰的規(guī)定。但由于這個條文最終必須報請最高法院核準，程序繁瑣，而核準的結(jié)果具有不確定性，影響了法官的考核，打擊了他們的消極性，使得他們在多數(shù)情況下，一般不會輕易適用該條文來調(diào)節(jié)一般正義與特殊正義之間的沖突和矛盾。

在這種情況下，筆者斗膽設想，今后應該通過刑法立法層面的修改，或者直接由最高人民法院授權，將這種特殊減輕處罰的權力直接授予法官，不需要報請上級法院，乃至最高法院核準。立法者以及最高法院應該相信我們的法官，不要總是不相信他們能夠?qū)崿F(xiàn)正義，試圖通過這種繁瑣程序來限制他們自由裁量權的使用。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū) “刑法”的規(guī)定，直接將特殊減輕處罰的權力授予法官，法官在個別案件的判決中，如果根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，覺得刑罰仍過重，就可以直接行使特殊減輕處罰的權力，直接對被告人予以減輕處罰，但必須在判決書中對此進行充分的論證和說明。例如，我國臺灣地區(qū) “刑法”第五十九條 “酌量減輕”規(guī)定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。第六十條 “酌量減輕 （二）”規(guī)定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規(guī)定酌量減輕其刑。

在我國刑事司法實踐中，為什么難以誕生偉大的法官？為什么難以產(chǎn)生一份偉大的、具有標桿意義和垂范久遠的判決書？原因當然是很多的，既有司法體制的原因，也有司法人員法律適用能力問題。其中，直接的原因在于司法解釋的過細化?！皟筛摺彼坪鹾懿恍湃蔚胤剿痉ㄈ藛T，擔心他們不懂得解釋刑法，擔心他們不懂得按照刑法的規(guī)定來辦案，于是，就喜歡對刑法中的一些規(guī)定做出事無巨細的解釋，這就直接制約了司法人員的智慧、才華、學識以及良心的發(fā)揮和展現(xiàn)，從而慢慢地侵蝕了司法人員的正義感，導致他們正義感不斷鈍化，進而失去了對具體個案公正的敏銳理解和把握。

因此，不管怎么樣，從公民樸素的正義情感來看，筆者還是認為本案一審、二審的判決量刑明顯過重。正如張明楷教授所主張的：“成文刑法是正義的文字表述，但任何一個國家的法律都不能將所有的正義均表述在法律條文中，正義的結(jié)論是解釋刑法條文、選擇法定刑的向?qū)?。具體的解釋規(guī)則既不是天生的，也不是鐵定的，而是人們?yōu)榱俗非蠊侠淼慕Y(jié)論歸納出來的，……對刑法分則的條文必須進行實質(zhì)解釋，充分考慮法條的法益保護的目的與法條適用的后果。一個行為雖然形式上符合了升格法定刑的條件，但實際上并不具備升格法定刑的根據(jù)時，不得選擇升格的法定刑?！?6參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第180頁。對此，張明楷教授認為，“即使認為上述規(guī)定屬于對構(gòu)成要件的事實認識錯誤的處理規(guī)定，但由于這種規(guī)定是有利于被告人的規(guī)定，當然也可以類推適用于對量刑規(guī)則的通例產(chǎn)生認識錯誤的情形。我國現(xiàn)行刑法雖然沒有這樣的規(guī)定，但是，根據(jù) 《刑法》第十四條、第十五條與第十六條所反映的責任主義原理，對行為人不知重罪的情形，不能依重罪論處，不得適用升格的法定刑?！?7參見前引16，張明楷書，第202頁。在本案中，不管將情節(jié)特別嚴重視為構(gòu)成要件要素，還是將情節(jié)特別嚴重視為量刑規(guī)則，都必須符合責任主義的原理，都要求行為人對情節(jié)特別嚴重的情形有著充分的認識，法院可以以被告人對于本案屬于情節(jié)特別嚴重的情形 （重罪）沒有充分認識為由，只將其視為情節(jié)嚴重的情形 （輕罪），從而選擇五年以上十年以下有期徒刑的法定刑，并根據(jù)本案的具體情況判處適當?shù)男嫘獭?/p>

五、余論

在 “河南掏鳥案”的研究中，有一個值得大家思考的問題是，是否要求行為人認識到刑法中的“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”以及 “數(shù)額特別巨大”的規(guī)定，換言之，這些關于犯罪情節(jié)和犯罪數(shù)額的規(guī)定僅僅屬于只需要法官認識的裁判規(guī)范 （量刑規(guī)則）嗎？是否也屬于行為人需要認識到的行為規(guī)范？行為人如果根本沒有認識到這樣一些數(shù)額或者情節(jié)，是否也可以導致法定刑的升格呢？例如，在盜竊罪中，行為人僅具有盜竊數(shù)額較大財物的故意，但盜竊財物的價值卻屬于 “數(shù)額特別巨大”，在這種情況下，我們要選擇什么樣的法定刑？是選擇三年以下法定刑，還是選擇十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑？同樣的道理，在 “鳥案”中，行為人如果根本沒有認識到獵捕16只鳥屬于 “情節(jié)特別嚴重”，是否也要選擇十年以上有期徒刑的法定刑？

這是刑事司法實踐普遍存在的問題，或許可以認為，這些情節(jié)嚴重、數(shù)額巨大或者情節(jié)特別嚴重、數(shù)額特別巨大等罪量或者量刑規(guī)則的規(guī)定，應該被視為一種推定的數(shù)額或者情節(jié)，而不能視為一種根本無需行為人認識的裁判規(guī)則。具體而言，只要行為人實施了相關犯罪，并達到相應的罪量要求，就應該推定其對相應的數(shù)額或者情節(jié)具有認識，從而導致其法定刑升格，但允許行為人反駁；如果行為人能夠提出充分的證據(jù)證明其對情節(jié)嚴重、數(shù)額巨大或者情節(jié)特別嚴重、數(shù)額特別巨大等不可能認識到，那么，這種推定就不能成立，就只能按照基本犯的法定刑判處，不能選擇升格的法定刑；如果其反駁不能成立，那么，就導致法定刑的升格，法官可以選擇升格的法定刑來確定相應的宣告刑。這是司法實踐應該提倡的一種解決思路。

總之，成文刑法是正義的文字表述，但任何一個國家的法律都不可能將所有的正義都表述在法律條文中，法律只是表述和規(guī)定了實現(xiàn)正義的方向。在司法實踐中，面對著具體的個案，也許我們很難判斷什么是正義的，或者說，很難界定什么是正義的，但我們很容易感受或者判斷什么是不正義的。“不管立法、司法和學術界可能和必須作出多么巨大的努力，即使在典型的個別事實構(gòu)成方面，在原則里也堅持正義的本質(zhì)，法——既包括自然法，也包含實在法——將不會因此而變?yōu)閿?shù)學。任何實在法都有漏洞，而正義的原則僅僅提供了一些基本出發(fā)點。面對具體的個案，永遠也不可能放棄個人所感覺到的正義的活生生的聲音，這種聲音是永遠不可能被排除的。不管法是多么努力想把正義變?yōu)樵瓌t的制度，法也不可能缺乏正義，相反，只有在正義里面，法才變得生機勃勃?！?8［德］H·科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第186頁。因此，法官面對著具體的個案，永遠都不能放棄活生生的正義的聲音，必須充分利用現(xiàn)有的法律制度資源，保證每一份判決的公正性，努力讓人民群眾在每個具體案件中都感受到公平正義?！霸谖已劾?，那種完全不顧其裁判所帶來之結(jié)果，并且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進行機械式適用的法官，其實不能被稱為法官；他只是司法機器中一個無感情、死板的齒輪。法官不應該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀念下，放棄所有對制定法作出評斷的機會。過去曾經(jīng)有一個時期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全無主體性以及將自身主體完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個時代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因為，我們發(fā)覺到，在所有的生活關系里，死板的規(guī)制并不能取代人類；世界并不是由抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治?！?9［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學是一門科學嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81頁。故，法官高尚、獨立的人格才是實現(xiàn)司法正義的最終保障。

（責任編輯：陳毅堅）

*吳情樹，華僑大學法學院副教授，福建省地方立法評估與咨詢服務基地研究員，法學博士，碩士生導師；陳柳清，華僑大學法學院2015級刑法碩士研究生。本文系2013年度華僑大學第一期科研啟動費資助項目 （13SKBS120）。本案被媒體報道之后，筆者專門組織刑法碩士研究生展開了研討，本文的研究成果吸收了他們的一些合理觀點，在此表示感謝！